论财物类诈骗罪中处分意识的构造

2013-02-01文◎袁博

中国检察官 2013年12期

文◎袁博

一、基本案情

2010年7月22日，孙女士通过某订票网提供的电话预定机票，客服人员要求孙女士通过网银汇款，孙女士按其要求将958元机票款汇至工行某账户。虽经查询扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”才能使付款生效。于是孙女士又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”（实际上该数字是输入到了ATM机的转账数额一栏），当然，相应数额被转入骗子账户。此时孙女士丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙女士急忙找客服交涉，此时客服称，之前通过网银支付的958元机票款已经收到，机票也已生效，账户被扣18356元系误操作所致，可以通过网银转账退还，并教孙女士如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙女士输入数字280838（其实是输入到网银的转账数额一栏，相应款项又被转至骗子账户）。得手后，骗子又以退款操作为由，用同样的手法转走2万多元。［1］该案中，行为人前后转账四次，总共被骗32万余元。

二、分歧意见

该类案件在目前的司法实践中呈上升态势，值得指出的是，此类案件因为行为人的“虚构事实”和“隐瞒真相”而具有强烈的诈骗特征，很多受害人甚至在报案时仍然无法知晓行为人骗取财物的真实手法。此外，该类案件外观上是被害人主动“拱手相送”而不是被行为人拿走，因此在性质上似乎无关盗窃。由于上述原因，实务中有一种观点当然地认为，此类犯罪涉嫌构成诈骗罪。具体而言：行为人实施了发布虚假信息以及诱导他人转账的行为，并且没有使用任何麻醉、胁迫或暴力等强制性手段；被害人都基于行为人的欺骗行为而实施了相应的行为，并且都具有正常的辨认、控制能力；被害人在ATM机或网银上的操作是其遭受财产损失的直接原因。［2］

另一种针锋相对的观点则认为，此类犯罪虽然外观上表现出诈骗罪的某些特征，但是本质上仍然是盗窃罪，因为这类行为缺少诈骗罪的关键构成要件——受害人的“处分意识”，即被骗者具有正常意识能力的前提下，基于因欺骗而陷入的错误对具有处分权限的财务所作的自愿性并且以转移占有为内容的认识，换言之，处分意识的实质即为占有转移的意思。［3］

具体到本案中，被害人并没有对绝大部分受损钱款（958元机票款除外）的处分意识：受害人在实施第二次以及以后的汇款操作时，主观目的不是为了付出款项，而是为了使得958元机票已付款生效和取回因误操作被转账的款项。不难看出，受害人的后续操作根本就不涉及到财产处分内容，而取回因误操作被转账款项的行为目的，恰恰与财产处分的意思截然相反。

三、评析意见

上述两种观点的分歧在于，受害人在因行为人的欺诈而陷入错误认识时对于自己所作出的财产处分行为是否要有基本认识？由于认识因素是意志因素的基础，没有认识就无法判断行为人对于这种财产处分行为是否“自愿”，因此在此类犯罪中，受害人的“处分意识”是阙失的。行文至此，两个问题已经呼之欲出：第一，诈骗罪中被害人的“处分意识”是否是认定诈骗罪的必要条件，换言之，受害人是否至少对目的结果（陷于错误认识）的财产处分性质有所认识？第二，这种“处分意识”需要在形式上和实质上达到何种程度？

（一）“处分意识”在财物类诈骗罪构成中的地位

所谓“处分意识”，是指作为处分行为的主观方面的处分意思，即认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。［4］从性质上看，盗窃罪和抢劫罪属于违反对方意思的取得罪，而诈骗罪属于基于对方意思的交付罪，［5］因此，诈骗罪中需要存在受害人的交付（处分）行为，这一要件被大陆法系国家的学者普遍接受。必须指出的是，这里的交付行为是一种事实上的行为，仅指具备客观上转移财物的交付行为，不必然包含相应的处分意识（这一点正是后文三种理论分歧产生的根源），也不要求行为主体具备相应的权利能力，因此并非一种民事法律行为意义上的“交付行为”。换言之，仅就行为本身而言，精神病人、幼儿、存在智力障碍的人都可以完成这种客观的交付行为。那么，诈骗罪除了需要存在受害人客观事实上的交付（处分）行为，还需要在实施交付行为的同时具有“处分意识”吗？根据犯罪所指向的对象，诈骗罪可以区分为财物类诈骗和财产利益类诈骗。笔者认为，至少对于诈骗财物类的案件，必须坚持被害人的“处分意识”是定罪的必要条件，原因主要基于以下方面：

第一，否认“处分意识”是诈骗罪的构成要件，会导致诈骗罪与盗窃罪难以区分。盗窃罪是违背受害人意志的占有转移，诈骗罪则是基于受害人认识错误的自愿财产处分，表现为因欺骗陷入错误之后的自愿主动性，处分意识正是以此种自愿主动为内容。是否具有自愿的处分意识，正是盗窃罪与诈骗罪的重要区别。［6］“把交付（处分）行为作为诈骗罪的构成要件要素的一条重要理由，就是它具有区分盗窃罪与诈骗罪的作用，但按交付（处分）意思不要说，它就会丧失这种作用，并且有可能出现把盗窃罪定为诈骗罪的问题”。［7］因此，诈骗罪的成立在财产转移上必须介入被害者的意思决定。［8］

第二，不要求“处分意识”，会导致幼儿、精神病障碍者甚至机器成为诈骗罪的受害人。诈骗罪中，被害人因行为人的欺诈行为而产生了错误认识，这种错误认识必须以正常的认识能力为前提。［9］即“为了存在处分财产的意思，处分行为者自身有必要了解该处分行为的意义”。［10］对于不具备正常的认识能力的人，如精神病人、幼儿、存在智力障碍的人，由于不具备认识能力，因此无法理解行为人的行为意义和结果，从而也谈不上因此而产生错误认识。［11］因此，骗取幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪，机器更不可能成为诈骗罪的受害者，因为机器不可能存在认识错误。［12］例如，行为人看到一位小孩脖子上带着金质的长命锁，就乘其父母购物之机，拿一个气球和小孩交换。由于幼儿缺乏认识能力，所以其交换行为并不是基于受骗而导致的自愿行为，而是因自身的认识能力缺陷导致。在这种情况下，一般认为行为人的行为构成盗窃罪，如果否认“处分意识”对于诈骗构成的必要性，就会导致此种情形被定性为诈骗罪，使不具备民事行为能力的受害者成为诈骗罪的受害人。

第三，“处分意识”是将特定的财产损害归属于欺诈行为的关键。诈骗罪使用欺诈手段使他人陷入的错误并非一般意义上的错误，而是使受骗者作出财产处分的错误，此种财产处分的错误即是处分意识。如果被骗者因欺骗陷入的错误并非是使其处分财产的错误，而是实施其他行为的错误，即便所导致的认识错误和财产损害之间具有一定的因果关系，也不成立诈骗罪。例如行为人欺骗中年妇女华某称 “你儿子在街上出车祸了”，华某信以为真匆忙离开，行为人乘机潜入华某家中盗取财物。由于此例中的受害人虽因欺诈产生了错误认识，但这种认识并不以财产处分为内容，故宜认定为盗窃罪而非诈骗罪。

总之，诈骗罪的成立仅仅只是由于错误产生的损害是不够的，其中还必须要介入由受害者的意思所决定的财产转移，也就是说被害者由于受欺骗而陷于错误，基于自己的认识自由地交付（处分财产），这才可能构成诈骗罪。［13］

（二）“处分意识”的形式构成要件

1.产生于行为人的行为。诈骗罪以欺骗方法使受害人陷入的错误并非一般性的错误，而是使其处分财物的错误。受害人之所以产生处分意识并实施处分行为，源于因欺骗而产生的错误，故因欺骗而陷入的错误和处分意识之间必须具有直接的因果关系。处分意识不仅在内容上具有特殊性，而且必须因欺骗所陷入的错误而作出。

2.基于自由意志产生。处分意识要求受害人对财产的转移是自己“自由”意思的决定。如果行为人伪装成警察扣押某种物品,被害人被迫交出;或者伪装成警察要求盗窃者交出所盗赃物,后者因而交出的这都不是对方基于自由意思转移财产占有的情形,即没有交付(处分)的意思,交付(处分)行为不成立,自然也就不构成诈骗罪。［14］

3.具有意识能力与意识可能性。前文已经提及，诈骗罪中的受害人必须具备正常的认识能力，即对行为人表面行为的社会意义和后果作出正确的评估和判断，因为“既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为”。［15］因此，没有认识能力或者认识能力有严重缺陷的人，不具有诈骗罪意义上的意识能力。例如日本裁判所的判例即认为，“完全没有意思能力的幼儿或者精神病人的财物提供，不能认为是财物的交付行为。欺骗这种人、取得其财物的行为，构成盗窃罪”。［16］除此之外，特定情况下暂时丧失认识能力的具有正常认识能力的人，同样不能成为诈骗罪的受害者。例如，日本最高裁判所指出，对于处于酩酊大醉的人诈称“请在纪念册上签名”但实为诱导其在免除债务的文书上签字的行为，应当认定为不构成诈骗罪。［17］

4.产生于具有处分权限的人。向行为人处分(交付)财产的人对所交付的财产应具有处分权限或地位。当受骗人与被害人为同一人的情况下,受骗人只能处分自己占有的财产;在受骗人与被害人不是同一人的情况下,只有受骗人事实上具有处分被害人财产的权限或地位,其交付财产的行为才能被认定为诈骗罪的处分(交付)行为。如果受骗者不具有处分被害人财产的权限或地位,则不能将受骗者的行为认定为诈骗罪的处分行为，因为不是同一人则缺乏“基于认识错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。［18］例如:公交车上，丙注意到甲下车时忘记将座位上的手提包带走，于是便对甲前面的乙说:“那是我的手提包，麻烦你递给我一下。”乙信以为真，将手提包递给丙，丙立即逃离现场。在这一事例中，乙并没有占有甲的手提包，也不具有处分该手提包的权限或地位。也就是说，乙是丙盗窃手提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分者。因此，丙的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。

（三）“处分意识”的实质构成要件

1.在表面内容上与受害人的认识保持一致。受害人基于自由意志而处分其财产，在于受害人为了追求特定目的，这种特定目的源于行为人的欺诈而使得受害人感到财产处分的条件已经成就。因此，如果受害人虽然在客观上实施了某种行为，但受害人并未意识到这种行为的财产处分意义，甚至根本就反对实际结果的出现，就不能认定为处分意识。在“机票预定”案中，行为人根本就不知晓自己在进行着某种财产处分行为，因此不能认定为具有处分意识。

2.对财物价值、种类、数量的认识程度。一般认为，在受骗者虽没有认识到财物的真实价值（价格）但是认识到自己处分了该财产时，应当认为具有处分意识。［19］例如，行为人串通鉴定专家，对受害人持有的收藏品作出虚假鉴定，谎称为赝品并低价购入。在受骗者者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，则不宜认定为具有处分意识，例如，行为人在超市将低档商品包装打开取出低档商品后装入高档商品并恢复包装，收银员根据包装上的条形码只收取了低档商品的价格。

对于财物数量的认识，则相对较为复杂。对于具有随意分割性、没有独立包装的财物，如散装大米，在计量时一般是根据物品总体计算，因此只有在总体上具有意义，即使受害者在具体上产生错误认识，但只要对物品外形的转移具有认识，就说明行为人对整体具有处分意识。相比之下，在具有独立外包装的财物的交易中，每个独立包装具有独立的意义、代表确定的数量，如果行为人在一个包装中装入多个产品，则被骗者只对一个包装所确定数量的产品具有转移意识，对于超量的产品则没有处分意识。［20］例如，钱某将一个照相机包装盒内的装入两个相机，然后付款，收银员误以为仅有一台相机，只收取了一台相机的价款。在这种情形下，收银员只对其中的一台相机具有处分意识，对另一相机没有处分意识，构成盗窃罪而非诈骗罪。

3.终局性转移占有而非弛缓占有。诈骗罪中的财产移转，必须表现为对财物支配控制关系的变更，否则不存在财产法益的侵害。换言之，欺骗者必须排除他人对财产的控制支配关系，建立自己的控制支配关系，该支配控制关系的变更即是占有移转。处分意识即是此种占有移转的意识，而非占有弛缓的意识。占有弛缓虽然也表现为物理上的财物移转，但并没有突破原有的控制支配关系，不能形成新的财产占有。以在商店试穿衣服逃跑为例，虽然店主把衣服交给顾客试穿，衣服从店主手里转移到顾客身上，但顾客的试穿并不能建立自己对衣服的新的控制支配关系，换言之，店主仍然对衣服具有控制支配关系。店主把衣服递给顾客试穿只是占有弛缓的意识，不是占有处分的意识，不存在处分意识。顾客在试穿衣服时逃跑的，成立盗窃罪而非诈骗罪。对于此种情形，日本学者提出了一个“终局性转移”的概念，即处分行为必须伴随财物的终局性转移，即“被允许试衣者趁店员不注意而逃走的行为，由于没有发生基于被骗者意思的占有的终局性转移，因而仅构成盗窃罪”。［21］

（四）“处分意识”构成要件在具体案件定性判断中的运用

从前文的论述可以看出，“处分意识”是构成诈骗罪的关键要素，因此在区分盗窃罪与诈骗罪中也能起到关键作用。“机票预订案”定性上的争议，关键在于行为人在实施犯罪时的模式符合传统的诈骗罪模式，即用一种虚构事实的行为掩盖另一种真实的行为。如果考虑到处分意识的核心作用，我们就能有柳暗花明之感：如果说诈骗罪是以一种虚构的处分行为掩盖另一种真实的处分行为，“机票预订案”就是以一种虚构的非处分行为掩盖另一种真实的处分行为。行文至此，我们可以总结出对于诈骗和盗窃行为交织的犯罪行为定性的一种区别方法：

利用上述区分，我们可以对类似案件作出较为明晰的定性判断。

注释：

［1］参见《400电话成诈骗幌子订折扣机票被骗32万》，央视网，2010年9月16日访问。转引秦新承：《认定诈骗无需“处分意识”》，载《法学2012年第3期。

［2］参见秦新承：《认定诈骗无需“处分意识”》，载《法学》2012年第3期。

［3］参见张红昌：《诈骗罪处分意识的构造》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2011年第3期。

［4］参见［日］前田雅英：《刑法讲义各论》第 3版，东京大学出版会1999年版，第231-232页。转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第158页。

［5］陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《中国审判》2008年第10期。

［6］张红昌：《论诈骗罪中的处分意识》，载《湖北警官学院学报》2010年第1期。

［7］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第288页。

［8］参见［日］林干人：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第237-238页。

［9］参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年出版，第197页。

［10］参见［日］大塚仁，佐藤文哉，古田佑纪，河上和雄《大コasメas（IX）ーFI刑法:第13卷》，东京青林书院2003年版，第73页。转引自张红昌：《诈骗罪处分意识的构造》，载《海南大学学报人文社会科学版》2011年第3期。