现代行政法治理念下的行政协商——一种诠释现代行政法治理念之行政方式

蔡武进

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

一、导言：现代行政法治之发展与行政方式之转向

在中国，受传统文化和现实因素的影响，行政权在公民生活中扮演着至为重要的角色，行政法治也被寄予厚望——其承载着人们对行政权力与公民权利间良好关系的向往①；浸润着人们对权利与自由的渴望。然而，就当前我国行政法治实践而言，良性的权力与权利关系并未如愿而至；相反，我国民众“仇官”心理不断加剧，一件件官民恶性对抗群体事件不断涌现。在一定程度上讲，当前我国行政法治遭遇着现代性困境、危机和挫败；并且，这种困境与危机，集中表现为行政权力主体与公民权利主体的矛盾与对抗。与其消极地把这种官民矛盾归结为中国社会转型期的无奈，毋宁积极地正视传统行政法治因过于强调规范主义功用，而在主体间关怀上陷入严重缺失。毕竟，公民权利是行政法治的终极关怀，行政权力主体与公民权利主体是行政法治的基本力量；任何忽视公民之主体性，忽视行政权力主体与公民权利主体之主体间性的行政法治都会在“单向度”的痛苦挣扎中陷入万劫不复。唯有注重公民的主体地位，强调行政权力主体与公民权利主体间交往互动的行政法治，才是彰显和谐行政法律关系，实现控制行政权力、保障公民权之价值追求的行政法治。

在此意义上，中国现代行政法治已不能再囿于传统意义上简单的法律规则之治，而应当成为表达公民对行政正义之冀望，寄托公民对真、善、美之追求的善治模式，或者说现代行政法治乃善治意义上的法治。具体到行政过程中，这种“善”应当表现为公民主体性的彰显，行政主体服务意识和服务能力的提升，公共利益与个人利益在良性互动中获取平衡与满足；并且在此过程中，主体行为应当受到正式法律程序的保障与规制。在此意义上，现代行政法治视野下的行政应当是一种民主行政、服务行政、平衡行政和程序行政；换言之，民主行政、服务行政、平衡行政和程序行政是贯穿于现代行政法治始终，反映宪政精神，体现现代行政法治走向的基本理念——尽管人们对现代行政法治理念有着不同的认知②，但是作为一种“善治”的表征，毋庸置疑的是，其应在价值上契合民主之诉求，在功能上表达服务之需要，在实质上体现平衡之选择，在形式上拥有程序之保障。而无论是民主行政、服务行政、平衡行政，抑或是程序行政都需要通过与其旨趣相契合的行政方式加以贯彻和表彰。

而行政协商就是一种表彰公民的主体权利，强调行政过程之主体间性，寻求行政过程中主体间对话与协作的现代行政方式。行政协商的过程，就是行政主体同公民、法人或其他组织依照一定的程序就行政过程中的行政管理、决策事项或由行政管理、决策所引发的其他相关事项进行沟通、对话、妥协进而达成合意或形成谅解、协作的过程［1］。在很大程度上，行政协商作为一种注重行政权力主体与公民权利主体间沟通、对话的行政方式，是人们在反思传统单方性、强制性的行政方式之缺憾与现代行政法治实践发展之诉求的基础上所作出的一种理性选择——毕竟，“秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的”［2］。行政协商强调在一定的程序和实体规则的保障和推动下，通过行政过程中主体间平等的沟通、对话来彰显公民的主体地位；通过协商来凸显主体间的交往理性③，增进行政决策的合意性、共识性与科学性；通过协商来实现行政治理关系的和谐。正是在此意义讲，行政协商与行政法治发展的现代性要求相契合，集中诠释了民主行政、服务行政、平衡行政和程序行政等现代行政法治理念。探究行政协商在行政治理实践中的展开与实现路径，并逐步推进行政协商这种现代行政治理方式的法律化、制度化，将有利于良性的行政权力与权利关系的形成，有助于促进我国现代行政法治、行政善治的实现。

二、行政协商凸显民主行政

行政协商作为一种强调权利主体在行政过程中之主体参与的行政方式，无疑表达了行政过程中之民主价值，凸显了现代民主行政理念之发展走向。

（一）民主行政乃现代行政法治的题中之义

“民主”源自希腊文Demokratia，是Demos与Kratos的合成，就原初意义而言，其意味着“人民的权力”或“人民的统治”［3］（p．366）。传统意义上，“人民的统治”，政治的民主合法性由立法机关所承载，行政活动的民主正当性系立法机关通过制定成文法来传送。也就是说，“传统的行政法模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带，职责是在特定案件中执行立法指令”［4］（p．10），即只要行政活动是依循立法机关所制定的法律来进行的，那么它就被视为具有民主正当性。但是，自20世纪以降，伴随着“行政国家”的出现，法律与行政之间的“传送带”已然失灵。

一方面，行政立法的空前兴起和繁盛，意味着行政机关已经超出了法律之“传送者”的角色假定，而日益表露出“法律”之“制定者”的身份属性。尤其是在当下中国，以经济建设为中心的社会改革，使得行政机关在法律规范体系的创立上具有更多的积极性——行政立法在中国的法律渊源体系中占据着越来越大的比重，行政法规、行政规章的数量早已远远超出了立法机关所制定的法律。其中浩如烟海的各类行政规章已成为实践中行政活动所奉行的最为重要、直接的依据，以致有学者感慨“传统法治的法律统治之理念已经转变为规章统治之现实”［5］。另一方面，与中国对经济、社会发展效率的追求相适应，行政权的作用空间不断扩张，由此带来了行政活动中行政裁量的无所不在。尽管行政裁量权的存在有利于强化行政执法的灵活性，但是也“诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的‘坏事’，加重了行政合法性的危机”［6］。此外，中国的公民主体意识日益觉醒，传统的行政法制框架已无法满足公民对行政活动的主体热情，这更加剧了为行政活动寻求新的民主正当性资源的必要性和紧迫性。因此，将民主元素融入现代行政法治实践当中，彰显行政过程中公民的主体性，推行民主行政，必然成为现代行政法治之基本理念。

（二）民主行政应在主体协商过程中表达

在参与民主理论的推动下，自20世纪中后期开始，西方学者开始探究通过公民在公共行政中的参与来化解现代行政的民主危机。由此，行政活动中的民主参与机制获得了愈加广泛的关注，行政参与也近乎成为行政民主的代名词。甚至，在有些学者看来，“公共行政的民主特性就在于公民直接参与”［7］。但是，行政参与的实现方式、参与深度和广度在行政法治实践中遭遇着诸多诘难与挑战。而伴随着协商民主，这种强调通过参与者的理性对话，实现偏好转变，追求决策或行为共识的民主理论的兴起和发展，人们开始探究如何将协商民主理论应用于行政法治实践中，如何在复杂的行政治理过程中借助协商的手法来强化行政的民主性。

毕竟，在很大程度上，协商本身就是一种参与形式，并且还是参与获得深化的一种重要表现。因为，协商意味着参与者之间的各种观念能够进行自由的交流，“这些观念涉及实践推理且总是潜在地促进着偏好的转变”［8］。而只有促进参与者偏好转变的参与过程，才能够推进参与者理性共识的实现；如此，在主体协商的基础上所做出的公共决策才更具有合意基础和民主认同性。或许正是由于协商所蕴含的这种深层次的民主效用之所在，早在原始社会，它就是“原始民主的基本形式，是处理公共事务的重要途径和方式”［9］（p．19）。如今，在现代制度的推进和保障下，协商已成为彰显国家和公共事务中主体间的交往理性，弘扬现代民主精神的重要方式。在广泛的公共行政活动中，只有切实保障和推进行政主体与公民间的商谈、对话，才能化解立法与行政间传送带断裂后所导致的民主危机，促进现代民主行政的实现。

（三）行政协商是彰显民主行政的重要方式

在很大程度上，行政协商正是“协商”这种民主实现方式与现代行政的民主诉求在公共行政治理过程中对接的产物，是一种蕴含民主意念的现代行政方式。它强调在行政治理过程中，行政主体应积极回应公民的权利诉求，尊重公民的主体地位，并在行政立法、行政管理、行政决策等活动中通过与公民间的对话、沟通，让公民意志渗入具体的行政活动过程中，并对行政活动产生实质性的影响作用。倘若说，“民主就意味着某种形式的公共协商”［10］；那么可以认为，民主行政就必然是在行政主体与公民间协商推进的行政，或者说行政协商是表达民主行政的重要方式。

一方面，行政协商的过程是公民主体地位回归的过程。只有在拥有平等、独立身份的主体之间才可能真正展开协商。在此意义上讲，行政协商终结了传统行政管理关系的“不对等性”，公民再不是以“行政相对人”的身份，而是以“行政当事人”的身份参与到行政治理过程当中；在关涉重大公共利益的行政决策中，公民可以依据法定的条件和方式，凭借其主体地位直接与其在行政领域的代理人（行政机关）展开对话、磋商。另一方面，行政协商的过程是公民主体权利实现的过程。行政协商体现的是行政机关与公民间通过理性交往在偏好转变的基础上寻求一定共识的过程，并且这种共识应当是“心灵的共识，而非辩论的共识”［11］（p．23）。即便这种共识很难上升到“君心似我心”的境界，但由于协商共识的形成过程，是行政主体与公民克服他们最初的纯主观意念，形成行政效果之共同可预期、可接受性的过程。因此，公民的协商、交往权利能够在一定程度上转化为交往权力。即公民的权利意志能够在一定程度上渗入到行政活动当中，并对最终的行政决策结果产生实质的影响。也就是说，行政协商既强调行政过程中公民主体地位的彰显，又强调公民主体权利的实现；它是传统单向行政走向现代双向行政的产物，集中凸显了现代民主行政理念。甚至可以说，在现代多元化的社会环境下，复杂的行政治理过程中谋求行政的民主合法性，就必然需要推进和发展行政协商。

三、行政协商诠释服务行政

行政协商强调行政过程中行政权力主体对公民、法人或其他组织等权利主体的尊重与关怀，诠释了现代服务行政的发展走向。

（一）服务行政乃现代行政法治的内在诉求

在很大程度上，服务行政是现代行政法治的时代主题。就现代宪政意义而言，公民是国家主权的享有者，是包括行政权在内的一切国家权力的实质拥有者。因此，作为接受公民之委托行使行政权的行政机关，理所当然地应该为作为委托者和主权拥有者的公民提供服务。正是在此意义讲，“提供公共服务成了政府必须履行的法定义务”［12］，享有行政机关所提供的公共服务是公民的当然权利；法治政府也便成为当然的服务政府④。

在现实意义上，正如服务行政之倡导者厄斯特·福斯多夫所指出，服务行政兴起是由于在经济社会不断发展的情势下，公民仅凭自己的能力和自身掌握的资源已经不足以维持自身的生活，因此，政府应当履行“生存照顾”的义务，为确保公民获得足够的生活资源而提供服务［13］（p．52）。如今，对于转型期的中国而 言，经济社会高速发展，各种形势空前复杂，诸如社会福利的提供、社会资源的合理分配、市场经济秩序的维护、劳动者合法权益的保护等一系列问题，都不是公民仅仅依靠自身的能力所能解决的。因此，行政主体作为社会治理的主要力量，不仅要为公民履行“生存照顾”的义务，而且要履行“发展照顾”的义务。换言之，我国现代行政法治的着力点不能只是体现为对行政权力的规范与匡约，还应该通过法律原则、精神的导向和规则的促进，以及其合理的行政方式的运用，使得行政主体能够为公民的生活福祉和全面发展提供行之有效的服务。

（二）行政协商在目标上契合服务行政

推行行政协商的目标诉求与服务行政的意旨在形式和实质两个层面都具有高度的契合性。

就形式目标而言，服务行政意在强调在坚持行政法治的总体原则下，致力于服务型政府建设。尽管人们基于不同维度对服务型政府有着不同的解读和认知，但是从行政法学的意义上讲，服务型政府的核心应在于“以服务行政模式履行政府法定义务”［14］。或者说，唯有秉承服务行政的理念与模式，才可能达成服务型政府所追求的合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等方面的内在统一。而行政协商作为一种彰显行政主体与公民之主体间性的行政方式，强调应当通过柔性的手法去寻求主体间的合作，追求行政目标的实现。其所依托和追求的政府，同样也应当是一种服务型政府。倘若说，国家及其政府既“有一只粗暴之手，也有一只温柔之手”［15］（p．187），那么行政协商可谓是政府那只“温柔之手”所采行的“温柔的举措”。其意在促使政府的“温柔”弱化政府的“粗暴”，进而让政府真正以“服务者”的形象呈现在公众面前。

就实质目标而言，服务行政所追寻的乃权利保障与公共福祉的实现——倘若说，“行政机关在本质上应被定位为增进公共福祉”［16］（p．10），那么服务行政在本质上应围绕维护公民的主体权利、增进公共福祉而展开。服务行政的这一实质目标追求，也正是现代行政之“善”性的体现。在一定程度上，与其称之为服务行政，毋宁说是善的行政。而行政协商是为了在现代多元社会背景下，通过促进主体间的理性商谈、体谅式行动，来谋求行政权力主体与权利主体间的合作、共治，从而更好地保障公民权利，增进公共福祉。在此意义上，行政协商的过程本质上就是一种强调行政治理过程之公民中心化，凸显了现代行政法治的善治意味⑤，追求权利福祉的过程。因此，行政协商的实质追求与服务行政之本质诉求之间具有高度契合性。

（三）行政协商在功能上推进服务行政

就功能而言，服务行政“就是要转变政府的角色，使政府成为公共服务的供给者，服务行政就是要以出于公心、服从民意、设身处地为人民着想、努力提高服务质量为己任，以社会公众的满意度为最高标准”［17］。而行政协商强调，行政主体在行政治理过程中应尊重、关切公民，并采用与公民对话、协商的方式展开行政活动。这就意味着，一方面，行政协商的推行有利于行政主体之服务意识的长成与服务身份的明确——行政协商的过程，本身就是促进行政主体摒弃行政权力拥有者之优越地位，用服务意识取代威权意志，从而实现从国家强制权力的运用者到公共服务的提供者这样一个角色转变的过程。行政协商实践在很大程度上，也是一种提升行政主体及其工作人员之服务意识的实践。另一方面，行政协商的推行有利于促进行政主体之服务质量与服务效果的提升。行政协商的过程既是主体间平等对话的过程，也是加强人文关怀，促进现代行政合理化、便民化的过程。因此，在行政协商的推行过程中，既可以通过主体交往不断吸收公民智慧，从而提升服务质量；也可以通过主体交往来强化行政法制监督，巩固服务效果的过程。正是在此意义上，行政协商乃推进服务行政发展的重要行政方式，服务型政府的构建、现代行政法治价值的凸显必然需要着力强调并推进行政协商。

四、行政协商回应平衡行政

行政协商注重于行政权力主体与权利主体间平等对话关系的实现，平等对话效果之达成，生动回应了平衡行政理念及其发展走向。

（一）平衡行政是行政法治的现实诉求

尽管，“平衡论”作为行政法的理论基础遭受不少挑战和质疑⑥；但平衡行政作为现代中国行政法治的一种基本理念的价值与地位应当是可以肯定的——在现实意义上，现代行政法治进程就是不断追求行政关系、行政价值平衡的过程。

首先，就行政法治的价值追求而言，控制行政权只是手段，终极追求仍在于保障公民权。而公民权利的实现必然需要依赖于一个平衡有序的行政秩序——正如罗尔斯所指出，“正义否认为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”［18］（p．70）；也就是说，正义实质是一种利益平衡，行政法只有维护行政关系的平衡，才能促使行政主体积极捍卫权利正义。

其次，就中国的文化期许而言，正如钱穆所指出，“天人合一”是中国传统文化之归宿［19］。而所谓的“天人合一”实质上强调的是一种平衡与和谐状态。这种文化观念，具体表现为人们日常生活的中“中庸”或平衡。并且，人们已把这种“平衡”期待寄予了与他们生活最为密切的行政主体——很大程度上，中国民众对社会正义的理解就表现为期待政府能够有效地维护他们生活中的平衡有序状态，让每个阶层能够在各自的生活方式下获得相对的满足。但是，就现实意义而言，当下中国社会的失衡，各个阶层都处于不满足状态，其引发甚至恶化了公民与政府间的对抗关系、加剧了各种社会矛盾。因此，行政法治必然要在社会关系，特别是行政关系的平衡导向上有所作为。在此意义上讲，现代行政法治还应当是一种平衡之治，平衡行政应成为现代行政法治理念的重要内容之一——通过管理与服务两大行政手段之间的平衡，推动行政权力与公民权利间关系的平衡，实现公共利益与国家利益、公共利益与个人利益间的平衡⑦。

（二）行政协商体现了现代行政手法之平衡

所谓行政手法，意指行政活动中所采用的手段与方法。现代行政活动的开展主要倚重于管理与服务这两种手法。管理是“通过计划工作、组织工作、领导工作和控制工作的诸过程来协调所有的资源，以便达到既定目标”［20］（p．5）。而服务强调通过一定方式、方法的运用以满足他人的利益或需求。在行政治理活动中，管理手法一般重在“控制”，以刚性为主，服务手法一般重在“授益”，以“柔性”为主。然而，在现代行政活动中，行政主体为了达成行政目标就既需要运用管理手段，对人、财、物进行协调，又需要运用服务手段彰显现代行政的人本关怀，以获取公民对行政的认同与支持。可以说，在行政活动中，管理与服务本身就是一体两面的统一，只有达成二者的动态平衡才能促进现代行政之主体关怀与现实效率的统一。

在很大程度上，行政协商正体现了现代行政之管理手法和服务手法间的平衡。尽管，行政协商以推进服务行政为目标，注重行政治理过程中柔性化、人性化、惠益化的服务性行政手法的采用，但其并未否认管理手法的功效，在一定程度上，行政协商方式的运用相当依赖于管理手法的支撑。一方面，在行政协商过程中，尽管柔性服务手法的采用是其基本格调，但是协商过程中公共资源的协调与配置仍需要依托刚性的管理手法。只有通过有效的管理手法的促进和保障才能实现行政协商活动的有序开展、服务目标之有效达成。另一方面，尽管行政协商强调行政决策的作出应建基于行政主体与公民间的商谈；但是，这种商谈不可能是无止境的，最终必然还是行政主体运用一定的管理手法所作出的。也就是说，行政协商决策的作出既需要秉承服务思想、采用服务手法，但是同样也需要依助于管理手法；否则很可能会出现“讨论冗长，私利抬头”⑧，科学决策也就无法形成。在行政协商过程中，服务依托于管理，管理提升着服务，二者手法共同促进着行政协商效果的实现。正是在此意义上讲，行政协商方式的有效运用，有利于促进行政治理过程中管理手法与服务手法的平衡、统一。

（三）行政协商促进着行政治理过程中主体关系与主体利益的平衡

首先，行政协商推动着行政权力与公民权利间关系的平衡。行政法主要调整的是行政权力主体与行政权利主体间的关系，因此，行政权力与公民权利间关系的平衡乃行政平衡的核心之所在。行政协商从静态与动态的双重意义上回应了行政平衡的这一核心诉求。一方面，行政协商建立在参与主体间权利（力）、地位对等的基础上，只有自由而平等的主体间才可能产生真正意义上的对话、商谈。换言之，行政协商强调行政权力与公民权利在静态的总量上的均衡，以此来破解传统行政关系的不对等，从而确立行政权力主体与权利主体间的平等关系。另一方面，行政协商过程强调行政权力主体与公民权利主体间的博弈、互动，注重权利主体对行政决策的影响力，在一定程度上形成了权利主体对行政权力主体“分而治之”的权力；也就是说，权利主体可以通过与行政权力主体的协商互动，将潜在优势转化为对话力，进而获取一定的对行政法律关系的肯定性控制力。在此基础上，行政权力与公民权利间就能够获得平衡对接。

其次，行政协商实现着公共利益与国家利益、公共利益与个人利益间的平衡。行政协商的过程，也体现为行政治理主体间诸种利益的博弈过程。一般而言，现代行政具有双重属性，即国家性和公共性。当行政机关作为国家机关作出某种抽象行政行为时，其主要表现为行政机关所代表的国家利益与社会公众所代表的公共利益间的博弈；当行政机关作为行政主体针对公民、法人或其他组织作出具体行政行为时，其主要表现为行政机关所代表的公共利益与公民间的个人利益的博弈。尽管我们不否认，“行政的公共性是行政的最高伦理标准”［21］（p．7），公共利益应当处于优先性的地位；但是，任何时候公共利益都不可能置国家利益与个人利益于不顾。行政协商，正是强调通过行政过程中各种利益间的理性对话、妥协；在维护公共利益的同时，也尊重国家利益、个人利益；并促进公共利益与国家利益；公共利益与个人利益间的平衡、共赢，促成行政法治效果的最大化。

五、行政协商彰显程序行政

在一定意义上，现代行政法治的核心在于程序法治［22］（p．381），法治行政的核心在于程序行政。行政法治程序不仅具有促进和保障行政实体正义之实现的工具价值，而且还具有本身所固有的程序正义价值。而行政协商过程也极为注重程序的运用——正如哈贝马斯所指出，“话语政治必须依赖相应程序的制度化”［23］（p．288），行政协商作为一种话语行政方式同样有赖于相应程序的推进和保障。在很大程度上，行政协商的推进过程，深化了程序参与、强化了程序公正、彰显了程序理性，进而集中表达了现代行政法治的程序行政理念。

（一）行政协商推行的过程即行政程序参与深化的过程

就理论意义而言，行政协商本身就是一个注重行政主体与公民间平等对话的过程，其必然需要强调通过行政协商程序对公民参与的真实性加以保障。换言之，行政协商程序所强调的参与须具有广泛性和主体间的平等性，其不仅应当保障“所有受影响的公民有平等的机会和权利来表达他们的想法和利益”［24］（p．168）；而且还应当通过程序规则的设置确保公民的对话权利和权力的落实，将公民置身于与行政主体对等的地位。更重要的是，行政协商的推进过程，还应当是程序参与效果深化的过程。为了使得经由行政协商所产生的行政处理或决策更具民主性、科学性，行政协商程序往往会更加注重协商、对话过程中当事人之间意见的表达和情绪的释放，公民的程序参与因此而更具真实性。

就现实意义而言，在我国的行政处理和行政救济领域，促进和保障行政主体与公民间对话、合作的行政程序都在一定程度上获得了法律的明确。在行政处理领域，以我国《行政处罚法》和《行政许可法》为核心所确认的听证程序在很大程度上，就是行政协商程序的表达方式之一，它对我国公民在行政治理活动的参与中起到了一定的强化作用。在行政救济领域，行政协商程序也逐步获得了法律的肯定。譬如，2010年修订实施的《国家赔偿法》第13条第1款所规定的，“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商”，这在很大程度上可视之为对行政协商程序的明确。尽管，由于国家赔偿法中的行政协商程序缺乏相应整体性规则的构建，而存在不少缺陷，其实际功效也会大打折扣。但是，不可否认，其推动了我国行政救济领域中行政协商程序探索和发展的进程，有助于我国行政程序参与价值的深化。

（二）行政协商推进的过程即行政程序公正强化的过程

公正性是行政程序的核心价值之所在。程序公正关键在于强调，针对公民较之于行政主体的相对弱势地位，赋予公民一定的程序性权利，从而确保其拥有与行政主体进行博弈，维护自身合法权利的能力——正因为如此，法国行政法将公民在程序中所拥有的“防卫权”被视为程序公正的基本要求［25］（p．175）。在一般意义上，人们将行政程序之公正性期待赋予了听证程序，并认为，听证程序所回应的是，当政府行为或某个决定而可能影响当事人权利的时候，“当事人应当被赋予了解有关信息并为自己利益辩护的机会”［26］（p．160）。而行政协商所依赖的协商程序在一定程度上内含着听证程序，或者说，听证程序本身即是行政协商程序的表达方式之一；它不但具备行政听证程序的基本功能，并且在更大程度上加强了公民权利较之于行政权力的博弈功效，强化了程序公正。

然而，听证只能称之为一种“初级阶段”的行政协商程序——在听证过程中公民所获得的只是一种消极意义上的辩护性的程序性权利，一个健全的行政协商程序不仅只是维护公民的辩护性权利，而且还应当推进的是一种建基于公民之主体地位的具有一定积极意义的博弈性权利。公民可以凭借其在行政协商过程中所拥有的权利，最终对决策结果产生实质性影响。换言之，行政协商程序应当是一种以公民的程序性权利为核心所构建的程序机制。因为，行政协商以主体间的平等为前提，且这种协商性的平等“必须强到足以保证所有公民包容在协商之内，并将外在的或内生的影响，如权力、财富和已有的社会不平等排除在外的地步”［27］（pp．32－33）。在公共治理过程中，行政主体与公民间在资源享有上的不对等乃无法改变的事实。因此，要想扭转公民在当前行政治理过程中的弱势商谈局势，走向公民与行政主体间的平等协商、强势对话，就必然要通过一系列程序性权利的设计、安排和赋予来促进公民在行政协商过程中“对话力”的形成。只有当公民在行政协商过程中拥有相对于行政主体的影响决策结果的实质对话力，行政程序的公正性才能获得保障。

（三）行政协商发展的过程即行政程序理性彰显的过程

行政程序理性的核心在于通过促进权力的理性行使和权利的理性表达与和运用来促成理性的行政治理关系⑩。而权力的理性行使与权利的理性表达都只有在权利主体与权力主体间良性互动的基础上才能实现。行政协商的过程正是强化行政权力主体与公民权利主体良性互动的过程，其所依托的行政协商程序也正彰显了程序理性的现实要求。

在一定程度上讲，行政协商程序因应促进行政权力主体与权利主体间的理性协作而生。压制、对抗不可能产生自由和自主的理性交流，唯有理性协商、对话才能形成理解、谅解和合作——行政治理关系的恶化，大多时候可以归结为行政公务人员与公民间固执地坚持了不应该坚持的一己偏好，轻易放弃了不该放弃的理性认知，这种偏差必然需要在程序化的协商过程中化解。毕竟，“偏好可经由协商得到转变”［28］（p．17）；而理性认知、理性共识也可以在偏好转变的基础上形成。行政程序所具有的这种能够促进行政主体与公民间理性认知产生的价值，可称之为实质理性。正是行政程序实质理性的存在才为良好的行政治理关系之形成奠定了基础。与此同时，行政协商程序也能够推动行政治理关系的平衡展开——在行政协商程序下，公民从话语权利中所获取的交往权力对行政权产生了一定的监督作用，从而克制了权力的恣意性。同样，由于受行政权力的牵制和激励，公民增进了行使权利和履行义务的积极性。而公民与行政主体之间的权力与权利关系的平衡为主体间良性互动关系的形成提供了现实条件。行政协商程序的这一价值，可称之为行政程序的形式理性。正是由于形式理性与实质理性的结合，现代行政程序之理性才能够在行政协商的过程中加以充分的彰显，公民与行政主体之间的沟通——协作——服务这样的良性互动的模式才能获得切实推进。

然而，我国传统行政程序并未充分重视其在实现主体间理性关系上的价值，特别是在侵益性行政领域，由于这种程序价值的忽视，行政主体与公民间的关系尤为紧张。因此，有必要探求行政协商程序与侵益性行政行为适当的对接空间，通过行政协商程序来促进我国侵益性行政管理公共行政的人性化、平衡化，弱化行政主体与公民之间在侵益性行政过程中的对立。

六、推进行政协商的路向

总之，行政协商乃彰显行政治理活动之主体间性，注重行政权力主体与公民权利主体合作、互动的现代行政方式。它诠释了现代行政法治理念、表征着现代行政法、行政法治的发展走向。行政协商的应用有助于促进我国行政治理危机的化解，促进多元共治的行政治理模式的形成。然而，行政协商真正融入我国当前的行政法治实践中还存在诸多困境。行政协商理论支撑的乏力，行政法律关系主体协商意识的薄弱、协商能力的欠缺，保障和促进行政协商的法律制度的不健全等，都成为影响其价值与效果发挥的阻滞性因素。

（一）以加强类型化研究为前提夯实行政协商的理论基础

行政协商的类型化研究是根据一定的标准将行政协商划分为不同的类别加以分析，并探究每种类别所涵括的行为措施。加强行政协商的类型化研究，有利于把握行政协商的产生和发展规律，强化行政协商的理论基础，进而导向行政协商的应用和发展。一般而言，根据行政协商适用原因的不同，可将其划分为三种类型加以研究。

一是规则性行政协商，即行政主体在制定规范性文件时，就相关内容与公民、法人或其他组织商谈，以促成民主、科学的规范性文件做出的过程。行政规范性文件往往涵摄范围广泛、涉及的主体众多，对公共利益影响较大；因此，在行政规范性文件的制定过程中采用行政协商的方式、方法就有利于改善规则的质量与正当性［29］（p．207）。美国从20世纪80年代开始就在行政规制的制定过程中展开了行政协商实践，并于1990年颁布了《协商制定规则法》。在我国当前的新形势下，经济、社会快速发展，国家行政事务日益繁杂，加强规则性行政协商的应用性研究，是推进政府职能转变，促进我国行政法治、善治效果深化的必然要求。

二是处理性行政协商，即在具体行政行为的行使过程中，在一定条件下，行政主体就该行政行为所关涉事项与公民交流、对话以形成合意的活动。在具体行政处理过程，主体间的良性商谈不仅有利于和谐的行政治理关系的构建，而且有利于强化行政管理、执法的效果，毕竟渗入双方意志的行政行为，能够增强双方主体推行或遵循的积极性与主动性。正因如此，具体处理活动中的行政协商在当下各国大量应用，譬如德国的《公害规制法》、《土地法》中的协商条款，日本日渐普遍的行政协商实践等［30］（p．7）。 在我国，行政指导与行政合同乃处理性行政协商最为典型的行为表达，有必要在此基础上，通过类型研究近一步拓展处理性行政协商的内涵与外延。

三是补救性行政协商，即行政主体与公民之间就行政争议进行商谈以促进谅解或达成妥协的过程。在当前的行政法治实践中，传统的行政解纷方式因过于单一、僵硬而日渐暴露出诸多不足。行政协商方式在行政救济领域的运用可以在一定程度上弥补传统解纷方式的不足，其不仅可以推动行政纠纷化解方式的多元化发展，而且还可以通过促进矛盾双方对话、反复磋商、移情，在相对和平的环境下缓解矛盾双方的对抗，推动双方的谅解和合作——协商性的解纷方式可以尽可能软化依照僵硬规则的判定，减少对抗和非黑即白的处理结果给当事人带来的不满，尽可能争取合理的结果［31］。当前，我国的行政赔偿、行政信访等制度是补救性行政协商最可倚重的平台，有必要以这些既有制度为依托，推进补救性行政协商的类型化研究。

（二）以培育协商意识与协商能力为基础提升行政协商的主体素养

协商意识以尊崇宪法法律、尊重他人权利与自由、恪守自身义务与信诺、懂得宽容与理解、愿意沟通与交流等理性观念为核心，实质是一种现代理性意识。行政协商乃寻求“偏好”转变、谋求合意的过程。但是，偏好的转变、合意的达成是一个理性抉择的过程［32］（p．3），只有在具有理性协商意识的行政公务人员与公民间才能达成。换言之，只有在理性的参与者之间行政协商才能真正展开。然而，当前我国行政治理关系主体协商意识薄弱，“官”不愿与“民”协商，“民”不知如何与“官”协商，双方缺乏进行商谈、对话的心理基础和价值预期。因此，只有弘扬法治文化，促进行政主体及其工作人员尊崇宪法法律、尊重人、关怀人、服务人的现代法治意识的长成；促进公民尊崇宪法法律、懂得宽容与理解、知晓捍卫自己及他人的权利与自由的公民意识的形成。

协商意识为行政协商的推行提供了主体观念的支撑，不过这种主体意识尚需要转化为实践中的行动表达才能产生切实的力量。也就是说，行政治理关系主体不仅需要具有协商意识，而且需要具备将这种意识贯彻到实践中的能力或技巧。即行政主体及其公务人员与公民相互间在商谈过程中，能够学会运用一定的对话方式、表达技巧、倾听习惯、应变能力等，从而使得他们之间的协商意愿、倾向能够在实践中获得表彰。唯有如此，行政治理过程中的参与主体才能够进行合理的表达、论证，合理的协商行事；行政协商作为一种现代行政方式才能在行政治理过程中确实发挥应有的价值与功能。

在我国当前依法治国的整体环境下，协商意识的培养、协商能力的提升，必然有赖于法治文化的弘扬和推进。当然，法治文化的弘扬是一个需要全社会共同努力的复杂工程。但其中最为基础的就是要加强法治教育，通过现代教育的力量让人们克制“兽性”张扬“理性”、抛弃“野蛮”趋向“文明”、消解“狭隘”表彰“宽容”，摒弃“偏见”走向恕道和理性论事［33］（p．62）。然而，法治文化的弘扬，人们理性意识的形成、行政公务人员及公民协商能力的长成不能只是依赖于传统的学校教育，更需要借助于行政协商实践的推动——毕竟，“实践乃教育的真实，因而也是公民教育的精髓”［34］（p．7）。更重要的是，行政协商融入行政治理实践是一个渐进的过程，不可能在法治文化完全发育成熟，行政公务人员与公民的理性意识和能力完全长成之后再来推行。因此，应当将法治意识的培养和协商的能力提升寓于行政协商实践当中，通过广泛展开的行政协商实践为公民理性协商意识的成长、协商能力的提升提供现实沃土。

（三）以构建行政协商制度为核心奠定行政协商的制度支撑

当前我国行政协商方式的法律化、制度化的不足，已成为阻滞其发展的关键因素；因此，加强行政协商制度的建构也成为推进行政协商发展的核心之所在。

首先，应加强行政协商的实体制度建构，特别是要明确行政协商的适用范围、适用条件、适用模式等。就范围而言，行政协商方式在行政治理过程中的适用应当存在一定的限度。传统意义上，奉行实践理性的行政法治，由于过于注重结果，已暴露出了越来越多的弊病。因此，在理论上，行政协商作为一种凸显交往理性，寻求行政治理过程中当事人间的合作、促进公共信息共享、彰显现代行政之柔和化、人性化的行政方式应尽可能广泛地运用于行政治理过程中。但是，在现实意义上，以追求公共福祉为目的的现代行政必然需要注重公共治理过程中的效率，以及行政本身的权威性；倘若事事协商，可能会无一落实，从而会影响公共行政的价值。从公共行政的价值和现实要求上讲，应急性行政、即时强制性行政、确定性的行政执行，以及采协商方式会不利于国家、集体或个人权利之保护的行政事项应排除在行政协商方式的适用范围之外。并且，排除事项之外的行政治理活动并非都会当然地运用行政协商方式，具体的行政协商方式的运用还应当遵循一定的条件。只不过，这种条件应当是开放式的，或者说只要不违背禁止性规定，都可以适用行政协商。

就模式而言，行政协商应当采用直接协商与间接协商相结合、正式协商与非正式协商相结合的模式。所谓直接行政协商是指在行政治理过程中，行政主体与公共行政活动所指向或涉及的具体当事人所进行的对话和磋商。而间接协商是指当公共行政涉及面较广，或者不适宜直接协商，公民、法人或其他组织则可以通过推选代表人参与行政治理活动来实现与行政主体的间接协商。正如美国学者詹姆斯·博曼所指出：“公众和官僚以及行政机构之间的互动不足构成了对公共协商的最大挑战。”［35］（p．154）规范化的直接协商与间接协商相结合的模式可以促使行政主体与公民间在行政治理过程中的互动更加充分，从而推进行政治理的民主化和科学化。并且，法律不仅应当规范行政主体与公民间就公共事务的正式对话，而且还应当倡导主体双方非正式的商谈；甚至，每个行政机关都可以围绕自身发展出一个非正式的对话领域。毕竟，以“情感”为中心的非正式协商领域在一定程度上可以对以“制度”为中心的正式协商领域具有促进和强化作用。而无论采取何种行政协商模式，其表达形式都应当获得规范化与多元化发展，制度化的协商论坛、网络商谈等都可以成为行政协商的具体表达形式。

其次，应加强行政协商程序制度的建构。尽管，我国《行政处罚法》、《行政许可法》等行政法律规范中已对行政听证程序进行了明确规定，但是严格意义上的行政协商程序尚未建立。而当前强化我国行政协商的程序制度构建的关键就在于探索以公民程序性权利为核心的程序规则的建构。换言之，行政协商程序应能够让公民的积极性和博弈力在行政协商程序的启动、展开到最终协商决定或决策作出的整个过程中都能获得保障。我国既有的《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《信访条例》等行政单行法律、法规在一定程度上已经存在一定的基础性行政协商程序规则。当前，我们可以依托于既有单行法律、法规的发展来推动行政协商程序的建立健全，以相应的实体制度为依托建构起行政协商的启动、运行和救济程序。

（四）以相关配套机制建设为关键形成行政协商的现实依托

行政协商是一种促进行政权力主体与权利主体间互动、合作的柔性行政方式，这意味着行政协商的展开在一定程度上依托的是“软法”，而不可能完全的依靠刚性的法律规范。这就使得促进行政协商的相关机制建设尤为重要。其中，加强以下三方面的机制建设尤为关键。

一是应在行政主体与公民、法人或其他组织之间建构起权责互联机制。也就是说，在公共治理过程中，行政主体与公民、法人或其他组织之间应当是权益共享、义务或责任共担。毕竟，现代行政决策关涉的是公共利益，处理的是社会公共资源的分配，指向的是社会公平、正义［36］。任何行政决策的作出都不可能只是关乎某一方的利益，不当的决策所产生的影响也不可能是单方面的。只有在治理关系主体双方之间真正明确这种利益与责任上的牵连，他们在公共治理活动中才会更具有商谈的欲望、积极性与自律性，行政协商的价值预期才值得期待。

二是应加强社会组织在公共治理过程中的参与机制建设。公民个体的力量相对弱小，其在复杂的行政治理过程中很难始终确保与行政主体进行平等协商、对话的效力。而我国日渐兴起的公民社会在聚合公民主体意志，表达公民主体诉求、维护公民主体权利，监督政府权力合法行使等方面发挥着越来越大的作用。因此，必须进一步推进我国公民社会组织的培育和发展，发挥公民社会组织在聚合公民权利、制约行政权力方面的功效，“使其成为行政对话的中介和桥梁，通过有组织的表达和参与来优化行政对话的过程和效果”［37］。

三是加快推进行政权转化机制的发展。伴随着我国法治建设的发展，国家行政权的社会化已成为行政法发展的趋势。它意味着我国公共行政主体的多元化、公共治理主体的多元化发展——“公共管理社会化的过程就是公共管理与服务主体由一元走向多元、由单一政府管理变换为政府与社会共同治理的过程”［38］。加快行政权的社会转化将为行政协商的广泛展开提供极大的条件与契机。毕竟，一方面，行政权的社会化有利于公共行政主体与公民间更直接、更广泛的对话、协作；另一方面，行政权的社会化将有利于在公民权力主体之间建构其公共行政权力的内部竞争、制约机制，这种权力竞争机制将成为实现行政自我规制的一种重要途径。而这种自我规制模式的形成将有利于克制行政恣意，为行政协商的展开提供促进和保障条件。

然而，需要明确的是，行政协商只是一种行政方式或手段，而不是行政目的。推行与发展行政协商的目的在于促成行政过程中两种当事人间的良性互动关系，打造法治环境下“善”的政府，追寻公民的幸福生活。当然，将行政协商视为一种行政手段，并不意味着其仅具有工具价值，实质上，其更应当是一种基本社会治理战略。它植根于这样一种哲学信念，即在现代行政法治进程中，行政权力主体与行政权利主体都应当对自身的角色与地位有着正确的认知，都应当为美好的生活模式的形成贡献出自己的智慧与力量。也就是说，应当将行政协商这种蕴含现代法治理念的行政方式，逐渐发展为公共行政领域中主体间的一种生活方式。倘若如此，推进行政协商的过程，无疑就是为公民美好生活而奋斗的过程。

注释：

①在现代国家生活中，行政权力与公民权利间存在着不可避免的张力，行政法之规范行政权、保障公民权之价值的达成，良好的社会治理状态的实现，必然是建立在行政权力主体与公民权利主体间良好的互动关系的基础之上。在此意义上讲，形成良好的行政权力与公民权利关系既是行政法治的基本关怀，也是公民的现实期待。

②譬如，有的学者将现代行政法治理念总结为：“治官”行政、“有限”行政、“阳光”行政、“契约”行政。参见宋智敏、颜柯：《WTO背景下中国行政法治理念之转变》，《行政与法》2004年第4期。有的学者认为：“社会主义行政法治理念的内容包括法治行政、服务行政、公开行政、民主行政、公正行政、诚信行政、效能行政、责任行政八个方面。”参见石佑启：《社会主义行政法治理念的内容探析》，《湖北警官学院学报》2007年第2期。

③在哈贝马斯看来，交往理性与实践理性相区分，它摒弃了行为的主观性、单方面性和自我中心化，强调把主体之间的“互动连成一体、为生活形式赋予解构的语言媒介”；强调通过沟通、对话来获取理解、达成共识，从而实现行为的合理性。参见哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第4－6页。

④在杨建顺教授看来，“服务型政府”理念对法治政府具有依赖性，现代法治政府的建设理念正是政府服务理念的体现。参见杨建顺：《论“服务型政府”在行政法上的定位》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。在此意义上，服务型政府是法治政府应有的题中之义，是法治政府的现代性表征。

⑤尽管人们对善治有着多维解读，并且在社会发展过程中其内涵也并非永恒不变的，但是应当肯定的是，善治本质上包含着民主，其强调公私主体间的互动、合作，要义在于公民参与、精髓在于“以民众为中心”。参见曼德、阿斯夫：《善治：以民众为中心的治理》，国际行动援助中国办公室编译，知识产权出版社2007年版，第126－127页。

⑥平衡论系以罗豪才先生为代表的行政法学者所提出，其主要强调“在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡。它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡”。参见罗豪才等：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。

⑦实质上，即便是“平衡论”的倡导者们，对行政“平衡”的内容的认知也是有差异的。譬如，有学者认为：“行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个人利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。”王锡锌：《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期。有学者认为：“平衡是指：当行政法中‘行政权力’和‘个人权利’两个价值取向发生冲突时，不能偏废，而应当根据客观情况和理性的要求，对两者进行权衡抉择，使‘行政权力’和‘个人权利’的分配取舍达到适度恰当的状态。”何海波：《对行政法上平衡原则的思考》，《法学杂志》1996年第4期。而在我们看来，平衡行政的“平衡”主要涵括手段的平衡、关系的平衡和利益的平衡三个方面。

⑧正如卢梭所指出，缺乏一定的刚性约束、调度，过多的商谈，将会导致讨论冗长，意见分歧，吵闹不休，私利抬头。参见卢梭：《卢梭民主哲学》，陈惟和等译，九州出版社2004年版，第65页。

⑨如霍菲尔德指出，“权力是对他人特定法律关系的肯定性控制力”；“国家强制力并不是权力的必要内涵；不具备国家强制力的公民、法人或其他组织，因为利益状况或信息、科技优势，均有可能成为法律意义上的权力主体”。参见郑春燕：《现代行政过程中的法律关系》，《法学研究》2008年第1期。

⑩有的学者认为，“程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能地保证自由裁量权行使的理性化”。参见王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第175页。在我们看来，裁量权的理性行使只是外在表现，其中心在于通过促进权力的理性行使和权利的理性表达和运用来促成理性的行政治理关系。

⑪《协商制定规则法》要求联邦行政机关在《联邦登记》通告协商行政立法，正式许可设立协商委员会。并且，还要求行政机关将协商制定的规则按照传统方式进行公告与评论。参见朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第213页。

⑫正如哈贝马斯所言：“只有有能力的人才能合理行事。”哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，上海出版集团、上海人民出版社2004年版，第14页。这种合理行事的能力既是一种客观能力，也是一种主观能力。在主观上，其源自现代法治文化的确认，人们理性认知、理性意识的形成。

⑫如何实现对行政权的有效规制乃行政法治的中心议题，而在现代社会“仅仅仰仗立法、司法的外部规制，是远远不够的；行政的自我规制，一直是非常重要的、不容忽视的推动行政法治之力量”。参见沈岿：《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》，《行政法学研究》2011年第3期。当然，行政自我规制的路径应当是复杂、多元的，但是公共行政权力主体之间的良性竞争应当成为实现其自我规制的重要方式之一。

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