简评日本盗窃罪中“占有”的界定

文◎李敏敏

日本刑法中的财产犯罪包括财物罪和利益罪。财物罪又分为取得罪和毁损罪，并以“占有”为根基确立财物罪中取得罪的法益。以盗窃罪为例，窃取他人财物时，可能成立盗窃罪。这里的他人财物，即是属于他人占有的财物。如何界定“占有”的含义和范围，成为判断盗窃罪成立的关键问题。最近，日本最高裁判所裁判了一个与该问题有关的案件，对界定盗窃罪中“占有”的含义和范围提供了一个新的参考。

一、基本案情［1］

被害人于案发当日下午3时30分左右在大阪府私营地铁站附近的公园内坐在条凳上与朋友说话，将随身携带的拎包放在身边。下午5时40分左右，坐在公园条凳上的被告人发现旁边条凳上坐着的被害人将拎包放在条凳上，正与朋友相谈甚欢。他便想，如果被害人忘了带走包，便把它拿走。于是被告一边装作看书的样子一边窥探被害人的动静。6时20分左右，被害人因送朋友到地铁站检票口，忘了带走放在条凳上的拎包，与朋友一起离开公园。被告人想只要被害人稍微距离拎包远一点就拿走它。被告人看着被害人走上了公园出口的过街天桥，被害人朝距离条凳约27米远的天桥休息台走去。此时，被告人见身边没人，感觉时机成熟，便拿走被害人忘记的拎包，躲到公园内的公厕里，打开拎包从中取走现金。被害人过着人行过街天桥时发现自己忘拿拎包，便跑回条凳处，但拎包已经不见了。6时24分，追随被害人回到公园的被害人朋友想到拎包中有被害人的手机，便用自己的手机打给被害人，手机在公厕里响起，被告慌张的从厕所跑出来，并在被害人的追问下承认了犯罪行为。

一审判决根据以上事实认定被告盗窃罪成立。被告人的辩护人提出上诉，主张由于被害人将拎包遗忘于公园条凳上，故被告人仅成立脱离占有物侵占罪。控诉审判决作出以下判示：“虽然被害人将本案拎包遗忘于公园条凳上，但被害人脱离对于本案拎包显示的控制的距离与时间都极为短暂，被害人对遗忘场所有明确认识，通过使用手机找到拎包所在地等方法，被害人很快从被告人手中取回自己的拎包。根据这些事实关系，认定被告对本案拎包不法取得之际，被害人并未失去对本案拎包的实际支配，仍继续保持着对该物的占有”。而接受被告人上告请求的最高裁判所以以下理由驳回上告：“被告人取得本案拎包是在被害人从遗忘物的条凳处走向离条凳不过约27米处场所的时间点，在该时点上，即便考虑到被害人暂时遗忘了本案拎包而从现场离开，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有”。

二、“占有”的界定

在日本，刑法中的“占有”一般认为是指对财物的事实性支配和管理。［2］这是日本大正年间由判例确立的观点，后来一直被实践遵循。日本刑法非常强调“占有”中支配性的客观要素，主张刑法中的“占有”是现实的而不是观念性的，与民法上的“占有”相比，其含义要窄。民法中的所谓观念性占有概念，如代理占有、间接占有、占有改订等，在刑法中都不被认可。但是“占有”毕竟是人类的行为，即使刑法中的“占有”也不可能完全否认人的主观意思。一般认为，刑法上的“占有”应该综合考虑客观要件（占有的事实），即对财物的支配，以及主观要件（占有的意思），即支配意思，然后根据一般社会观念进行判断。［3］

（一）占有的客观要素——事实性支配

事实性支配不能单纯的从物理角度去理解，还应该从社会观念的角度去理解。在现实的持有财物场合，以及财物被放置在本人所支配的封闭空间内的场合，例如财物在自己家里或有自己支配的机械、器具确保安全，都应该认定为是本人对财物的占有。此外，一般社会观念能够推定财物的支配状态时，也可以认为成立事实性支配，例如放在离自家住宅很近的公用道上的自行车。

（二）占有的主观要素——占有的意思

刑法中的占有也必须具备排他性支配的意思，即占有的意思。但刑法中的占有意思不同于民法中的占有意思，其范围更为广泛。首先，日本的刑法学者认为，刑法中的占有不限于为自己的利益而占有。与民法中的占有必须有“为了自己而进行的意思”不同，只要是具有实际支配的意思，即使是为了他人利益的占有也构成刑法上的占有。［4］其次，刑法占有中支配财物的意思，并不限于对特定财物具体的、特定的支配意思。“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的概括的、抽象的意思，通常就够了”。［5］这种主观上的支配意思，即是根据规范的、社会的意义来理解的。例如，对外出在家期间被人放入信箱中的物件之所以认为存在占有的意思，主要是基于一般社会观念上的推定。再次，刑法中占有的意思也不以行为人具有相应的民事行为能力为前提，只要事实上具有支配财物的愿望或者意思就够了。即使是精神病患者或者幼儿，也可能具有占有的意思。此外，占有的意思也不一定表现为明确的积极的意思，只要这种意思总体上持续性存在就可以了。例如，对于睡眠中的人，尽管处于无意识的状态，仍然不能否定其对财物的支配意思。

（三）规范的、社会的要素——根据一般的社会观念判断

规范的、社会的要素对于事实性支配的判断具有重要的指引作用。日本最高裁判所在判例中指出，判断物品是否能说是仍处在所有者的支配内，是根据一般人都认可的社会观念来判断的，特别是在财物处于物理的或者有形的领域之外的场合时，占有的判断需要根据一般的社会观念进行。有日本刑法学者提出：“占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体决定其有无。即便是物理的或者有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认定为占有。”［6］此外，即使财物处于支配领域内时，也不是与规范的、社会的要素毫无关系。例如仓库管理员对货物的支配，货物虽然处于其支配领域内，但从社会的、规范的角度考虑，仓库管理员也不能被认为是占有人。

可见，日本刑法中的占有，是客观要素与主观要素的统一，并且以一般的社会观念作为考量和评价的标准。然而，在具体判断中，一般的社会观念标准却未必明确。特别是当财物被放置在不属于本人直接支配的空间的场合，如何根据一般的社会观念来确认占有关系的存在。在日本，针对占有的有无存在疑问的案件，有学者根据物所在场所的差别进行了四种分类［7］：（1）物处在像住宅那样排他性强的场所；（2）物处在像高尔夫球场那样具有一定程度排他性的场所；（3）物处在像停车场那样虽不具有排他性，但物与场所之间存在特殊关系的场所；（4）物处在类似于公共道路那样没有排他性，也没有特殊关系的一般场所。但即便考虑到这四种场合的分类，我们对于处于同一种场合下的不同财物的占有关系进行判断时也需要结合财物被置于该场所的理由、时间、状况等因素来具体判断。其中任何一种因素不同，结论也会大相径庭。

三、对暂时遗忘财物占有关系的判断

在判断占有时，比较难处理的一种情况即是对于所有人暂时遗忘财物的占有关系的判断。例如前文所述的盗窃拎包案中，被害人暂时遗忘在公园条凳上的拎包。在这种情况下，占有关系的判断直接关系到行为人的非法占有行为是构成盗窃罪还是侵占罪。

日本刑法第254条规定了侵占脱离占有物罪，即侵占遗失物、漂流物等脱离占有的他人财物的犯罪。所谓“脱离占有的他人财物”，是指不是基于占有者的意思而脱离占有，并且不属于任何人占有或者偶然由行为人占有的他人之物，［8］包括遗失物、漂流物、埋藏物、他人错交之物等。一方面，作为侵占罪对象的财物，必须是违反占有人的意思而脱离占有，但尚未被其他人所占有的财物。例如被旅客遗忘在列车中的随身物品，由于酒喝多而忘记了所在的自行车等，都是脱离占有的物品。而另一方面，作为侵占罪对象的财物，又必须是他人之物，即该财物是有所有权人的。无主物，即便是财产性价值相当高的物，也不是侵占罪的对象［9］。例如被所有者抛弃之物。由此可见，盗窃罪与侵占罪的区别在于，作为盗窃罪对象的财物，必须是处于所有人或者管理人占有下的财物；而作为侵占罪对象的财物，必须是不在任何人占有之下的他人之物，即脱离占有物。

对于暂时遗忘的财物，其占有关系存在三种可能：（1）归所有人或者管理人占有；（2）成为遗失物；（3）成为无主物。对暂时遗忘的财物占有关系的判断不同，非法占有行为的定性也会不同。如果认定暂时遗忘的财物属于所有人或者管理人占有，则占有行为人构成盗窃罪；如果认定暂时遗忘的财物属于遗失物，则占有行为人构成侵占罪。如果认定为无主物，则占有行为人既不构成盗窃罪，也不构成侵占罪。

那么，对于暂时遗忘财物的占有关系，又应该如何判断呢？在所有者暂时遗忘财物的情况下，财物处于所有者物理的或有形的控制领域之外，在这种情况下，就需要根据一般的社会观念进行占有的判断。在日本的刑法判例中，关于所有者暂时遗忘财物的案件中判断被害人是否占有，一般会依据财物与被害人之间的场所、时间的距离来判断。具体来说，就是从被害人离开财物的时间点开始、到发现自己遗忘财物并回到遗忘场所的全部状况及恢复对财物现实支配的可能性加以综合分析，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。如果遗失财物的时间短、距离近、恢复对财物现实支配的可能性大，就可以认定被害人依旧占有该财物。例如最高裁判所在昭和32·11·8判决中被害人遗忘照相机约5分钟，离开距离约19.58米，东京高等裁判所在昭和54·4·12判决中被害人遗忘钱包约一两分钟，离开距离约十五六米。这两种场合，法院均认为被害人对财物的占有关系成立。反之，如果遗失财物的时间较长、距离较远、恢复对财物现实支配的可能性较小，就不能确认占有关系的成立。例如东京高等裁判所在平成3·4·1案例中，被害人遗忘钱包约10多分钟，离开的距离为乘坐电梯2分20秒的时间。该案中，法院认为被害人对钱包的占有关系不成立。

前文所述的盗窃拎包案中，对被害人暂时遗忘在公园条凳上的拎包，控诉审判决也采用了上述方法来判断占有关系是否存在。控诉审判决根据被害人脱离对拎包控制的距离和时间都极为短暂，并很快从被告人手中取回拎包等事实关系，认定被害人未丧失对拎包的支配，保持着对该物的占有。但日本最高裁判所的判决采用了一种新的判断方法，即直接根据被告人取得财物行为的时间点来判断被害人是否丧失占有。在该案中，被告人实施取得行为的时间点相对确定，最高裁判所直接以 “被告人取得拎包是在被害人从遗忘该物的条凳处走向距离条凳不过约27米处场所的时间点”来肯定被害人的占有。因为判断被告人的行为是否成立盗窃的关键就在于其实施取得行为时被害人是否丧失占有。因此，在行为人实施取得行为的时间点确定的情况下，以行为人实施取得行为的时间点来判断被害人的占有关系成立与否的方法更具有合理性和可操作性。

四、我国司法实践对非法占有暂时遗忘财物的判断

与日本刑法明文将“遗失物”列为侵占脱离占有物罪的对象不同，我国刑法规定，将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为构成侵占罪。这里的遗忘物与日本刑法中的遗失物是否存在一定的区别？我国司法实践对非法占有所有者暂时遗忘的财物的行为又该如何判断呢？

关于遗忘物与遗失物有无区别，目前我国刑法理论界有较大争议。一种观点认为，遗忘物是指财物所有人或者持有人有意识的将所持有财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走。遗失物是指财物所有人或者持有人，因疏忽大意偶然将其财物失落在某处。二者有相对的区别：一是前者经回忆一般都能知道财物所在位置，容易找回；但后者一般不知失落在何处，也不容易找回。二是前者一般尚未完全脱离财物所有人的控制范围，但后者则完全脱离了财物所有人的控制［10］。另一种观点认为，我国刑法第270条所指的遗忘物，实际上就是遗失物。因为遗忘物与遗失物是不可分的，并且把遗忘物的内涵和外延限制得过死也不科学。不仅不利于保护失主的合法财产权益，而且实践中也难以区分。［11］笔者认为，以财物所有人“能否立刻回想起财物遗留的场所，是否及时找回来”区分遗忘物和遗失物的观点是将判断占有人的行为是否构成犯罪寄托于被害人记忆力的强弱，缺乏合理性。此外，如果说遗忘物尚未完全脱离财物所有人的控制范围，那么该物应该属于所有人占有的财物，行为人非法占有所有人财物的行为就应当构成盗窃罪，而非侵占罪。因此，笔者认为，从盗窃罪与侵占罪区别的角度出发，我国刑法侵占罪中的“遗忘物”应当解释为非基于占有者的意思而脱离占有的他人财物。

对于非法占有所有者暂时遗忘的财物的行为如何定性，关键在于判断该暂时遗忘的财物的占有关系，即该财物是仍在所有者控制范围之内还是已经脱离所有者的占有。如果肯定原所有者对暂时遗忘的财物的占有关系，则行为人构成盗窃罪，反之则成立侵占。我国侵占罪和盗窃罪入罪标准不同，量刑差距大，非法占有暂时遗忘的财物的行为成立盗窃还是侵占不仅仅是此罪与彼罪、罪轻与罪重的区别，还关系到罪与非罪的判断。因此，准确认定暂时遗忘财物的占有关系就显得尤为重要。

以何某盗窃案为例。嫌疑人何某为某购物中心司机，王某为该中心员工。案发时被害人王某到该中心办公区司机室抽烟聊天，随手将手机放在办公桌上。后听到自己办公室的电话响 （王某的办公室与司机室相隔2米），王某就回办公室接电话，忘记带走手机。被害人从司机室出来时还与嫌疑人何某相遇。后嫌疑人何某到司机室上网时发现桌上放着被害人的手机。在确认是被害人手机的情况下将手机关机拿走。2小时后，被害人发现手机丢失遂返回司机室寻找未果。几天后被害人发现嫌疑人拥有其手机内照片，经询问嫌疑人承认盗窃被害人手机。而该涉案手机价值3000余元。

在上述案例中，如果认定王某对其遗忘在司机室的手机成立占有关系，何某的行为即构成盗窃罪。如果不能认定王某对该手机的占有关系，那么何某占有遗忘物的行为就只能认定为侵占。但考虑到该手机的价值尚未达到侵占罪的入罪标准，何某的行为就不构成犯罪。可见，对于嫌疑人何某的行为应当如何定性，关键在于对被害人王某暂时遗忘在司机室的手机的占有关系的判断。对此，我国也有刑法学者认为，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能及的范围，就认定为他人占［12］。在具体案件中，如何认定财物处于他人支配力能及的范围，则需要根据一般的社会观念予以判断。例如《最高人民法院公报》2006年第4期中公布的韦国权盗窃案，被害人郑某醉酒后将其驾驶的凌志轿车停放在机动车道上，钥匙未拔，车窗未关。后被告人韦国权经过此地发现该车，约1小时后再次经过此地时发现该车仍在此地，便将车开走藏匿。二审法院根据案件的具体情形，参考日常社会生活的准则确认了被害人对该车的占有，认定韦国权的行为构成盗窃罪。

上述案例中，判断被害人王某是否占有其暂时遗忘的手机，需要根据一般的社会观念，结合本案的具体情况来判断。从被害人遗忘手机的场所看，被害人王某放置手机的地点是司机室，是一个相对封闭的场所，且被害人王某的办公室和司机室距离很近，仅仅相隔2米；而从时间上看，王某临时将手机落在司机室后至其发现手机丢失的时间为2个小时。如果从一般观念上看，将“2个小时”判断为“暂时”尚存在争议的话，那么从取得时间上看，嫌疑人何某盗窃被害人手机的时间是在被害人王某离开后很短的时间 （因为被害人从司机室出来时曾与何某相遇，后何某随即进入司机室，发现被害人的手机在桌上并将其占有）。在该时间点上，即使其暂时忘记了带走手机，也不能认为其丧失了对手机的占有。据此，嫌疑人何某非法取得仍归于被害人占有的手机，其行为应当构成盗窃罪。

注释：

［1］日本最高裁判所于平成16年（2004年）8月25日的决定，刑集58卷6号515页。

［2］日本大判大正 4·3·18 刑录 21辑 309 页。

［3］［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第130页。

［4］［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第147页。

［5］日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译。 中国人民大学出版社，2003年版，第188页。

［6］［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年版，第687页。

［7］［日］田中利幸：《刑法中占有的概念》，载芝原邦尔等编 《刑法理论的现代展开各论》，189页以下（1996 年），转引自［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第130页。

［8］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第374页。

［9］黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社 2008年版，第449页。

［10］王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第 1 期），法律出版社1997年版，第45页。

［11］陈运光：《关于侵占罪中遗忘物、埋藏物的探讨》，载《人民检察》1998年第9期。

［12］张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第875页。