中国仲裁协会法律问题初探

2013-01-31程莹

仲裁研究 2013年2期

程莹

中国仲裁协会法律问题初探

程莹*

中国仲裁协会的成立具有仲裁法上的合法依据，我国应尽快成立仲裁协会，而不是陷入无休止的成立与否的争论之中。中国仲裁协会的法律性质应该被定性为社团法人，这就是对现行法律规定的回应，更是保证仲裁机构独立性的需要。中国仲裁协会职能的确定应建立在其作为行业自律组织的认知基础上，因而其主要职能应体现为对仲裁机构的服务，对仲裁机构的活动进行引导、支持以及适当的监管。

仲裁协会仲裁行业协会

我国仲裁法对于仲裁协会的法律性质、仲裁协会与仲裁机构的关系、仲裁协会章程、仲裁协会的职责以及仲裁协会制定仲裁规则等问题作了原则性的规定。①但该法对于何时以及如何成立仲裁协会却未予明确规定。我国仲裁法已颁布实施十五年，新的仲裁机构运行也已有十五年，而耐人寻味的是，仲裁协会这一仲裁法明确规定需要成立的行业自律组织却迟迟未能成立。仲裁界对于仲裁协会成立的合法性以及必要性问题并无分歧，分歧主要集中在仲裁协会的法律性质、仲裁协会与仲裁机构的关系、仲裁协会的具体职能以及仲裁协会是否有必要制定统一的仲裁规则等问题上。2008年3月，国务院法制办成立中国仲裁协会筹备领导小组，拟成立中国仲裁协会，统筹协调全国仲裁工作。②该文件的下发为中国仲裁协会的成立带来曙光，但时隔四年，仲裁协会筹备领导小组逐渐淡出公众视野，筹备工作貌似搁浅。国务院法制办协调司作为协调全国仲裁工作的政府部门，多年来致力于仲裁协会的筹备和成立，但却终因仲裁界对上述问题的分歧难以弥合，无法达成普遍共识，而使仲裁协会的成立屡屡难产。笔者认为，仲裁协会的成立顺应仲裁事业发展的潮流，符合中国的国情和现状，理应尽快设立。本文拟在综合仲裁实务界和仲裁学界对仲裁协会相关问题的研究基础上，对上述存有分歧的问题，进行分析和探讨，以期对中国仲裁协会的成立有所裨益并求教于学界。

一、仲裁协会成立的合法性和必要性

仲裁协会成立的合法性在学界已基本达成共识。我国仲裁法对此问题有明确规定，正如有学者所指出的那样，“仲裁法明确规定要建立仲裁协会，除非仲裁法修改，否则当然需要设立仲裁协会。”③《国务院办公厅关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》(国办发【1994】99号)明确要求：“重新组建仲裁机构的工作和筹建中国仲裁协会的工作分两步进行，先进行重新组建仲裁机构的工作，在此基础上再筹建中国仲裁协会。”但也有学者对此提出不同看法，其质疑的不是仲裁协会的成立目前有无合法性的问题，而是认为仲裁法中关于仲裁协会的规定本身就存在令人质疑之处：“为何不可质疑仲裁法的规定本身而认为仲裁法应当修改？我们在寻求其存在的合法性依据时，不可基于纯粹的实在法的规定而未经反思的贸然判断。”④笔者认为，我们讨论仲裁协会成立合法性问题应首先立足于现行法律规定本身，在现行法律已对仲裁协会作出明确规定的情况下，质疑仲裁协会成立的合法性本身就存在逻辑上的悖论。当然，即使现行法律对仲裁协会合法性问题进行了确认，也并不妨碍我们就是否成立仲裁协会的问题进行理论上的探讨。但需要指出的是，要不要成立仲裁协会的问题已无关仲裁协会合法性的问题，而是仲裁协会成立的必要性问题。

仲裁界对是否应成立仲裁协会的讨论形成了两种争锋相对的观点。一种观点认为我国不需要或者并不迫切成立仲裁协会，其主要理由可归纳如下：首先，我国新的仲裁机构组建十五年的实践经验表明，即使不成立仲裁协会，仲裁事业也照常取得了令世界瞩目的成就⑤；其次，国务院法制办协调司在协调全国仲裁工作中已发挥了较好的作用，其部分职能完全可以替代仲裁协会的作用；第三，国际上并无中国仲裁协会这样类似的组织，成立仲裁协会并不符合国际惯例。有学者就指出“从国际上而言，类似中国仲裁协会这样的法律规定的仲裁机构的自律性组织，据我所知，应当是没有的。中国仲裁协会只是在名称上，与国际上其他国家的仲裁协会(例如美国仲裁协会，瑞士仲裁协会)存在类似之处，但事实上是完全不同的概念。”⑥第四，从仲裁的本质属性看，仲裁是一种私人争议解决方式，仲裁的生命力在于仲裁机构的独立性。依照我国仲裁法的规定，仲裁协会具有约束仲裁机构的普遍权力，这将对仲裁机构依法办案的独立性造成严重挑战，反而不利于仲裁事业的发展。目前，仅由国务院法制办协调司进行协调而非约束仲裁机构不失为一个更好的选择模式。

另外一种观点则认为，仲裁协会的成立既有法律依据又有现实需要，应该尽快予以成立。其主要理由归纳如下：一是仲裁协会的成立具有法律依据，长期不成立仲裁机构无疑是对现行法律规定的一种违反；二是仲裁协会对于规范、引导和支持仲裁事业发展具有不可替代的作用；三是国务院法制办协调司仅是一个全国仲裁的协调机构，而无法胜任规制仲裁机构的复杂任务。

笔者认为，第二种观点更符合我国仲裁实践的需要，主要理由如下：

一是国务院法制办协调司虽可发挥协调全国仲裁工作的作用，但该机构协调全国仲裁机构工作并无法律依据，陷入了一种名不正言不顺的尴尬境地。此外，该机构缺乏法律规定的明确职能，在实践中仅能对全国仲裁工作进行指导性的协调，无法发挥行业自律组织的应有作用；

二是中国仲裁机构目前已有205家⑦，堪称是世界上拥有仲裁机构最多的国家。但必须看到，仲裁机构的发展并不平衡，少数几个仲裁机构比如中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、广州仲裁委员会、上海仲裁委员会、深圳仲裁委员会在受案数量以及案件标的等方面几乎占据了全国仲裁业务量的一大半以上。⑧但亦有大量的仲裁机构依靠行政力量勉强生存、难以为继，有些甚至抛弃自律意识以谋求短期效益，这些现象对我国仲裁的发展产生了极度不利的影响。这种发展的不平衡性，使得多数中小仲裁机构在组织建设、仲裁员队伍建设、仲裁工作人员的使用和培训以及仲裁办案流程和办案质量方面等存在着诸多需要改进的问题。而这些问题仅由国务院法制办协调司进行协调是不够的，而需要由作为行业自律组织的仲裁协会来统筹进行。在当下，成立仲裁协会对目前仲裁行业乱象的规制有非常重要的意义；

三是成立仲裁协会可以更好的发挥其作为行业组织的规范、引导和支持仲裁事业发展的作用。如前文所述，仲裁协会首先可以对仲裁机构进行必要的规范，清除危害仲裁发展的害群之马，为仲裁事业的发展营造良好的氛围和环境；二是仲裁协会可以集中归纳中国仲裁发展的宝贵经验，引导后进仲裁机构的良性发展；三是立足中国仲裁发展的现实，以仲裁协会这个全国性的仲裁平台与地方政府进行积极协调，为仲裁机构在组织建设、经费保障、办公场地等方面的需要谋求地方政府的大力支持等。

二、仲裁协会的法律性质

正如Procassini所言，“协会的基本角色便是在私部门（协会与公司）与公部门（政府机构）之间达成有效联系。”⑨行业协会在政府机构与协会成员、协会成员与成员之间扮演的是组织协调、中介组织的角色。我国仲裁法将中国仲裁协会定位为社会团体法人，中国仲裁协会在政府机构与仲裁机构之间扮演的是组织协调和中介组织的角色。仲裁学界普遍的看法是，仲裁协会的法律性质应该是社团法人，仲裁协会是仲裁机构的全国性自律行业组织。⑩但也有学者提出了不同的看法，认为尽管我国仲裁法将仲裁协会定性为社团法人，但基于当前的现状，应当将其定性为事业单位法人。⑪此种观点主要立足于两个方面：一是作为会员的仲裁机构的法律性质决定了仲裁协会的法律性质。由于我国仲裁法并未对仲裁机构的法律性质作出明确界定。因而仲裁理论和实务界对于仲裁机构的法律性质的争论从新的仲裁机构组建之日开始就从没有停止过。从目前的现状来看，中国的仲裁机构多是有地方政府法制部门牵头成立，具有浓重的政府色彩，多数被定性为事业单位法人。由于作为会员的仲裁机构在实践中都是被作为事业单位法人看待的，因而作为仲裁机构自律组织的仲裁协会的法律性质被界定为事业单位法人并无不妥；二是，从中国行业组织的现状来看，中国的行业组织固然名为社团法人，但在人员配置以及机构设置上均是按照事业单位进行的，从本质上看，中国的多数行业组织其实就是事业单位法人。作为行业组织之一的仲裁协会也应该被界定为事业单位法人更符合实际情况。笔者认为，在讨论仲裁协会的法律性质这个问题上，我们的主要视角不应该是对现实情况的简单总结，而更应从其本质属性的角度来看这个问题，才能得出更为正确的看法。笔者认同学界关于仲裁协会是社团法人的基本观点，主要理由如下：

一是从仲裁协会的成立宗旨上看，仲裁协会是仲裁机构共同组建的行业自律组织。行业自律组织要求仲裁协会对仲裁机构行使的是一种协调、支持、引导、监管的权力，而非行使类似于行政管理权的权力。换言之，仲裁机构独立性的要求其不受任何行政机构的干扰，如将仲裁协会定性为事业单位法人，赋予其类似于行政管理权的权力，则不仅有损仲裁机构的独立性，更是对法律的一种违反；

二是从仲裁协会法律性质与仲裁机构法律性质的关系来看。仲裁机构的法律性质固然可对仲裁协会的法律性质产生直接影响，但不能就此得出仲裁机构的法律性质决定仲裁机构法律性质的结论。更何况，对于仲裁机构的法律性质，学界的普遍看法是其属于社团法人。关于仲裁机构是事业单位法人的观点已不为主流观点所认同。仲裁机构是社团法人的定性对仲裁协会的法律性质的界定产生了直接的影响。因而从仲裁机构法律性质与仲裁协会法律性质的互动关系中，我们能得出的结论依然是仲裁协会属于社团法人。

三是，行业协会在实践中多数被作为事业单位来看待的情况，是行业协会的中存在的普遍问题，其根本原因在于我国行政权一元化管理模式的影响根深蒂固。⑫但不能就此得出行业协会属于事业单位法人的结论。根据目前学界的研究情况来看，学界的普遍共识是行业协会应该摆脱行政机构的直接束缚，还行业协会社团法人的真正面目。因而作为行业协会之一的仲裁协会也理应具有社团法人的性质。

四是，仲裁协会的民间性、公益性以及自律性也决定了其属于社团法人的法律性质。在组织机构上，中国仲裁协会与政府行政部门分离，与政府机关没有任何隶属关系，不享有政府机关所具有的行政管理权。仲裁协会民间性是仲裁民间属性的根本要求；中国仲裁协会代表中国仲裁事业的整体利益，并为中国仲裁事业持续、健康、有序发展服务。中国仲裁协会在政府与仲裁机构之间起着桥梁和纽带作用，是为解决单个仲裁委员会不能解决的、带有共性的问题的社会团体，是在仲裁机制市场化条件下为各仲裁委员会在竞争与合作中自我协调相互之间的关系的社会团体；中国仲裁协会是各仲裁机构的自律性组织，根据协会章程，中国仲裁协会建立自我约束机构，实现仲裁行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护，从而树立中国仲裁的良好形象，建立仲裁的权威性和公信力。

三、仲裁协会的职能

仲裁协会隶属于行业协会的范畴，考察国外的行业协会，大致分为两类。一类为民办模式，该模式常见于英美法系国家⑬，其完全脱离政府而生存，自收自支，带有较强的公益性、非盈利性和服务性；一类为民办为主，政府监管为辅模式，该模式常见于国家宏观调控力度较强的大陆法系国家，其对政府的依附性较强，受政府调控和监管力度较大。我国目前正处于社会主义市场经济的初级阶段，公有制比重较大，政府宏观调控能力较强。因此，中国的商会、行业协会，无论在性质上，职能上都应更多地借鉴公有制比重较大或国家对宏观经济调控力度较强的大陆法系国家的商会、行业协会的性质和职能。

通过对中国仲裁协会成立的必要性及法律性质的厘析，仲裁协会的职能则较为明晰了。目前，我国学术界对仲裁协会的职能问题存有争议，但分歧不大。有的学者将其归纳为“法定职能”和“服务职责”⑭，有的学者将其划分为“服务职能”、“行业规范职能”、“行业监督职能”和“交流提高职能”⑮。笔者认为，中国仲裁协会的职能应划分如下：

（一）服务职能。为会员服务是会员向行业协会让渡权力的对价，是行业协会的天然属性。在中国市场经济高速发展的背景下，我国仲裁委员会迎来了前所未有的发展契机，同时也面临着诸多困境和压力。仲裁委事务的复杂和繁重需要专门的组织来承担个体会员无法完成，或者需要高成本完成的服务职能，以减轻个体会员的负担，提高广大会员的管理效率。仲裁协会的服务职能主要包括：

1、教育培训服务职能。仲裁协会的会员包括国内的仲裁委员会和个人会员即仲裁员。仲裁委员会及仲裁员的职能不同于普通行业协会的会员，其核心任务是调处争议、裁决纠纷，故对其专业性及职业道德有着更高的要求，对会员的教育和培训尤为重要。主要体现在：

举办实体或远程培训班，对新聘任的仲裁员进行仲裁专业培训，要求其了解和掌握仲裁员守则、仲裁程序及办案流程，并给予考核；定期举办研讨会，对不同专业领域的仲裁实务进行交流与探讨，以提高相关领域仲裁员的专业水平，确保裁决的公正和公平；出版仲裁研究刊物，鼓励仲裁员对仲裁理论和仲裁实务进行研究。

2、国内外交流服务职能。仲裁的开放性和国际性决定了仲裁交流的重要性。尽管目前国内一些发展较好的仲裁委员会每年会定期组织到国外交流，国内每年也会举办仲裁年会，但正如有的学者所指出的，“在既没有协会章程规定，又没有国家有关部门批准或直接决定的前提下，由上一次年会决定召开下一次年会的做法是否合适？”⑯仲裁协会的交流服务职能是无可替代的，也是亟待解决和落实的。仲裁协会的交流职能体现在：

沿袭往年惯例，接手组织仲裁年会，促进国内仲裁委员会之间的沟通交流；组织并参与国际仲裁研讨会，促进我国仲裁制度的发展与国际交流；组织在国内各仲裁机构之间及国际各仲裁机构之间的参观访问与合作交流。

3、宣传推广服务职能。仲裁作为ADR非诉纠纷解决方式之一，是法律移植的产物。作为一项舶来品，仲裁在中国民众心中缺乏根基，缺乏认知度和公信力，即使在经济较为发达的地区，仲裁也面临着当事人的不同质疑。仲裁作为民间性组织，其社会团体法人的性质也越来越得到学界的认可。仲裁欲摆脱“二政府”的依赖属性，唯有尽可能改变“收支两条线”的现状。自收自支的实现，来源于仲裁业务的扩大和推广。仲裁协会的宣传推广职能体现在：

利用新闻媒体，向社会宣传、推广中国仲裁法律制度，提升社会的仲裁法律意识；定期和国内其他社会团体（如商会、各类企业行业协会）交流互动，向企业、商家打包推广仲裁，树立仲裁理念；开设网站、编著宣传期刊，刊登和传播国内外仲裁大事记。

4、协调服务职能。仲裁委员会与地方政府、人大、其他仲裁委员会等之间有着千丝万缕的联系。有很多问题是仲裁委员会独自难以解决的，仲裁协会应在此发挥协调功能，主要体现在：

协调各仲裁委员会之间的关系。仲裁没有地域、级别管辖限制，在我国仲裁事业发展到一定规模后，各仲裁委员会之间必然会呈现出或竞争或合作的关系，中国仲裁协会要从保障仲裁事业有序发展的角度对这种关系予以协调。

协调仲裁工作中与人大、政府等各有关方面的关系。对仲裁工作中出现的单个仲裁委员会难以解决的，又带有共性的问题，中国仲裁协会要予以协调，并根据需要提出相应的立法或其他建议。

协调和解决仲裁机构与人民法院关系中所产生的问题，加强与人民法院的联系、沟通。根据《仲裁法》规定，法院对仲裁工作既发挥着支持作用，也承担着一定的司法监督职能，理顺和法院的关系，最大限度地争取法院对仲裁工作的支持对树立仲裁的权威性有着重要意义。中国仲裁协会要代表中国仲裁界向法院系统提出司法建议，协助制定相关的司法解释，为仲裁的发展营造良好氛围。

协调我国的仲裁委员会与外国仲裁机构及法院的关系。我国于1986年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年《纽约公约》），根据该公约，我国的仲裁裁决已能在世界上140多个国家得到承认和执行。中国仲裁协会要做好与外国相关法院的协调工作，维护我国涉外仲裁裁决的效力，树立我国仲裁制度在国际上的良好形象。

（二）自律职能。《仲裁法》实施十五年来，我国先后组建了200多家仲裁机构，这些仲裁机构的牌子虽然挂了，但许多问题还来不及解决，从仲裁理念到仲裁行为，从仲裁机构的自身架构到运行，有不少方面并不符合现代仲裁制度的要求，不符合《仲裁法》的立法精神。仲裁机构组建以后，必然会经历从不够完善到比较完善的过程。中国仲裁协会作为行业自律性组织，要在仲裁工作规范化上发挥指导作用。

1、根据《仲裁法》和《民事诉讼法》规定，制定《示范仲裁规则》。由立法授权中国仲裁协会制定全国统一适用的仲裁规则，不仅和中国仲裁协会为社会团体法人的定性相矛盾，违背仲裁协会的自律性质，而且很难体现仲裁的灵活性，体现不同仲裁机构的优势，激活仲裁机构的生命力，促进仲裁机构通过良性竞争实现仲裁事业的可持续发展。理想的做法是由中国仲裁协会制定示范性而非强制的仲裁规则。仲裁规则不应只有一套，而应根据各种案件类型的具体情况，制定多套规则，如国内仲裁规则、涉外仲裁规则、保险仲裁规则、金融银行业仲裁规则、证券业仲裁规则、专利仲裁规则等。通过制定示范性仲裁规则，逐步规范各仲裁机构的工作。

2、依据《仲裁法》的规定，制定《仲裁员守则》，规范仲裁员队伍的行为，提高仲裁员队伍的整体水平。

3、根据《仲裁法》的要求及实际工作发展的需要，在中国仲裁协会章程规定的范围内制定其他必要的规范。

（三）行业监督职能。根据《仲裁法》的规定和仲裁委员会的授权，中国仲裁协会履行仲裁行业监督职能。中国仲裁协会的行业监督具有下列特点：⑰

1、监督形式的行业性：是指实施监督的主体即中国仲裁协会是仲裁委员会的行业自律性组织。

2、监督对象的综合性：是指这种监督既包括对仲裁委员会本身的监督，又包括对其组成人员和仲裁员的监督。

3、监督事项的违纪性：是指中国仲裁协会只能对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的一般违纪行为进行监督。

4、监督手段的协调性：是指中国仲裁协会在行使监督权时，必须考虑全国各地情况的不平衡，并通过必要的手段对此进行平衡和协调。

5、监督结果的指导性：是指由于中国仲裁协会是全国同行业中唯一的行业自律性组织，其在行使监督权时，对某一事项的处理，其结果对所属会员以后的工作具有相当的指导价值。这种价值具有扩张性，对某一个案的处理将会影响到整个仲裁行业的工作。

6、监督范围的程序性：是指监督应当在尊重独立仲裁的原则的基础上进行，这种监督只能是针对程序方面的事项，不应该造成对具体仲裁行为的干涉。

四、结语

如伊斯门所言，仲裁的作用不仅是“防止称为‘诉讼’的小经济战争”，其更具深刻意义的功能在于“维持商业的和平并不断提高诚信水平，为工商业提供一种自治的手段，为社会业已生锈并吱吱作响的组织提供润滑剂，从而调节竞争和实现正义”。⑱仲裁是“文明的杠杆”，更是未来中国市场经济发展过程中必不可少的力量。而中国仲裁协会则是仲裁在中国得以施展和完善的保障。中国仲裁协会的成立具有仲裁法上的合法依据，我国应尽快成立仲裁协会，而不是陷入无休止的成立与否的争论当中。中国仲裁协会的法律性质应该被定性为社团法人，这就是对现行法律规定的回应，更是保证仲裁机构独立性的需要。中国仲裁协会职能的确定应建立在其作为行业自律组织的认知基础上，因而其主要职能应体现为对仲裁机构的服务，对仲裁机构的活动进行引导和支持以及适当的监管。

Research on Legal Issues of China Arbitration Association

By Cheng Ying

The establishment of the China Arbitration Association is justified by Arbitration Law. It should be established as soon as possible，rather than arguing about whether it is supposed to be established. The legal nature of the China Arbitration Association should be characterized as a juridical association. This is not only a response to the provisions of existing laws，but also the need to ensure the independence of the arbitration institution. China Arbitration Association is actually a self-regulatory organization and the functions of it should be determined on the cognitive basis of its feature as self-regulatory. Its main functions should be reflected in services for arbitration institutions，besides this，it should guide，support and appropriately supervise activities of arbitration institutions.

Arbitration Association Arbitration Industry Association

*华南理工大学法律硕士研究生

①参见我国仲裁法第15条。

②按照仲裁法和国务院办公厅的规定，为了依法做好组建中国仲裁协会的工作，国务院办公厅成立中国仲裁协会筹备领导小组，组长为宋大涵，副组长为董松根、卢云华，成员为贾东明、薛春喜、王瑗、于健龙、江平、徐强、高顺龄、陈忠谦、沈四宝。据了解，中国仲裁协会筹备领导小组的任务主要是草拟中国仲裁协会章程和仲裁规则、研究中国仲裁协会成立等相关工作。中国仲裁协会筹备领导小组下设办公室，吸引仲裁界人士参加，负责具体办理有关筹备事宜。

③林一飞：“仲裁协会与仲裁机构的关系”，载《人民法院报》2007年6月6日第005版。

④周江：“论争中的‘中国仲裁协会’”，载《北京仲裁》第68辑。

⑤参见罗应龙：《组建仲裁协会的五个相关问题》，中国仲裁在线，http://www.cnarb.com/Article/rdjj/200911/12281.html，访问时间：2010年11月16日。

⑥林一飞：“中国仲裁协会与仲裁机构的改革”，载《北京仲裁》，第62辑。

⑦数据来自国务院法制办秘书行政司编：《法制工作简报》总第236期，2008年3月7日。

⑧参见黄进等编著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1999年版，第16―18页。

⑨Andrew.A.procassini “competitors in alliance ”quorum books,88 post road west,westpurt,P297.

⑩倪静：“<中华人民共和国仲裁法>修改暨中国仲裁协会章程起草研究工作座谈会综述”，载《仲裁研究》第8辑。

⑪中国首例关于协会组织主体性质认定的案件，龚建平黑哨案，最后判处龚建平受贿罪。该判决从司法实践上间接地认可了足协的事业法人地位。

⑫张小建：“中国仲裁协会基本问题研究——兼论我国<仲裁法>有关条款的修改”，载《仲裁研究》第8辑。

⑬参见陈福勇：“美国仲裁发展模式考察”，载《环球法律评论》2009年第3期。

⑭罗应龙：《组建仲裁协会的五个相关问题》，中国仲裁在线，http://www.cnarb.com/Article/rdjj/200911/122 81.html，访问时间：2010年11月14日。