机会丧失医疗损害的鉴定

张四平，黄伟宣，程时和，李 新，孙 岩

（广东康怡司法鉴定中心，东莞市劳动能力医学鉴定中心，广东 东莞 523047）

1 引言

机会丧失是指受损方因加害方的过错行为，造成了机会丧失而导致经济损失，受损方可要求加害方对其侵权行为履行民事赔偿责任的案由。同样，患者在医疗过程中，因医疗过错行为导致了治疗机会的丧失，并造成了人身损害后果，也可以此为由，要求医疗过错方履行赔偿责任。但对医疗过错方造成的机会丧失如何确定其责任比例，既是法学界，也是司法鉴定界的一道难题。

2 机会丧失理论的发展历程

2.1 机会丧失的最早案例

1908年，英国的Chaplin因被告的违约，丧失了在12人中竞争一奖项的机会，上诉法院最终按1/12的奖项总额作出补偿判决[1]。这是有史以来在案例法的国家，以优势证据作为依据的判案方法中，首例因机会丧失率小而获得赔偿的案例，但同时也开创了一个新的审判应用方法。

2.2 机会丧失的医疗过错造成实质性损害的责任

在20世纪80年代以前，以美国为主，对已产生实质性损害后果的机会丧失医疗案件，法官要求受损害者必须提供医疗过错行为、损害后果和因果关系等证据，而损害后果必须具有实质性或可确定性，医疗过错行为、因果关系也要符合优势证据的法则，采取的是“全有或全无”的赔偿责任。如：美国的Greitens夫人，因“高位肠梗阻”被误诊为“急性胃炎”，8小时后死亡。法官最终以医师“错误的诊断和治疗是造成死亡的直接原因”[2]，而判决全部赔偿；美国的Graham因牙疾并发了鼻窦感染，牙医因未能及时转诊，导致感染失去了治疗机会并造成损害后果，1970年法官以“近因”依据成立，判牙医负全责[3]；美国15个月大的Jo Ann Rewis因误食水杨酸钠中毒表现呕吐、腹泻和轻度咽炎被误诊为“病毒感染”，死亡后由于难以提供医疗过错和因果关系的优势证据，1971年法官以“自由裁量权”作出判决[4]，再次上诉后于1975年又以“近因”造成死亡结案[5]。由此可见，机会丧失尚不被法院认可，通常以“直接原因”、“自由裁量权”、“近因”等作为责任形式。

2.3 机会丧失的医疗过错造成可能性损害的责任

20世纪50～60年代之前，对机会丧失产生可能性损害后果案例，如恶性肿瘤患者的延误诊断和治疗，通常以不能提供优势的医疗过错与损害后果之间的因果关系为由，不给予赔偿，也无合理的赔偿依据。从结果来看显然有失公平，因为受损害者身体已产生损害后果，但是主要由本身疾病自然转归所致，即使有医疗过错，也因医疗过错所致的可能性损害后果不具有的优势证据而被否认，医师也无需为自己的过错行为负责。但随着医学的发展，特别是恶性肿瘤的诊断和治疗水平提高，医学专家证人可将原来产生可能性损害后果的恶性肿瘤，通过采用统计学数据，量化为理论上的实质损害后果，并以此作为依据要求赔偿。如恶性肿瘤因治愈率或生存率的降低，造成了机会丧失作为损害后果来要求赔偿，改变了既往以死亡的可能性作为损害后果，此时受损害方往往仍因无法提供因果关系的优势证据而不能得到赔偿，但医学专家证人却对法官和法学学者提出了挑战。

2.4 机会丧失理论学说

美国的McBride因冠心病发作被误诊，回到家不久即死亡。1972年，法官以医师“因未能抢救，剥夺了受损害者明显改善的机会”[6]作出赔偿的判决。此时，机会丧失开始出现在医疗损害诉讼案例中。1981年，由美国田纳西大学法学院的Joseph H.King.Jr.教授提出了机会丧失理论，又称为“存活机会丧失理论”[7]，主要内容是“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。”也就是说，当被损害人获得更好结果的预期被减少或破坏时，对该损害后果应予以赔偿。如：美国的Elaine Deburkarte，因乳腺癌误诊被剥夺了30%的治愈率，1986年法官判决其获得相应赔偿[8]。

2.5 机会丧失理论学说在医疗损害案例中的应用

因机会丧失学说是一种理论，在实际使用中没有具体的操作规范，造成了以此作为损害后果的医疗过错诉讼案例过多过滥，逐渐显示出了一些弊端。第一，使用混乱。如1987年美国的Anderson，足趾因糖尿病并发感染误诊为骨髓炎被截除，医疗过错方也以存在发生趾骨骨髓炎的机会（存在机会丧失的可能）为由，进行抗辩以减免责任[9]。第二，机会丧失率过低会造成医疗过错方免责。如1988年美国的Boudoin因患骨肉瘤被误诊，在诉讼中医学专家认为，即使是早期发现和早期治疗，Boudoin的5年生存率也几乎为0%[10]，若以此作为机会丧失引起的损害后果，显然难于成立。第三，机会丧失率过高又可能造成真正的肇事者免责。如1981年美国的Hastings胸部被他人刺伤，医方因未及时到场参加抢救而致患者死亡，最终法官判医方负全部责任[11]。在此情况下，Joseph H.King.Jr.教授在1998年又提出了机会丧失理论的使用原则[12]，主要包括：（1）被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果机会的义务；（2）或者a，这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其他足以引致保护原告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者b，唯一的问题是在评估被告的侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存状况；（3）被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性；（4）被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。

对于机会丧失的使用原则，在实践中也可理解为限制机会丧失使用的原则。如英国的Hotson跌伤致左股骨头骨骺骨折（滑脱），因误诊最终造成了股骨头骨骺缺血性坏死、畸形而起诉，1987年法官判决时认为：原本病症引发骨坏死的机会（75%）要远远大于不发生的机会（25%），原告不能以优势证据证明延误诊断对骨坏死的发生有着实质的促成作用，因此，被告对该项损失不需承担赔偿责任[13]，显然其不符合上述（2）之a的条件；再如美国的Murray因右髂总动脉瘤破裂，因误诊未能实施抢救手术，死亡后其家属起诉，2000年巡回法院以未能证明“能够存活下来的可能性”而否认了原审法院，以“实质可能性生存”的判决[14]，其不符合上述（2）之b的条件。由此可见，机会丧失理论并不是否认传统的优势证据法则，而是对传统法则的补充。

2.6 各国机会丧失医疗过错案例的审判现状

自21世纪以来，对机会丧失的医疗损害案例在各国司法实务界和学者之间均存在着不同的认识。在美国，大多数州可以以机会丧失作为诉讼请求来要求赔偿，但要求对因果关系必须提供优势证据的证明。如，美国的Samaan突发脑血栓形成，医师在急诊治疗时，未能及时使用溶栓药物，因遗留瘫痪而起诉，2012年法官以无优势证据判其败诉[15]。而对于不具有因果关系优势证据的恶性肿瘤等案例，却仍以机会丧失率来作为赔偿依据。在英国，对无优势证据的机会丧失医疗损害案例，则持怀疑的态度，如Gregg因患“非何杰金氏淋巴瘤”被误诊，生存率由42%下降至25%，2005年审判时法官认为：“使用这种统计数据的方式是不是革命性的一步？[16]”对此提出了疑问。而法国法认为机会丧失是一种可确定的中间损害，相关责任程度的判定取决于医疗过错行为与此中间损害（非最终损害）之间的因果关系，即治愈机会是否大于或小于50%，对于因果关系证明并不重要[17]。在澳大利亚，目前仍沿用“全有或全无”的传统方法。如2009年，6岁的Reema Tabet因脑肿瘤出现头痛、恶心、呕吐被误诊并遗留脑瘫，两次上诉后法院于2010年仍以只有40%的机会，判定医疗过错方不承担赔偿责任[18]。

2.7 我国对机会丧失医疗损害案例的现状

我国实施由卫生行政部门组织，各医学会为鉴定主体的医疗事故技术鉴定，由于其要求对医疗过错行为与损害后果之间需存在“必然性”进行鉴定，实际上是对机会丧失原则的不认可，此类案件通常得不到赔偿。但随着《侵权责任法》的实施，受损害方也可选择由司法鉴定机构为主体的医疗过错鉴定，其要求对医疗过错行为与损害后果之间存在“可能性”进行鉴定，对责任比例划分为完全因素、主要因素、同等因素、次要因素、轻微因素和无关因果关系六种，这就拓宽了责任比例的范围，实际上已将机会丧失作为一种特殊的损害行为[19]，并以此来进行医疗损害鉴定。

3 机会丧失医疗损害的认定

3.1 特征

医疗损害后果是由本身疾病、外伤或先天畸形等因素，在自然转归过程中所致，即既存条件（状况）；医疗过错行为不是医疗损害后果的加害因素，即无原因力或不具有原因力优势；时间上是先有医疗过错行为，后有机会丧失；机会丧失不是最终的医疗损害后果，但彼此存在因果关系；最终损害后果可能存在不确定性。

3.2 医疗损害的认定

对已发生具有可确定和真实性的实质性损害后果，如：死亡、功能障碍、错误分娩等，一般不存在认定困难。但对于尚未发生，却有可能发生的医疗损害后果的认定，则比较困难，如：恶性肿瘤的延误诊治，由机会丧失可能造成了受害人死亡或功能障碍等，最终的医疗损害后果，是否发生具有不确定性，常以发生医疗过错行为之前、后统计学上的治愈率来确定为损害后果。但存在不足之处，如发生医疗过错前后，无论在时间和病程上，都无法得到统计学的数据时，就存在认定困难，即使认定也有较大的争议。

3.3 机会丧失率的计算

常以治愈率作为计算：是指发生医疗过错行为前后治愈几率在统计学上的差值。如某肿瘤在发生医疗过错之前治愈率为A%，之后为B%，则机会丧失率为A%～B%之值。

4 责任比例的划分

4.1 “全有或全无”式责任比例

“全有或全无”式责任比例是传统经典方法，责任形式只有两种：完全负责任、完全不负责任。如医疗过错负完全责任，则忽略了造成损害后果的起始原因，反之则忽略了医疗过错的责任。但对于由医疗过错造成损害后果机会丧失率较小或较大，因果关系难于准确认定，同时又存在经济、医学伦理上冲突，确定因果关系无太大的意义，仍不失为一种好的方法。

4.2 以机会丧失率直接作为责任比例

该方法的根据是Joseph H.King.Jr.教授的机会丧失理论，受损害人请求赔偿的是机会丧失本身，而不是死亡或功能障碍等。赔偿责任是直接以机会丧失率乘以患者生命或健康的价值，作为损害赔偿额的计算。其适用的范围是罹患治愈率比较低的恶性肿瘤等疾病的患者，因在传统的“全有或全无”的优势证据下，受损害人不能获得赔偿，转而寻求以机会丧失率获取一定的经济补救。在特定的医疗体制下，有其积极合理的方面。但也有不足之处：对损害后果难以采用统计学数据得出机会丧失率和机会丧失率特别低时，则不能适用或毫无意义；容易让人误解为机会丧失本身就是最终损害后果。

4.3 填补方法

由于受损害人错误地把机会丧失本身与损害后果两者等同起来，请求赔偿。这就容易造成本不具有优势证据的机会丧失却又获得较高的赔偿。如在1992年，Estep v.Pope案审理法院认为[20]：机会丧失理论在于补充传统的“全有或全无”原则的不足，而不在于代替该理论，因此，当原告能以优势证据原则证明因果关系存在时，就没有适用机会丧失理论的余地。换言之，本因不具有因果关系优势的机会丧失案，却因机会丧失率高，又获得具有因果关系优势同样高的赔偿，这显然是不合理的。也就是说，机会丧失的责任比例应小于50%或更少。

4.4 以机会丧失率作为次要因素确定责任程度

该方法条件是认为医疗损害后果是由患者本身疾病或外伤等因素造成的，而医疗过错行为在最终损害后果中不具有原因力作用，是因未能起到干预作用而造成了机会丧失。朱广友等认为对于恶性肿瘤（或极危重疾病）的机会丧失，“原则上应确定为次要因素，参与度低于30%”[19]。李影等认为因医疗过错造成的错误分娩，相互之间“存在间接的因果关系”[21]。医疗过错所致的机会丧失鉴定的结论通常有三种鉴定意见：次要因素、轻微因素和无因果关系。这很好地解决了以往因机会丧失率过高或过低，划分责任比例的尴尬。目前该方法相对比较合理，适合我国目前的医疗体制，已在司法鉴定中广为采用，但也存在一定的缺点，如：对于鉴定意见不能准确的量化责任，主观性较强，在质证中缺少依据。

4.5 合理确定医疗过错参与度

机会丧失理论是通过商业性的机会丧失率逐渐发展并传承下来，机会丧失的医疗过错与之不同，常存在既存状况，并与机会丧失两者共同构成了最终损害，既存状况是机会丧失的先决条件，也是起始或根本的原因，应构成主要的因素；而机会丧失的医疗过错是损害后果形成过程中的一个中间环节，为最终损害的条件之一，在整个过程中属于中间原因或介入因素，评定为次要或轻微因素相对比较合理。但如果对存在医疗过错行为，并对造成了机会丧失的损害后果，而损害后果又难以用统计学数据来衡量的情况下又如何确定过错参与度呢？笔者参照以上的各种责任程度的确定方法，设计出一个参与度公式，可在无法准确的确定责任比例时选用。

参考公式：责任比例=25%×机会丧失率＋10%。

使用说明：25%为次要责任系数，10%为基础损害系数；损害后果责任一经认定，则其责任范围在10%～35%之间；适用于已发生实质性或可能性的损害后果，如难于作出机会丧失率，则用0%表示。结论为：在10%～20%范围内定为轻微因素，21%～35%定为次要因素。该方法优点是既可避免医疗过度赔偿，也可避免因机会丧失率过低而造成的医疗过错免责，在责任划分中符合民商事审判中利益平衡的原则。

5 结语

对于机会丧失造成的医疗损害后果，在不同的国家，因其不同的医疗和赔偿制度，必然会产生不同的责任比例和赔偿。我国现阶段的医疗和赔偿制度与其他国家相比，仍然存在差距，若完全照搬国外的机会丧失理论或案例，又必然会产生各种不合理的赔偿。如何让机会丧失的人身损害最终得到合理的赔偿，既是法医界，也是法学界仍需努力共同探讨的问题。

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