论我国专利无效宣告程序的完善——美、日、德三国制度比较及启示

■倪 静

专利无效宣告制度是一项确定专利权是否有效的确权机制，主要是为保障专利质量，纠正专利授权机关在授权过程中的疏漏和失误而建立起来的一项补救机制，该机制通过纠正不符合专利条件的发明创造避免被授予独占权，实现对利害关系人及社会大众利益的保护。当前，在我国面临专利授权数量激增所带来的专利质量降低和大规模诉讼的背景下，现行繁琐、冗长专利无效宣告机制的改革迫在眉睫。2008年《专利法》第三次修改时，针对无效宣告程序基本属性和后续司法权限方面存在着较为激烈的争论，立法部门最终以存在法律障碍和分歧而放弃了对这一程序的修订。2010年2月1日起施行的《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》涉及无效宣告制度的优化，主要规定了无效宣告请求撤回的处理规则和无效程序中外观设计权利冲突制度。但是，有关专利无效宣告程序的基本属性、制度功能等问题仍然存在较大争议。本文试图通过比较相关发达国家较为成熟的专利无效宣告制度的共同特征，深入解析这一制度的基本属性及价值取向，反思我国现行运作机制的弊端，并且为将来的改进方案提供相关建议。

一、我国专利无效宣告制度的历史沿革及其现实问题

我国《专利法》在历次修改过程中都对专利无效宣告制度进行了调整。1984年我国第一部《专利法》中采取了授权前异议制度和无效宣告制度并行的立法模式;1992年《专利法》修正时废除了授权前异议制度，改为撤销制度和无效宣告制度并行的模式;2000年再次修正《专利法》时废除了撤销制度，仅保留了无效宣告制度。根据我国现行《专利法》第45条规定，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会(以下简称“复审委”)宣告该专利无效。无效宣告请求人或者专利权人对于复审委作出的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉(《专利法》第46条)。

在实践中，针对一项专利权提出无效宣告请求的情形大致可以分为两种:一是在没有侵权纠纷的情况下，由社会大众，一般与该专利权存在利害关系的民事主体，主动提起;二是被指控侵权人在专利侵权纠纷解决程序中提起。在前一种情况下，我国现行法律将当事人对复审委决定不服提起的司法审查定位于行政诉讼，复审委从中立裁判者成为诉讼中必须为一方当事人辩护的被告，不仅导致角色失衡，而且繁重的应诉工作无端耗费了大量本可以用于审查专利效力的行政资源。而真正利害关系人却无法成为当事人，权利难以得到充分保障;在后一种情形下，复审委受理该产权纠纷之后，受理专利侵权纠纷的司法机关或者行政机关通常会中止相应的纠纷解决程序。如果复审委的决定应当撤销，法院只能判决复审委重新作出决定，当事人不服决定还可以起诉和上诉。由此，在现行法律下，涉及无效宣告的专利侵权纠纷可能会发生确权经历三个程序、侵权经历两个程序共五个程序才能解决，甚至可能出现循环诉讼的问题。从审理时间看，复审委一般需要6到8个月，不服复审委决定的起诉期是3个月，一审一般需要6个月，二审需要3个月。[1](P17)循环诉讼使得专利权的稳定性和利害关系人行为合法性长期得不到确认，而在侵权案件久拖不决，由于专利权保护的期限性，极易导致相关专利市场价值的丧失，打击当事人从事创造的热情和信心，与专利制度鼓励创新的基本价值追求背道而驰。

事实上，专利无效机制作为纠正专利授权审查工作因为时间、精力及资源有限等而出现失误的机制，在全世界大多数国家的专利管理体系中都存在。但是，笔者通过比较发现，专利机制较为成熟和完善的国家在实施专利无效宣告机制过程中却没有出现我国目前面临的各种问题，原因就在于这些国家对于专利无效机制的基本属性及价值取向有着较为一致的正确认识，同时也是这些国家的立法者根据本国法律传统、司法体系以及诉讼制度进行精心设计与平衡的结果。

二、美国、德国和日本专利无效宣告制度比较及其共同特征

虽然美国、日本和德国等专利无效宣告制度由于宪政机构、法律制度、行政和司法权力设置等存在较大差异，因而在专利无效宣告这一程序设置上也呈现出各自的特色。但是，这些国家在专利无效宣告的基本属性和制度价值等方面却存在较为一致的认识，这为我国探索完善相关制度提供了可以借鉴的经验。

（一）美国

传统上，美国解决专利权效力争议的方式主要是在专利侵权等案件中，由被告提起该专利权无效的抗辩，而由管辖侵权案件法院直接审理专利的有效性问题，由此可以避免侵权诉讼等待行政机关审理专利无效及其确定结果而暂停审理可能带来的程序拖延。但是，美国立法机构考虑到诉讼中日益严重的高成本和高风险，分别于1980年和1999年在《美国专利法》中建立了“一方当事人再审查”(ex parte reexamination)和“双方当事人再审查”(inter partes reexamination)制度，试图利用行政途径缓解专利确权的诉讼负担和大量存在的专利质量问题。根据“一方当事人再审查”制度，任何人(包括专利权人)可以针对有效专利权的新颖性问题，请求美国专利商标局再审查该专利权的有效性。在专利商标局接受请求进行再审查后，如果作出不利于专利权人的决定，专利权人可以向专利商标局内的“专利上诉暨抵触委员会”(Board of Patent Appeals and Interferences)提起不服申请。“专利上诉暨抵触委员会”对这类案件审理通常由三位独立的“专利行政法官”(administrative patent judge)组成合议庭，审理过程具有准司法性。但是，很多美国学者认为，这样的制度设计倾向于保护专利权人利益，很大程度上背离了为第三人提供异议专利权效力途径的制度设计初衷。[2](P21)因此，美国在1999年修订《专利法》时，引进了“双方当事人再审查”制度，即专利权人和请求人都可以对专利商标局的审查决定以对方作为被上诉人向“专利上诉暨抵触委员会”提起上诉，在该委员会上诉审理中，也主要采纳双方当事人对抗的审理模式。

2011年9月，新的《美国发明法案》历经近10年终于出台，而这次改革中的一项重点内容就是增加了新的专利无效宣告程序。此次修改取消了“双方再审程序”，增加了“授权后重审程序”(post-grant review)和“双方重审程序”(inter-parte reexamination)。①两个重审程序均由美国“专利上诉暨抵触委员会”审理。专利权人和请求宣告专利无效申请人对该委员会作出的决定不服的，可向联邦巡回上诉法院上诉。这样的规定旨在避免专利无效宣告制度被滥用，体现出希望通过快捷、高效的行政程序清除问题专利的迫切要求。

（二）德国

德国专利商标局隶属于联邦司法部，主要任务是受理、审查和批准专利申请、注册、登记实用新型、工业产品外观设计等。根据德国《专利法》，专利申请人向德国专利商标局提出专利申请，该局从形式和实质两个方面进行审查，合格方案可以获得专利授权，否则申请会被驳回。如果申请人对驳回决定不服，可以向专利商标局提出重新审查的申请，而后还可以向德国联邦专利上诉法院提出上诉。但是，其他人对于专利商标局专利授权有异议，之前由该局内设的申诉委员会审理，成立联邦专利法院后，则直接向联邦专利法院提起专利无效诉讼。

德国联邦专利法院在很大程度上执行着原专利局申诉委员会的职能，主要管辖对专利商标局决定不服而提起的有关工业产权的授权和有效问题的上诉案件。在联邦专利法院审理专利无效案件中，多由两位法律专业法官和三位技术专业法官②组成合议庭。技术专业法官与其他法律专业法官具有相同审判权力，可以全程参与案件的审判。专利商标局局长只有在特定诉讼程序且为解决基础法律问题时才能成为案件的当事人，否则不能提起诉讼，也不能成为诉讼当事人。联邦专利法院可以在专利无效诉讼中决定专利最后修正部分与形式，而不需要发回专利商标局重新处理。另外，联邦专利法院适用的程序主要是民事范畴的诉讼法，而非行政诉讼法。③而且，德国专利无效程序采取的是联邦专利法院和联邦最高法院的二级二审制，强调联邦专利法院技术专业能力，总体上更类似于一般的民事纠纷审理程序。当事人对联邦专利法院判决不服，可以向民事诉讼最高审级的联邦最高法院而不是有关行政诉讼最高审级的联邦行政法院提起上诉。从最终决定专利效力审级的法院性质可以看出，德国法将专利权效力争议视为私权性质的纠纷。

（三）日本

根据《日本特许法》第123条的规定，专利申请案经过日本特许厅审查授予专利权后，任何人对该专利权效力有争执，可以向特许厅请求无效审判。该无效审判程序采取双方当事人对立争讼的结构，无效请求人和专利权人为对抗的双方。该法第136条至第138条规定，特许厅受理该无效审判申请后，由特许厅厅长指定3到5人的审判官组成合议庭。这些审判官多为资深专利审查员，具有较强的技术专业背景。整个无效审判程序主要遵循民事诉讼法原则，基本类似于民事诉讼处理案件的方式。当然，由于专利权与公共利益和第三人利益密切相关，因此该无效审判程序除了采取当事人主义外，也具备职权主义色彩，比如，审理时可以考虑当事人没有提出的理由或者证据。如果一方当事人对无效审判结果不服，可以直接向具有专属管辖权的东京高等法院提起撤销之诉。在撤销之诉中，当事人仍然是原审程序中的双方当事人，而作出决定的特许厅并不会作为一方当事人参与案件。当事人对东京高等法院裁决不服可以上诉至日本最高法院。双方当事人的地位将一直持续到后续的诉讼程序中，直到特许厅的决定最终获得维持或者被确定撤销。

（四）三国专利无效宣告程序的共同特征

1.将专利无效宣告程序定位于解决民事争议，因而设计出一套区别于一般行政诉讼的程序规范。比如，美国和日本专利机关有关专利权效力争议的决定程序，大量引进民事诉讼程序精神及原则，采取双方当事人对抗模式，同时认定该程序已经具备第一审法院审理的功能，允许直接向高等法院提起上诉。而且，在专利无效宣告的诉讼救济程序中始终以无效请求人为一方，专利权人为另一方，没有出现以复审机关为被告的情形。

2.考虑到专利权具有强烈的排他性和垄断性，专利有效与否将对第三人和社会公共利益产生直接影响，因此，在专利无效宣告的程序构造上，除了采取当事人主义的基本模式外，还兼具一定的职权主义色彩。

3.专利无效宣告程序中对裁判者专业性的明确要求，目的在于应对复杂的技术性问题。比如，美国和日本都强调裁判者具备一定的技术知识或背景，同时赋予行政专利法官或者审判官相当的独立性。在专利无效宣告的诉讼救济环节中，美国联邦巡回法院以及德国的联邦专利法院中也配备了大量的技术法官。

三、专利无效宣告程序的基本属性及功能

（一）专利无效宣告程序的民事属性

目前，我国学术界对于专利无效宣告程序的属性存在较大争议。有学者认为，专利权的无效宣告本质是专利权的变更和消灭的纠纷，属于私法范畴。[3]（P35）有学者认为，根据我国修改后《专利法实施细则》中对无效宣告请求撤回的处理规则，无效宣告程序是行政程序。④

专利权是私权，这一点已经在世界多国达成共识。虽然专利权并不是依法自动产生，而是需要经过有关行政机关的审查及授权许可，但是行政机关的审查行为本质上是依法确认创造人是否应当享有专有权利保护，丝毫不影响专利权的私权本质。专利赋予后即成为私人权利，因此，有关这一私人权利是否有效的争议，应当属于私人之间的权利义务之争。一件专利经过无效宣告程序后不管其决定为何，最终都会在专利权人与特定的当事人(例如，无效宣告请求人)之间，就专利实体权利产生影响。[4]（P34）因此，专利是否有效的复审决定不应当视作国家与私人之间的行政处分关系。至于，修改后的《专利法实施细则》赋予复审委相关依职权审查的权限是基于专利权对公共利益影响的考虑，赋予裁判者一定的职权，以实现对第三人和社会大众利益的保护。因此，专利无效宣告程序本质应当是民事属性。

既然专利无效宣告程序的本质是民事属性，因此，复审委在专利无效宣告程序中应当以裁判者的角色居间进行审查和判断，保证审理的独立性和专业性。另外，对复审委决定不服提起的诉讼也应当定性为民事诉讼，民事诉讼的双方当事人应当为无效宣告申请人和专利权人，复审委不宜作为被告参与诉讼。因为尽管从形式上来看，对复审委宣告无效决定的司法审查是要判断行政机关的行政处分行为是否合法，但是其实质问题仍然在于专利权对私人双方当事人权利义务的影响，类似于财产权确认之诉。

（二）专利无效宣告程序的功能

一般而言，专利无效宣告制度的功能主要有两项:其一，行政机关可以借此机会重新审视其专利权授予这一行政处分行为的正确性。在社会公众辅助和支持下对已经授权的专利进行再次审查，弥补授权机构资源和能力的不足，矫正审查工作的失误，实现授权之后的监督。[5]（P204）其二，利用行政机关便捷、高效、专业的优势快速解决私人之间的有关专利权效力的纠纷，由此可以更好地维护合法权益，并为自由竞争创造良好环境。

四、我国专利无效宣告程序的具体制度设计

（一）构建专利无效宣告程序的准民事审判机制

2008年我国《专利法》修订时，专利无效诉讼制度中的循环诉讼格局在经过激烈的讨论之后继续搁置，其中很大的原因仍然是囿于专利复审委员会的专利行政机关的身份，由于无法更改专利复审委员会专利权无效宣告行政决定的性质，也就从逻辑上难以改变相应诉讼行政案件的定性。[6]（P152）而这正是因为对专利无效宣告程序本质存在错误认识，因而也难以基于专利无效宣告的民事属性做出不同于一般行政诉讼程序的模式设计。事实上，专利行政机关对专利效力争议进行审查应当构建当事人主义的民事诉讼模式，强调审查机构和人员的独立性和公正性，当然也应当赋予裁判者一定的依职权审查的职能。

1.当事人主义诉讼模式。现行《专利法实施细则》第64条到第71条则详细规定了复审委审查专利无效的程序，包括提交专利权无效宣告请求书和必要的证据 (第64条)、专利复审委员会对专利无效宣告请求的受理(第65条)、宣告无效请求人增加理由或者补充证据 (第66条)、专利权人和无效宣告请求人在指定期限内的答复(第67条)、专利复审委员会口头审理程序(第69条)等，这些规定在很大程度上体现了当事人主义的诉讼原则。但是，这些制度主要问题在于没有在审理程序中充分赋予当事人攻击和防御的机会。这不仅关涉当事人的程序利益和程序正义，而且可能由于当事人的未充分参与，导致对裁判结果缺乏认同，减损利用这一制度的意愿。

2.赋予审查组织一定的依职权审查的职能。由于专利权具有强烈的排他性，基于公共利益考虑，可以赋予裁判者一定的依职权审查的职能，比如，其一，可以依据当事人请求原则径行裁判。对于那些不需要证据支持的专利无效的理由，不论当事人是否提出，审查组织一般都应当予以审查。如果请求人撤回无效宣告请求，审查组织应当予以审查，如果认为在请求人已经提交的证据的基础上足以作出涉案专利权部分或者全部无效的决定时，应当继续审查并作出审查决定。这一点我国立法已经有相关规定。⑤其二，审查组织可以依据职权调取或者核查证据，对于当事人逾期提供或者补正的证据，如果可能对案件结论产生实质性影响，一般也应当予以接受等。事实上，强化审查组织依据职权审查的能力，能够在较短的时间内相对准确地评定专利权的效力，有利于降低专利无效宣告制度的时间成本。[7]

3.审查组织专门性和公正性的要求。专利复审委员会内的成员，不应当与专利局内的一般审查人员混同，而应当有单独的序列和编制，减少流动性。审查员应当强化技术和法律两方面的专业性，注重提升审查品质和审理速度。在专利效力复审过程中，应当由三名或五名成员组成合议庭，由其中一人担任庭长。专利复审委员会本身自行拥有审判权，可以由主任委员指定自己或其本人以外的两名成员，再由此两位成员合意选出第三名成员，在无法合意选出第三名成员时，由主任委员指定第三名成员共同组成合议庭。设置多人的审查组织，可以抑制个人的主观偏见，减少或者限制审查中的不当行为，更能保障审查程序和结果的公正性。

（二）构建专利无效宣告诉讼救济的民事审判机制

1.双方当事人为无效宣告申请人和专利权人。由于专利无效宣告决定最终影响的是无效宣告申请人和专利权人的利益，因此，不宜将复审委作为专利无效宣告诉讼救济程序中的被告，应当由具体的利害关系人承担当事人的角色。否则，在现行行政诉讼的模式下，这不仅导致程序衔接困难，也使得复审委地位失衡，角色不清，不利于执法标准的统一和纠纷解决效率的提高。

2.一审终审。专利复审机关审查无效宣告申请时，已经对各项专利要件进行过严格的实体审查，才做出是否无效的行政决定，加之复审机关审查的专业性、独立性和严格程序要求，完全可以保障行政决定的品质。因此，针对该行政决定是否恰当的司法审查，没有必要经过两次以上的诉讼程序，否则冗长的程序必将损害制度的确定性成本。因此，本文建议将复审委审理程序设计为准司法程序，而后采取一审终审的民事诉讼救济模式，这不仅符合专利无效宣告的民事属性，而且有利于权利的及时救济。

3.裁判者专业性的要求。由于我国现行知识产权审判中并没有如同美、德和日本等国的专门的技术法官设置，因此，如何保障专利无效审判中，法官对于技术性问题的正确理解和裁判对于整个专利无效制度的设置至关重要。笔者认为，在我国暂不具备引入技术法官的背景下，可以考虑聘请专利局或者复审委相关审查人员作为人民陪审员参与案件审理的方法，增强合议庭处理技术问题的能力，提高裁判效率，保障裁判结果的公正。

注释:

①两个程序启动的时间和理由有所不同。“授权后重审程序”的启动时间限制在专利授权之日起9个月内，可以专利权无效的任何理由启动；而“双方重审程序”则需要在专利授权9个月以后或者“授权后重审程序”终止之后方可提出，并且只能以“新颖性”、“非显而易见性”为理由。

②根据《德国专利法》第56条和第26条第2款的规定，被任用为技术法官的人必须是在德国或者欧盟境内的大学或者相关科研机构毕业并通过了技术或自然科学相关方面的国家级或学院级考试，且至少在自然科学或技术领域有5年以上的工作经历。

③武卓敏著：《德国知识产权法专题研究：德国工业产权诉讼》，网址http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw20 02/slc/SLC.asp？Db=art＆Gid=335579834，2012年3月6日访问。

④张鹏著：《论〈专利法实施细则〉修改对专利无效宣告制度的完善》，网址 http：//www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp？id=808，2012年3月12日访问。

⑤ 参见我国《专利法实施细则》第72条规定：“专利复审委对无效宣告的请求作出决定前，无效宣告请求人撤回其请求或者其无效宣告请求被视为撤回的，无效宣告请求审查程序终止。但是，专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定的，不终止审查程序。”

[1]罗东川.《专利法》第三次修改未能解决的专利无效程序简化问题[J].电子知识产权，2009，（5）.

[2]Mark D.Janis.Rethinking Reexamination，Toward a Viable Administrative Revocation System for U.S.Patent Law.11 Harv.j.L.7 ＆ Tech.1，1997.

[3]何伦健.中外专利无效制度的比较研究[J].电子知识产权，2005，（4）.

[4]钱以能，王勉青.专利无效宣告的民事属性及司法管辖[J].重庆工学院学报，2009，（11）.

[5]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[6]马宁.中国专利无效诉讼制度研究进路反思[J].辽宁大学学报，2010，（5）.

[7]武善学，张献勇.我国知识产权部门联合执法协调机制研究[J].山东社会科学，2012，（4）.