论中国亲属法的现代化转型

丁慧

自1950年婚姻法颁布以来，我国婚姻家庭法律制度历经了三次修改和变革，这些变革无不体现着社会变迁在婚姻家庭领域的影响，表明了国家法律制度对婚姻家庭的保障和调控功能，同时也彰显了男女平等和特殊保护的重要原则。该法是新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律，比之民法学以及其他法律部门法学的历史境遇，不能不说婚姻家庭关系法是法律领域、婚姻家庭法学是法学领域的幸运异数。因为即使在法律荒废、法学荒芜的时期，婚姻家庭领域婚姻家庭法学仍得到另眼相看，在制度上得到长期存续，在理论上得到延续发展。[1]56但是，相对于其他法律部门和民法的其他分支而言，无论是当下的婚姻家庭领域的理论研究，还是制度设计，显性的地位都呈现出衰萎。法律制度以社会形态为基础，亲属法的理论研究作为婚姻家庭法律现象的理论凝练，就不可能不重视社会变迁和社会现实，我国亲属法的理论研究必须回应中国当前社会转型的理论和实践诉求，只有这样，才能完成应有的理论担当。

一、问题的提出

2011年11月24日，时任全国人大代表大会常务委员会委员长吴邦国在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中指出：“到2010年底……以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”至此，我国已经进入后法律体系时代。①有些学者认为，2010年我国已经进入了后法律体系时代。后法律体系时代中国法治建设的历史任务与基本特征是：在充分体现人性本质的基础上，完善和实践已经形成的法律体系即“有法可依”的制度形式，催生和构造符合我国国情的法治生态系统，并对法治生态系统及其各个构成要素进行“优化”转型，实现中国社会法律秩序的生态化发展。参见王利民、赵中江：《后法律体系时代中国民法哲学的研究对象和历史使命》，载于《中国民法学研究会2012年年会论文集》。后法律体系时代的到来标志着法律制度的设计基本完成。但从法律的整体运行系统和实际效果来看，似乎还存在着许多问题，尤其是在体系和功能方面。

虽然我国最高立法机关宣布已经建成了社会主义市场经济法律体系，但是从“体系”的角度看，婚姻家庭立法还存在体系化和科学化方面的重大缺陷，这些问题十分明显并亟待改正。婚姻家庭法传入中国，本身并不像其他民事立法那样是以体系化的形式进入的，无论是理论体系还是制度体系,既有内生的又有外来的。我国现行婚姻家庭立法，从法源的角度来看，不仅以单行法律、法规形式出现，大量的法律规范是以司法解释的形式呈现，这些司法解释制定的时间跨越期限很长，有的甚至是于改革开放初期制定的，内容上承载着一些重要的法律制度，它们没有体现婚姻家庭立法的基本属性和基本精神。有的学者在论述民事立法的问题时，曾经指出：“一些在不同时期制定的法律制度相互不衔接甚至矛盾；一些立法制定时并不考虑既有法律法规的存在，也不考虑民法知识体系的科学性，只考虑单一的单行法规自成一统，结果使得民法整体出现立法碎片化的现象。立法机关在1986年制定‘民法通则’时曾经宣布，等条件成熟时应当制定民法典，借以整合民法资源，实现民法规则体系化和科学化。但是，现行建成的所谓‘体系’并没有表现民法典整合的趋势，也不符合民法科学体系化的内在逻辑。”[2]立法碎片化的问题在现行婚姻家庭立法当中也表现得十分明显，这也成为民事立法的共性问题。除此之外，在现行婚姻家庭法同其他民事立法的关系上，还存在着诸多问题，例如，规范冲突，界限不明，权源不一，权行不当，以财产法原理遮蔽婚姻家庭属性等诸多问题。[3]因此，后法律体系下的亲属法的建构，不仅在亲属法的内部要完成精神的构造和体系的架构，同时在外部还要实现同民法的整合。

二、我国亲属法法律体系的缺失与不足

亲属法是民法不可或缺的组成部分，在立法价值取向上与民法具有一致性。但这只是亲属法的一面，亲属法同时还是社会治理的基本法，对其社会意义的强调，远远要超出对个人意义的主张。从这一角度，我们考量现行立法，有些问题就不得不正视和面对。就目前我国亲属法体系而言，尚存在着下列问题：

1.体系粗疏。亲属法缺乏操作性的问题并没有随着2001年婚姻法修正案的实施而解决。改革开放以来，我国立法机关在相当长的时期内，将“宜粗不宜细”作为立法的主要政策，在这种立法政策的主导下，改革开放之初，我国的亲属立法明显呈现出粗疏的特点。即使在目前，这一特点也没有得到明显改观，例如，1980年婚姻法法律条文的数量为37条，2001年婚姻法修正案的条文数量仅为51条。作为一个重要的基本法律制度而言，这些条文数显然不足以担负调整和治理婚姻家庭领域的法律问题。又如，1980年婚姻法第二十五条规定了离婚的裁判标准，由于“感情确已破裂”缺乏操作性，不得已1989年最高人民法院出台了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，以解决在司法裁判中的操作性问题。2001年婚姻法修改时，其第三十四条规定的法定情形就是来源于此。尽管如此，亲属法体系粗疏的问题依然没有得到进一步解决。该法很多制度都仅仅是作了概括性、原则性的规定，缺乏更为具体的、更明确的操作规范。法院在审理婚姻家庭纠纷的案件时，常常无据可依，不得已以司法解释的方式加以弥补，使司法解释这种裁判性规范大有替代基本法规范之嫌。

2.理念模糊。我国婚姻家庭立法不足的根本原因在于，没有正确确立当代中国婚姻家庭法的价值取向。我国正处于社会转型时期，人们的婚姻家庭观念发生了很大的变化，但婚姻家庭法的立法价值取向没有适时、准确地反映和加以引导。尤其是婚姻法司法解释（三）在立法价值导向上存在重大缺失，不仅对中国传统婚嫁习俗重视不够，而且有些规定游离于婚姻法与物权法的立法意旨之间，适用产生不公平的法律后果。巫昌祯教授多次在公开场合表示，婚姻法司法解释（三）的相关规定过于强调保护个人财产，对于夫妻共同财产强调不足，有些规定与婚姻法有关夫妻婚后所得为共同财产的规定相背离。婚姻法解释（三）出台后，社会公众、法学界对有关夫妻财产制的规定褒贬不一，意见分歧很大，批评声音较高，就源于对亲属法的价值取向的认识理念不统一。

亲属关系立法究竟以保护家庭共同体利益为先，还是以保护个人利益为先；是以宣示社会家庭本位为主，还是彰显个人权利为主。在价值取向问题上，无论是立法、司法机关，还是媒体、民众，尚没有达成共识。亲属法立法价值取向的侧重，是完善亲属法律体系率先应该解决的问题，否则亲属法的制度设计将会无源以据。我国正处于社会转型时期，人们的婚姻家庭观念发生了很大的变化，而亲属法的立法取向没有适时、准确地反映民众的诉求和引导人们的行为。

3.内容混乱。如果从立法技术的层面进行考察，任何一种法律制度或者是法律部门都必须具有周延性、确定性和操作性的特点。相关制度同法律价值整合同构，法律规范疏密有序，不同分支体系亦应价值互补，功能契合。但是按照这种要求，我国现行亲属法律体系从体系化和科学化的角度来看，还实有不足。例如，名称有名不副实之嫌，法律规则的确定性不够，法律渊源多元化，法律内容规定分散化，还有法律秩序的约束机制流于纸面化，法律效果的具文化，林林总总，无一不体现出亲属法律体系缺乏统一性、科学性、体系性和前瞻性的问题。[4]正是由于亲属法体系化和科学化的问题长期没有得到解决，司法解释层出不穷的现象也就不足为奇了。一言以蔽之，亲属法的规范作用和引导作用凸显出力不从心的局面。

4.轻重失衡。婚姻家庭关系具有复杂的自然和感情因素，深受伦理、习俗和传统文化的影响。与其他民事法律关系相比，法律对婚姻家庭中所包含的各种利益的规范和调整难度最大。亲属法作为身份法无可争辩，相对于财产法而言，其伦理性和社会属性尤其明显。个人的意思自治显然应当受到控制。立法的过程本应是利益分配的过程，亲属法承担着平衡个体利益、家庭共同利益和社会利益的功能。但是近年出台的相关立法，尤其是司法解释呈现出重财产、轻身份的趋势。更多的保护个人财产权益的规定纷纷出台并走在前列，但是保护婚姻家庭中弱者权益的法律规定却相对滞后。针对离婚救济的法律制度的规定明显不足，其结果必然造成婚姻家庭职能的弱化和民众婚姻家庭责任感的减弱。

5.制度缺失。现行婚姻法的规定共分为总则、结婚、家庭关系、离婚、救助措施、法律责任和附则六章。仅就从体系框架来看，就缺失亲属、亲权、监护等内容设计。在2001年婚姻法修改之际，一些专家、学者曾对亲属法的体系框架提出过建议和意见。尽管有争论，但无疑在内容上都远远超出现行婚姻法的内容设计。在制度层面，我国现行立法的很多内容的规定不尽完整，分散凌乱。例如，亲属制度和亲权制度挂一漏万，将夫妻关系、父母子女关系及其他亲属关系全部放在一章中加以规定。重要制度存在缺失问题，例如，亲生子女的推定与否认制度和省父母对亲生子女的认领制度都缺乏相应规定，而这些无疑不符合亲属法体系化和科学化的要求。

6.条文虚置。我国宪法中也规定了男女平等原则和婚姻家庭的国家保护原则，但缺乏周全的具体制度去落实这些原则，导致宪法所确立的价值秩序流于形式。例如，我国婚姻法第四十条规定了家务劳动补偿制度，以维护家庭的稳定，保障弱势方的利益，实现平等原则下对弱势方的保护。但该制度在实践中很少有应用空间，基本成为空文。这不仅极大地浪费了立法资源，也使得稳定家庭关系、维护和谐的亲属关系的立法初衷落空。

三、亲属法体系化与生态化的进路

法治生态转型实为一种社会传统与文化形态的历史变迁，是法律制度和法治精神的再生构造与统一的过程。在不同精神与文化、传统与现代的碰撞中必然产生各种矛盾与冲突，这种矛盾和冲突如何在法律体系的框架下得以协调和解决，法治生态化的进路，无疑是一种十分明智的选择，这也就是人们所说的生态化转型。但是，法治生态转型不会通过简单的制度改造形式而完成，在中国这一法律移植型社会中，现行法律制度与法律精神构造并非协调一致，而只有法律制度与法律精神构造的内在统一，才是真正符合社会发展目标的法治生态。婚姻家庭法律制度与其内在的精神构造作为市民社会的本质，理应具有制度与社会的统一性。但是，我们非常遗憾地看到，在外来文化和民族传统的双重夹击下，婚姻家庭法律制度与法律精神并没有形成浑然一体，已经成为后法律体系时代中国法治生态转型的内在制约要素，并且对婚姻家庭的观念与结构形成强烈冲击，因此，亲属法体系化与生态化是当下我们进行制度设计的可能出路。

法国法学家达维曾说过，21世纪的标志“是一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势，法已不再被看做单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用于创造新型社会的工具。”[5]367新世纪，人们在社会生活方面对亲属法的依赖将更强，其对亲属法立法的要求也将更高。我国亲属法体系化和生态化的具象模式如何设计和构造，笔者认为应从以下几个方面实现亲属法的体系化和生态化①法律的“生态化”问题首先由环境法的学者提出，后被引用到其他学科。有的学者从人与自然的关系上提出了法律生态化观点；还有的学者以生态学伦理为视角，提出了法治生态化、系统化的理论。本文的“法治生态”范畴，实为一种人文法治生态。即为法治是社会的基本生态系统，法治作为社会构造的因素之一，本质上是一种社会生态---法治生态，即社会关系各构成要素的存在及其相互间共生共益、平衡与协调发展的内在整体秩序状态。法治生态以一定的法律制度为基础，以法律关系的内在精神为灵魂，法治转型在根本上就是法治生态的转型。转型。

（一）亲属法的认知转型——从感性感悟到理性认知。婚姻家庭问题是亲属法学问题的核心，价值判断问题是亲属法问题的核心，亲属法作为家庭和社会治理的工具，主要是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能，亲属法作为规则治理社会和家庭的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。

在当今社会价值理念多元的背景下，亲属法学者如何能够经由理性的讨论，就具体的价值判断问题寻求相互理解，进而达成价值共识。它一方面力图避免学界有关价值判断问题的讨论成为自说自话的领域，或者纯粹的个人情感、个人偏好的宣泄和表达；另一方面以亲属法学者最低限度的价值共识为基础，提供了一个达致互相理解，进而寻求新的价值共识的平台。[6]58

（二）亲属法的理念转型——从控制工具到人本治理。婚姻家庭立法理念的变革正是婚姻家庭制度嬗变的基础与前兆，婚姻法应当从人本婚姻观念（Personales Eheverstandnis）出发，同时兼顾婚姻的自然和社会属性。一方面，根据人本的婚姻观念，婚姻是男女之间具有高度人身属性的结合，双方在心灵和精神上的联系比法律更为重要。与其他的法律“合伙”不同，婚姻家庭的本质是夫妻之间和家庭成员之间的精神感情关系，亲属法本身只是具有形式上的意义，只是从外部确认业已存在的内部联系。另一方面，婚姻家庭的法律设计也不能完全取决于当事人的主观意愿，不然会危及婚姻家庭的稳定性，破坏婚姻家庭的内在结构，因此人本婚姻观念必须和亲属法中的强行性规范相结合，亲属法中的强行性规范人本内容不容忽视。

亲属法的人本化转型应保证一个基本前提，就是亲属法研究范式的转变和深化。从“工具主义”和“义务本位”的研究范式，向“以人为本”和“人权保障”的研究范式转化。这里所说的人本不能等同于个人本位，它应该是个人本位和社会本位的兼顾，是对物本主义的扬弃，而立法的视角理应着眼于维系和稳定婚姻家庭这一共同体为前提。“亲属的身份关系是法律以前的关系，乃是人伦秩序，惟因外在必要，而被法律秩序化以后，则变为亲属的身份法关系，但其有人伦秩序本质，并不因而有所改变。”[7]11-12亲属法的演进不能忽视婚姻家庭伦理实体的特殊性，即便是在财产关系上也应当向维持家庭稳定的“同居共财”的方向迈进。

（三）亲属法的价值转型——从制度重视到精神构造。亲属法的精神不仅决定着亲属法的制定，而且也决定着亲属法的社会功能和社会效果。法的精神应当用科学的知识武装，尤其是作为法律制定的精神。法的精神是什么？就是一种法的理念。这种法的理念，不是单纯头脑中的理念，而是一种法治的或实践的理念；法的精神，不是一般的精神，而是一种理性的精神，道德的精神，正义的精神；法的精神，是人类的并转化为民族或国家的群体精神，是深入民众内心的法治灵魂。[8]亲属法也应如此，当代国人的婚姻观之所以能体现出理性、平实、传统、宽容的特色，是因为国人的婚姻观内蕴含着伦理信念和伦理规制。探寻当代国人坚守的伦理信念和伦理规制，有助于把握当代国人婚姻观的伦理内涵和发展方向。重新审视和构建当代亲属法的价值取向，对于正确引导亲属关系的立法和司法实践，构建完整的、配套的法律制度体系，平衡家庭成员间的利益，促进人们形成良好的婚姻家庭观念，维护和谐稳定的家庭关系，均具有重要的时代意义。

（四）亲属法的规范转型——从附丽民法到脱颖自立。长期以来，关于亲属法法律地位之争论，并没有随着民法通则和婚姻法的制定而平息。受前苏联立法模式的影响，我国在改革开放之前，亲属法一直是作为一个独立法律部门来看待的，随着1980年婚姻法的颁布，在学界基本形成了一个共识，那就是婚姻法并不是一个独立的法律部门，而是民法的一个重要的分支体系。因此，婚姻法回归民法的呼声越来越高，而“独立部门”之说日渐式微。其后果导致现行更多的法律规定过多地用财产法的原理来解决身份法的问题，忽视了夫妻财产关系对于夫妻人身关系的依附性，忽视了婚姻家庭这一伦理实体的特殊性，用民法的普遍性替代亲属法的特殊性，使现实中的婚姻家庭陷入了功利化。①参见曹贤信：《亲属法伦理本性的人性之维---由婚姻法司法解释（三）引发的思考》，载于《中国婚姻法学研究会2012年论文集》第7页。亲属法现代化的转型，必须凸显亲属法的特性，使其伦理性不至于淹没在民法的普遍性之中；强调亲属法的身份法属性，使家庭的身份关系不至于淹没在财产法之中；突出婚姻家庭伦理的规范作用，避免造成家庭成员之间情感的疏离，从而影响到婚姻家庭关系的稳定与和谐。

（五）亲属法的手段转型——从个人本位到家庭本位。上世纪80年代以来，西方国家关于家庭的职能、形式和未来，亲属法的性质，国家公权力对婚姻家庭领域的干预和保护，女性主义、性别平等等问题的认识和研究更为理性、成熟，法律制度在平衡私人利益和家庭利益方面的立法成果频出。例如，德国基本法第6条第1款规定：“婚姻与家庭应受国家之特别保护。”这意味着：其一，国家必须尊重当事人的自主意愿，在尽可能小的范围内干预当事人的结婚意愿；任何一种对结婚的限制都必须具备充分的、合乎婚姻和家庭本质的理由。其二，国家必须采取措施，保护婚姻的公示性、稳定性和持续力。[9]德国正是通过不断完善婚姻人身效力和财产关系方面的具体规定，才逐步在婚姻法领域实现了男女平等原则；通过对任意性规范和强制性规范的妥善配置，在离婚方面达到婚姻自由和家庭稳定的平衡。

反思国外的经验，我们似乎有种忧虑，现行亲属法律制度似乎正在重复着西方商品化和物本化的老路。亲属法具有社会本位法的属性，在梁慧星先生看来，所谓社会本位之法治，其目的是为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其权利。[10]亲属法以家庭和社会为本位，正是婚姻家庭社会属性在制度层面的落实，也是从形式正义向实质正义转变的制度凸显。现行法律规范层面，对于婚姻家庭关系中个体权利的过度张扬和过分保护，特别是婚姻法司法解释三的相关规定，无疑对稳定的家庭结构和婚姻关系造成致命的瓦解。坚持个体和家庭利益的兼顾，在这物欲横流、人的异化现象普遍的当下，无疑具有法律的妥当性和道义的正当性。

（六）亲属法的文化转型——从外向移植到自发内生。法律文化是人类法律实践文化及其成果的总和。家国同构、以家为本的法律文化有着深刻的历史传承，尽管这种文化背景有着极其负面的东西，例如，维护集权的专制政体和宗法家族制度，个人无条件地服从国家和家族的利益。但是不容否认，上述传统文化就其内容依然含有很多合理性因素。亲属法科学化和生态化的再造既不能脱离中国的国情，也不能忽视中国的文化传统。

按照孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的说法，“法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应当从所有这些观点去考察法律。”[11]7一个民族的法的精神的培养，正如一个民族的法律发展一样，既要坚持民族因素，又必须从非民族决定的根源中吸取营养。中国是一个有着深厚文化传统的国家，这样的国情决定了道德控制具有重要的地位和作用。②参见潘允康：《婚姻家庭的社会管理---纪念中华人民共和国婚姻法颁布实施60周年》，载于《全国婚姻家庭研讨会暨纪念中国首部婚姻法颁布60周年大会优秀论文集》第3页。中国人在长期的婚姻家庭生活中形成了适应人们需要的婚姻家庭道德，它使人们可以分辨什么样的行为是善的、美的、道德的、应该提倡的，什么样的行为是恶的、丑的、不道德的、应反对的。诸如，主张男女平等，尊敬和赡养老人，抚养和教育儿童，保护老人、妇女和儿童等家庭中的弱者，主张家庭成员相亲相爱等都是道德的，反之是不道德的。道德内化到人们心中，成为自我和他我控制的力量。正是依靠道德的内化力量，我们建立了中国式的家庭生活秩序，例如中国式的家庭养老模式。③中国式的养老模式是指以家庭为主的反哺式的养老模式。在有的家庭中，父母生育了多个子女，父母年老后到多个子女家轮流居住，由多个子女轮流奉养，这就是依靠道德的力量产生的中国式的家庭养老模式。法律的移植固然重要，但是切忌照抄照搬，简单模仿。中国本土通过历史遗传积淀下来的固有的法文化、法传统、法习俗，是民众认知和实践法律的情感基础，这种源泉不能牺牲或淹没在现代西方法技术和法文化之中。否则，婚姻家庭的意义和功能就会被剪切和割裂。