检察机关承担证据合法性证明责任方式之评析

2013-01-30文◎张丽

中国检察官 2013年5期

文◎张丽

文◎张丽*

*重庆市人民检察院第一分院［401147］

两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称“非法证据排除规定”）规定法院对非法证据,特别是被告人供述的合法性有疑问时,可以要求检察机关承担证明责任。为此,公诉人“应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。”非法证据排除规定及修改后刑诉法都明确了控方对于合法取证的证明责任和证明方式，但目前这些证明方式是否有效，则需要我们理性、客观地分析。

一、提供讯问笔录

一般来说,即便存在刑讯逼供,也很难从讯问笔录中看出来,因为讯问人员基本上不会在笔录中体现刑讯逼供的任何迹象，因此这种方式的证明作用十分有限。

但现阶段又不得不承认向法庭提供讯问笔录仍然意义重大。一方面，讯问笔录的字里行间有可能透露出威胁、引诱、欺骗等非法取证的蛛丝马迹；另一方面，近年发生的冤假错案告诉我们，在遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人的若干份讯问笔录中，前几份的供述一般会漏洞百出，矛盾重重。而从某一份笔录之后，有罪供述就非常稳定了，往往是刑讯逼供使然。在云南杜培武案中，杜培武面对侦查机关的刑讯逼供，开始“供述杀人的罪行”，“为了不挨打，我不仅仅要按照审讯者的要求说，而且还要尽可能的揣摩他们的意图。”杜培武的多次供述就相互矛盾。因此通过向法庭提供讯问笔录来排除刑讯逼供，也是讯问笔录的重要作用之一。

二、提供讯问过程录音录像

修改后刑诉法颁布以前，只要求检察机关在自侦案件中全程录音录像，对于很大一部分由公安机关负责侦查的刑事案件,这一制度尚未成为法律的要求。而目前在职务犯罪案件中，瑕疵证据可能被放大成为非法证据。由于职务犯罪特别是贿赂犯罪的特殊性，往往倚重于嫌疑人的口供，而嫌疑人的言辞证据易变，其不确定性较一般刑事案件更为明显。讯问过程存在一些瑕疵，如语言不文明、着装不规范、因技术原因使录音录像模糊失真等现象，便可能被肆意放大，成为指责讯问活动非法的根据。

《修改后刑诉法》第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。因此向法庭提供同步录音录像将成为一种常态。但现阶段这一制度尚不成熟，为保证犯罪嫌疑人供述的最大真实性，应尽量缩短犯罪嫌疑人在侦查机关的停留时间，实施逮捕拘留后尽快将其送入看守所，在看守所内进行讯问。另外，在庭审中播放录音录像一般时间都比较长，如全部播放将会严重影响庭审，不具有可操作性。因此应当对播放内容进行选择，如被告人主张某一次或某几次存在刑讯逼供的，可以挑选相应的时间段播放内容。

三、通知讯问在场人员或者其他证人出庭作证

讯问在场人员是指讯问人员以外的其他在场人员，包括记录人、录音录像资料制作人或者讯问聋哑人、少数民族、外国人时提供的通晓聋哑手势的人员和翻译人员等，其他证人是指了解审讯情况的相关人员，如看守人员、监管人员等。在实践中，讯问时其他在场人员一般都是侦查机关的工作人员，他们提供的证言具有多大的说服力可想而知。因为这些人员都被不自觉的印上了侦查人员“同盟的标签”，即使出庭作证对于法官内心确认的影响作用也不大。虽然这一方法作用有限，但也存在例外情况。在陈某故意杀人案[1]中，被告人称其唯一的一次有罪供述受到侦查人员的刑讯逼供，并称当时其岳父在场。在庭审中法庭要求证人出庭作证，其岳父当庭否认看见陈某受到刑讯逼供，法庭认为侦查机关不存在非法取证的问题，此次供述可以当庭宣读和举示。因为出庭作证的是其岳父，具有亲属关系，他的证言就比看守人员、监管人员等更具有说服力，对证据合法性的认定起到了重要作用。

四、通知讯问人员出庭作证

在司法实践中讯问人员应分为三种：警察、检察人员、纪检人员，前二种是我们所称的侦查人员，第三种是基于办案的需要进行讯问的人员。讯问人员出庭作证可分为两种情况。

侦查人员作为第一线工作者，对案件事实的接触是最直接的，对取证行为是否合法的事实的记忆也是最清晰的。因此侦查人员出庭作证更有利于查明案件事实，对于有效预防和制止刑讯逼供行为有重要意义。修改后《刑诉法》第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民法院可以通知有关侦查人员出庭“说明情况”。在这里“说明情况”的表述欠妥。笔者认为侦查人员出庭不是要“说明情况”，而是接受质证。那么侦查人员应出庭而不出庭的是否影响相关证据的证据能力或证明力？修改后《刑诉法》第187条第3款的规定通过否定相关鉴定意见的证据能力，可以使得案件鉴定人“被迫”出庭作证。但是对于其他证人尤其是侦查人员应当出庭而没有出庭的情形，没有类似的规定。在刘某某故意杀人案中，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段称其在侦查阶段受到刑讯逼供，公诉机关要求侦查人员出庭作证，侦查机关人员多次以工作忙为由予以拒绝，对此公诉机关也束手无策。

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》使用“办案机关”而不是侦查机关或部门，而司法实践中一般将纪检监察部门也称为办案机关，而且该司法解释明确规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”因此纪检人员具有讯问犯罪嫌疑人的权力，所以通知讯问人员出庭作证也应当包括纪检人员。但是修改后《刑诉法》第57条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。这里使用的是“侦查人员”而不是两个证据规定中的“讯问人员”，而纪检部门不是诉讼法意义上的侦查机关，因此纪检人员也就不是侦查人员，只能将其归于“其他人员”的范畴。鉴于两个证据规定和修改后刑诉法对这一问题规定的不明确性，司法实践中几乎不存在纪检人员出庭作证的现象，往往以出具情况说明代替出庭。

在很多案件中侦查机关是将犯罪嫌疑人在纪委交代的“供述”转化成为诉讼法意义上的证据，而在庭审中也经常出现被告人辩称其在“双规”期间受到威胁、引诱甚至刑讯逼供的情况。因此查清纪委调查阶段是否有非法取证的情况是相当重要的，但目前由于法律规定的不确定性，实践中往往很难操作。有必要制定更详细的细则，将被告人在纪检部门的“供述”或调查纳入到非法证据排除的行列中。

五、提交加盖公章的说明材料

侦查机关出具附有签名、加盖公章的证明文件往往是在没有录音、录像条件的情况下采取的自证清白的方法，司法实践中十分常见。但实际上，这类材料由于主观色彩浓厚，在可信性和可采性上大打折扣。在浙江宁波市章国锡受贿案中，公诉机关虽然提交了没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但是法院认定其不足以证明侦查机关获取被告人有罪供述的合法性。当然，法院认定证据不可采纳，主要是由于公诉机关拒绝出示同步录音录像，使法庭对被告人供述产生怀疑，进而对情况说明的证明力也就产生了怀疑。因此在认定证据是否为非法取得时，必须综合全案证据，不能仅凭一纸情况说明就判断证据的合法性。

在司法实践中应尽量减少这种材料的使用，即使使用也必须对情况说明的制作形式提出更为严格的要求，以增强真实性和可靠性，同时应当结合犯罪嫌疑人的供述和其他证据综合判断。