刑法立法中的伦理诉求*

文◎徐翠翠

本文案例启示：盗窃骨灰盒进而敲诈公墓等单位或死者近亲属的，其手段行为构成盗窃尸体罪，目的行为构成敲诈勒索罪，鉴于此类案件不仅侵犯了公私财产权利，更严重侵犯了社会伦理秩序和善良风俗，因此应以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚。。

［基本案情］2011年8月12日凌晨，被告人刘某、李某经事先预谋，翻墙进入杭州市萧山区蜀山街道某某公墓，盗取公墓内某墓穴内的骨灰盒后，将该骨灰盒藏匿于一空墓穴内。当日下午，被告人李某用手机多次致电某某公墓大厅，称已窃取了公墓内的一只骨灰盒，要求某某公墓拿出现金60万元赎回该骨灰盒。2011年8月25日下午，被告人李某用手机再次致电某某公墓大厅，获取了某某公墓负责人的手机号码后联系了负责人，与其谈妥以8万元的价格赎回该骨灰盒并约定在萧山区长途汽车站交易，后被告人刘某、李某在长途汽车站附近被公安民警抓获。经审理，浙江省杭州市萧山区人民法院认定被告人刘某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；被告人李某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。

本案中被告人刘某、李某主要实施了盗窃骨灰盒和利用骨灰盒进行敲诈公墓钱财两个行为，首先，盗窃骨灰盒的手段行为构成盗窃尸体罪，不构成盗窃罪。其次，利用赎回骨灰盒进行敲诈公墓钱财的目的行为构成敲诈勒索罪，具体而言：

一、手段行为构成盗窃尸体罪，不构成盗窃罪

骨灰盒，属于民法上一种特殊的物，其虽然具有一般的财产价值，但更多的具有哀悼、缅怀死者的纪念意义，是具有人格意义的特殊的物，是受法律保护的。这里需要明确的是，对尸体、坟墓等保护是对死者人格的保护，但不是对死者人格权或人格利益的保护，因为自然人一旦死亡即丧失权利主体资格，不再享有人格权和属于私益的人格利益，这里维护的是保护死者人格不受侵害的公序良俗和其近亲属的人格利益。骨灰盒所体现的法益是社会的公共伦理秩序和善良风俗，而不是财产权益，故而本案中秘密窃取骨灰盒的行为不构成侵犯财产法益的盗窃罪。

刑法在妨害社会管理秩序罪第302条规定，秘密窃取尸体或者公然侮辱尸体的行为构成盗窃、侮辱尸体罪。对于该罪中的尸体应作如何认定，理论上和实践中大致有三派观点。最广义说认为，“尸体，既包括整具遗体，又包括尸体的部分、遗骨、遗发，还可包括遗灰、殓物等。 ”［1］狭义说认为：“所谓尸体，指自然人死亡之后所遗留的躯体，尚未死亡的被害人的身体，不是尸体，无生命的尸体，如已蜕化分离的，则为遗骨或遗发，不能称为尸体，尸体不以完整无缺为必要。”［2］张明楷教授认为：“尸体，是指已经死亡的人的身体的全部或者一部。尸骨或遗骨不等于尸体，但从实质上看，盗窃尸骨的行为也可能具有严重的社会危害性；从法律解释上讲，将尸骨解释为尸体，也不存在违反罪刑法定原则之嫌。孕妇腹中的死亡胎儿，即使具有人的形体，也不是尸体；骨灰不是尸体。 ”［3］最狭义说认为：“尸体，是指已死亡之人完整的躯体，但如果尸体已经腐烂成为尸骨，不能认为是本罪所讲的尸体。”［4］2002年9月18日最高人民检察院研究室 《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》指出，“骨灰”不属于刑法第302条规定的“尸体”。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第302条的规定追究刑事责任，显然该司法解释倾向于对尸体作狭义解释。笔者认为，在我国大部分地区普遍实行火葬制度的今天，骨灰已经逐渐取代尸体而成为近亲属寄托哀思的物，盗取骨灰盒的行为，同样侵犯了社会的公共伦理秩序和善良风俗的客体。同时，笔者注意到在司法实践中盗窃骨灰盒已经不是罕见的个案，在本溪、萧山、、楚雄、武进、个旧等地均有发生，而大部分法院的做法是以敲诈勒索罪一罪论处，［5］这种做法没有实现对上述行为的全面法律评价，使得一些严重破坏社会伦理秩序的行为逃脱了法律追究。综上，笔者认为应对尸体作扩大解释将骨灰包括在内，故而上述盗窃骨灰盒的手段行为构成盗窃尸体罪。

二、目的行为构成敲诈勒索罪

刑法在侵犯财产罪一章第274条规定，敲诈勒索罪，是指以非法占有公私财物为目的，对被害人以威胁或者要挟的方法，迫使其交付公私财物的行为。本案中被告人刘某、李某利用赎回骨灰盒进行敲诈公墓钱财的目的行为构成敲诈勒索罪，具体而言：

首先，本案的犯罪对象有公墓的钱财和骨灰盒，所对应侵犯的犯罪客体为公墓的财产所有权和死者近亲属的人格利益，而后者是公民的人身权中的人格权的组成部分，故而本案中的行为侵犯了财产权利和人身权利的双重客体。

其次，本案中的行为符合了敲诈勒索罪的行为逻辑结构：行为人实施威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理交付财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。详言之，被告人刘某、李某利用骨灰盒对死者近亲属具有特殊人格利益作为筹码，对公墓管理人员进行精神威胁，迫使其交付钱财赎回骨灰盒，手段极其恶劣，严重侵犯了公墓的财产权利和死者近亲属的人格利益。

三、类案的量刑处理意见

笔者通过检索北大法宝里盗窃骨灰盒进而敲诈公墓或死者被害人钱财的二十几份判决书发现，司法实践中均以敲诈勒索罪一罪论处的，而且量刑和普通的敲诈勒索罪并无二致。至于法院是认为盗窃骨灰盒不构成盗窃尸体罪，还是依照牵连犯择一重罪处断的原则得出的结论，从判决书中无法得知。不过，笔者认为，对上述类案，应以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚，方能实现对类案进行全面的法律评价，理由如下：

就盗窃骨灰盒进行敲诈勒索钱财行为的社会危害性或者违法性而言，运用不同的违法性学说，得出的结论不尽相同。在大陆法系国家刑法理论中，法益侵害说和规范违反说是关于违法性实质的两种最基本的观点。法益侵害说是把违法性的本质作为结果无价值来把握，该论从法益侵害的结果中寻求违法性的本质，又称为物的违法观，是对于行为引起的法益侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，即结果“恶”。其认为违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，只要不存在对法益的侵害那么也就无所谓犯罪。而规范违反说是把违法性的本质作为行为无价值来把握，该论认为违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，认为违法的实质在于与国家所承认的文化规范，或者说是国家的社会伦理规范的不相容。行为人的主观恶性是其违法性的本质，之所以违法是由于行为人违反了对法规范的忠诚义务。目前彻底的结果无价值和彻底的行为无价值出现融合的趋势，折中说乃主流观点，因此，在分析行为的违法性时，既要考察行为造成的法益危害，又要考量行为本身的伦理非难性。

上述类案中的行为，不仅造成了财产法益损害的危害结果，比侵犯财产法益更为严重的是违反了“事死如事生”的孝伦理传统，有伤社会风化，给死者近亲属带来了巨大的精神伤害。在民法上，侵害死者近亲属人格利益，是可以请求精神损害赔偿的，而对侵犯最低限度的伦理道德的上述行为，刑法立法是否理应做出反应，以尊重社会伦理诉求呢？偷盗骨灰盒的行为，尽管其本身的财产价值微乎其微，但是百善孝为先，该行为给死者近亲属造成了严重的精神痛苦，使得近亲属对死者的敬畏感情遭到了严重伤害，这比偷盗他人同样价值物品的行为，对被害人造成的痛苦要大得多，其应受社会伦理非难性和社会危害性也严重得多，故而应对手段行为进行独立的法律评价，认定为盗窃尸体罪。按照罪责刑相适应的原则，我们又有什么理由将偷盗他人同样价值物品的行为和偷盗骨灰盒的行为在量刑上一视同仁呢？

依据刑法第274条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而2000年5月12日最高人民法院 《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》中指出，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以一千元至三千元为起点；敲诈勒索公私财物 “数额巨大”，以一万元至三万元为起点。另外，2010年9月13日最高人民法院 《人民法院量刑指导意见(试行)》中指出，构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。同时进一步明确，在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。就本案而言，被告人刘某、李某欲敲诈勒索公墓8万元，显然已超过3万元的标准达到数额巨大，尽管考虑本案中两被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，最终判处两被告人有期徒刑三年，并处罚金3000元，仍有量刑羁轻之嫌，究其根源乃是忽略考虑了本案中手段行为的伦理非难性。在进行违法性判断时，如果完全摒弃行为本身的伦理非难性，那么盗窃骨灰盒的行为和盗窃同样财产价值的其他物品的行为，在量刑上理应一致，但是，这样的处理结果显然违背了刑法的正义价值追求，如本案判决书中仅以敲诈勒索罪一罪论处，是无法实现对类案的全面法律评价的。故而，鉴于此类案件不仅侵犯了公私财产权利，更严重侵犯了社会伦理秩序和善良风俗，应以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚。

四、余思：在刑法立法中应尊重伦理诉求

刑法结构即犯罪圈与刑罚量的配置，犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度、刑罚量轻重即为法定刑的苛厉程度。刑法结构主要包括罪刑关系、犯罪圈大小和刑罚严厉程度三个方面，其中犯罪圈的合理划定是保证刑法结构合理的核心内容，那么划定犯罪圈应该坚持什么样的标准呢？从应然的角度，一种行为，在刑法上被认为是犯罪行为，那么其也是违背社会伦理规范的恶的行为，反之，违背社会伦理规范的恶的行为，如果严重脱逸社会相当性则会被刑法评价为犯罪行为，即罪与恶是一致的。但是，在实然的层面，罪与恶并不总是一致的，罪与恶的统一是刑法立法永恒追求的目标。“对于公民个人而言，当罪与恶的评价相统一时，恶的评价本身会强化刑法在公民心目中的正义形象，对犯罪人的惩罚会使公民感受到来自国家的关爱，刑罚带给人们的是正义感和安全感；当罪与恶的评价不统一时，恶的评价本身会使公民的头顶布满阴霾，宣告一个人有罪传达出的是国家的蛮横，对罪犯适用刑罚则会叫人民胆战心惊、倍感欺凌。”［6］故而，在刑法立法中尊重伦理诉求，是获得民众的道德认同，树立刑法的权威，实现刑法的正义价值目标所不可或缺的，也是刑法的终极人文关怀之所在。故笔者建议，在刑法第302条之后增加一款，作为第302条之一，“盗窃骨灰盒的，以盗窃尸体罪论处，盗窃骨灰盒后对死者近亲属或公墓等单位进行敲诈勒索的，以盗窃尸体罪和敲诈勒索罪进行数罪并罚。”

刑法立法除了要注重对财产权利、人身权利等个体法益的保护，更要注重尊重和体现社会伦理诉求，以更好地实现刑法的正义价值。伦理不仅包含着对人与人、人与社会、人与自然之间以及人与自我之间关系处理中的行为规范,而且也深刻地蕴涵着依照一定原则来规范行为的深刻道理。刑法是一种文化镜像，是一个国家或者地区特定的政治、经济、文化条件的历史积淀，是特定国家或者地区文化事实的缩影。在刑法立法中体现伦理诉求，可以实现“罪”与“恶”的统一，法律与道德的协调，从而逐步减少乃至消除司法实践中“情”与“法”的冲突。我们讲“法不融情”，这里的“情”是指个人的私情，而不是指社会伦理秩序和善良风俗，社会伦理却恰恰应该和法水乳交融的。在刑法立法中尊重伦理诉求，既埋下了“良法之治”的火种，也打下了“守法之治”的根基。

注释：

［1］赵秉志：《中国刑法适用》，河南人民出版社2001年版，第1072页。

［2］陈家林：《盗窃、侮辱尸体罪若干问题研究》，载《当代法学》2003年第10期。

［3］张明楷：《刑法学》（第 3 版），法律出版社 2007年版，第777页。

［4］陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第483页。

［5］参见 http://vip.chinalawinfo.com/Case/Result.asp?SFlag=11，访问日期2013年1月27日。

［6］张武举：《刑法的伦理基础》，法律出版社2008年版，第150页。