办理利用网购平台售假案件中的几点问题

文◎梁建明

近年来，利用网购平台售假案件不断增多。这类案件犯罪手段高度智能化，利用了当前新兴的网络交易平台进行售假，较以往传统售假案件有所不同，在证据的收集、审查方面都呈现出新的特点，涌现出新的问题。本文结合东莞市三市区人民检察院办理的曾某利用淘宝网销售假冒注册商标商品一案，对这类案件中存在的问题进行探讨。

对销售假冒注册商标的商品的行为，从商品售价可以将其分为廉价销售和等价（原价）销售两类。所谓廉价销售，即买家知假买假，通过商品的价格就可以直观判断商品的真假。所谓等价（原价）销售，即卖家以假充真，该行为可能同时构成销售伪劣产品罪，属于想象竞合，择一重罪处罚。现将存在的问题分述如下：

一、销售记录、速递单据的保存时间短，证据收集困难

一方面，利用网购平台销售的假冒商品，商品信息中常使用正品的外观图片。虽然假冒商品价格往往远低于正品，但当网购平台的监管人员对该类商品的售价不熟悉时，就很难发现这些是假冒商品，几乎不可能在售假行为实施的初期就对其进行处理。只有在这类售假行为已经达到相当规模，被权利人知悉并举报到网购平台时，售假行为才可能曝光，而此时售假行为可能已经持续了相当长的时间。

另一方面，网购平台销售记录的查询存在较大限制，例如淘宝网仅能对三个月以内的交易情况进行查询。而网店往往通过物流公司发货，但同样对销售行为具有证明力的物流单据，物流公司一般也只保存二到四个月不等。

这一长一短的差异，导致工商、公安部门对案件进行调查时，已经流失了大量的证据。当案件到达审查起诉阶段时，对于长达数年的售假行为，往往仅能就其中几个月的销售金额进行指控，难以反映售假行为造成的实际危害。

二、物证收集困难，已销售商品的真伪难认定

在物流业高度发达、网络购物高速发展的当下，通过网购平台销售的假冒注册商标商品，会通过物流公司发送到全国各地甚至境外，物证的调取也因此面临着重大困难。

行为人销售假冒注册商标商品，是本罪成立的客观要件之一。即便行为人供述自己所销售的商品都是假冒注册商标的商品，仅凭其供述也不足以从客观上认定已销售商品的真伪，实践中也很难追回所有已销售商品进行调查。因此，对已销售的假冒注册商标商品进行真伪认定成为一大难题：

第一，对于廉价销售的行为，可以根据价格认定商品的真伪。根据审查曾某一案的经验，商品的市场价（实际零售价）与官方零售价、批发价并不一致，其中批发价应当是一般交易中的最低合理售价。对于可以向被害人取得批发价的商品，当进货价、销售价低于批发价时，就可认定所销售的商品是假冒注册商标的商品。当难以取得批发价时，可以通过询问同行业的经营者，以证实与行为人处于同等地位的经营者的销售情况。当行为人销售商品的进货价、销售价明显低于同行业同等地位的经营者时，可以认定为假冒注册商标的商品。

但商品的售价在一些偶然情况下也可能会低于批发价，如行为人辩称交易中存在旧款商品折价出售，因此应当在排除上述情况的基础上才可以认定。具体排除时，可以从销售行为的一贯性 （折价出售是特殊情况，缺乏一贯性），以及销售商品的款式等角度进行审查。

第二，对于廉价销售、等价（原价）销售的行为，均可以通过实物结合供述进行认定。当行为人供认其有售假的情况时，可以就每类商品调取一件实物供其指认。当行为人供认其销售的同类商品均与起回的实物相同时，可以将其销售的该类商品认定为假冒注册商标的商品。

第三，对于廉价销售、等价（原价）销售的行为，均可以通过行为人的进货渠道进行认定。当该类商品的供应方承认其供应的都是假冒注册商标商品，行为人也如此供述时，即可认定。

第四，当相关注册商标并未在该类商品上注册，被害人也表示并未生产该类产品时，一律认定为假冒注册商标的商品。

第五，对于网络购物，有一种特有的证据，即卖家与买家的网上聊天记录。卖家与买家可能通过网购平台内置的通讯工具进行沟通 （如淘宝网的淘宝旺旺）。可以尝试调取这些通讯工具的聊天记录，进而根据聊天记录中的内容对商品的真伪进行认定。

第六，对于等价（原价）销售的行为，当行为人拒绝供认其有售假行为，且无法通过上述方法认定真伪时，只能将实物起回，依据实物进行认定。但真伪鉴定的主体需要具备何种资质法律并无明文规定。现多以被害人或被害人授权的单位出具的真伪证明文件进行认定，上述证据是否有足够的证明力存在疑问。

三、替代交易真伪莫辨，实际交易难以查明

所谓替代交易，是指实际交易的商品并非网购平台销售记录中的商品。但替代交易的情况，只有在行为人有除了销售假冒注册商标商品以外的其他交易行为时（如销售正品及不触犯法律的其他商品、信用卡套现等）才需要考虑；行为人只销售假冒注册商标的商品时，径直将交易总金额认定为犯罪数额即可。

在网络购物中，网购平台不一定直接销售货物。比如淘宝网仅仅是交易中介，只负责暂存买家支付的货款、通知卖家发货、以及在买家收到货物后将货款转付给卖家。因此，淘宝网并不清楚卖家实际上将什么商品发送到买家手里；另一方面，只要买家确认收货，淘宝网就会将货款转付给卖家，对买家收到的商品是否货不对板、质量是否存在问题等在所不问。基于网购平台的以上特点，买卖双方都可能出于某些原因进行替代交易，甚至虚假交易 （例如通过淘宝网进行信用卡套现），使得网购平台所记录的商品种类、数量与实际交易不符。替代交易对审查证据造成了极大的障碍：即便销售记录显示交易的商品是涉嫌假冒注册商标的商品，但在不能排除替代交易的可能性、又无法证实实际交易情况时，也就无法排除其交易非假冒注册商标商品的可能性，进而无法将这些交易的金额计入犯罪数额。

对于廉价销售的行为，要排除替代交易的可能性，主要有三个标准：其一是商品的市场价（此处的商品指的是销售记录中所记载的商品种类及数量，下同），其二是商品的批发价或行业平均进货价，其三是行为人对该类商品的进购价 （或成本价）。共有四种情况：第一，当售价高于商品的市场价时，应当认定为替代交易。第二，当售价低于行为人对该类商品的进购价（或成本价）时，应当认定为替代交易。第三，当售价高于商品的批发价或行业平均进货价、但低于市场价时，除非有证据证实该交易不是替代交易，否则应认定为替代交易。第四，当售价高于或等于行为人对该类商品的进购价（或成本价）、低于商品的批发价或行业平均进货价时，除非有证据证实是替代交易，否则可以排除替代交易的可能性。

对于等价（原价）销售的行为，只要偏离了行为人对该类商品的一贯售价的，都有可能是替代交易。因为卖家在企图以假充真的情况下，偏离平均售价的情况只会偶然出现。对于这些偶然出现的低价或者高价交易，售价本身就足以引起怀疑。

对于替代交易，能够查清实际交易情况的，根据实际交易的情况进行认定；无法查清的，不应计入犯罪数额。查清实际交易情况，则主要依靠上文所述的聊天记录、买卖双方的其他通讯记录及物流单据等。作出上述认定的理由是，对于一般的市场交易，在没有其他证据的情况下，应该认为买卖双方所履行的就是合同中约定的内容，即销售记录中记载的内容。只有合同约定的内容不合理，或者存在其他证据时，才足以引起合理的怀疑。无法排除合理怀疑的，应当根据有利于被告人（犯罪嫌疑人）的原则进行认定。

四、犯罪数额的认定存在问题

（一）未曾销售的商品，货值金额难以认定

未销售商品的真伪认定不存在问题，只在数额认定上存在一定疑难。本罪的犯罪数额不以正品售价认定，而以假冒注册商标商品的销售金额认定。所谓销售金额，则是指销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入。对于未销售的部分，司法解释对于犯罪数额起点的规定中则用的是“货值金额”一词。因此，对于缴获的未销售商品，曾经在网购平台上出售的，可以根据以往的售价认定数额。但当缴获的实物未曾出售时，如何认定货值金额就成为问题：第一，可以根据行为人的供述进行认定，讯问时可以要求行为人供述每类商品的进货价及计划售价；第二，可以根据行为人已销售部分的售价与市场价之间的比值来进行认定；第三，对于行为人已在互联网上或其他地方标价的未销售商品，可以以标价认定其货值。

(二)运费是否计入销售金额存在疑难

由于网络购物大多通过物流公司或者EMS发货，因此运费承担是买卖双方必须约定的内容。刑法规定，本罪的犯罪数额应以销售金额来认定，那么此处的销售金额是否应包含运费？这个问题应当分两种情况进行考虑：第一，当运输方式由买家选择、运费由买家承担时，由于卖家一般不从运费中获取利润，此时运费难以认为是购销合同的标的，而其形式上更像是一个单独的、由买家委托卖家联系承运人的运输合同。因此在这种情况下，运费不宜计入销售金额。第二，当运输方式由卖家选择、运费由卖家承担时，买家只支付一次货款，此时运费作为卖家的销售成本，应当计入销售金额。

(二)已销售金额与未销售货值能否相加作为犯罪数额

2011年1月10日最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款规定，销售金额和未销售货值分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。根据上述司法解释，已销售金额与未销售商品的货值似乎应当分别计算：当两者处于不同的法定刑幅度时，犯罪数额应当以已销售金额或者未销售商品的货值中处罚较重的部分来认定，较轻的仅作为量刑情节，不计入犯罪数额；当两者处于同一法定刑幅度时，两者不可相加。由于条文规定的犯罪数额是销售金额，因此应当将已销售金额作为犯罪数额，将未销售商品的货值作为量刑情节。

(二)犯罪未遂时，未销售货值能否作为量刑情节

上述司法解释第八条第一款规定：假冒注册商标的商品部分已销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。在这种情况下，虽然是否课以刑事处罚的标准由两者相加得出，但由于上述情况视作犯罪未遂，因此犯罪数额仍应以已销售金额认定。值得商榷的是，未销售商品的货值是否仍应作为量刑情节，酌情从重处罚？由于未销售商品的货值已经与已销售金额相加来评价是否构成犯罪，因此如果将其作为量刑情节从重处罚，对未销售部分就有重复评价之嫌，因而不作为量刑情节似乎更为妥当。

五、认定主观“明知”难以适用司法解释

2004年12月8日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由于通过网购平台售假的门槛低，手段隐蔽，因此受过行政处罚或者承担过民事责任的情况不多；所销售的假冒注册商标商品多为直接印有相关注册商标的仿冒商品，涂改、调换或者覆盖商标的情况也不多；并且在网购平台销售不需要进行工商登记，拥有商标注册人授权文件的情况也少见。因此，通过网购平台售假的案件往往难以适用上述解释第（一）至（三）项，而只能考虑其他应当知道的情况。根据2003年12月23日最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条第二款，“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。上述解释只适用于烟草制品，但对其他商品也有参考价值，在认定时可根据实际情况进行适当调整：

第一，其他商品较之烟草制品等专营商品在市场售价上更为灵活，若仅以明显低于市场价为标准，不足以排除合理怀疑。但如果商品的进货价、销售价明显低于正品批发价或行业平均进货价、销售价的，结合行为人对于行业市场的认知程度，在不存在足以引起合理怀疑的相反证据的情况下，可以认定行为人主观上明知其销售的是假冒注册商标的商品。

第二，根据上文提及的聊天记录的内容，也可以认定“明知”。如聊天内容中提及其销售的产品并非正品，或者以常人能够理解的方式表达了同样意思。

六、认定网购平台共同犯罪的问题

2004年12月8日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。曾某一案中，根据曾某的供述及被害人陈述，淘宝网曾经收到权利人的投诉，对曾某所经营的网店发出警告信，并删除了其部分涉嫌侵犯知识产权的商品，但并未采取进一步措施。因此，可以认定淘宝网明知曾某涉嫌侵犯知识产权犯罪。但是，能否适用上述司法解释，主要问题就在于淘宝网内开设的网店，能否认定为解释中的“经营场所”。淘宝提供的服务属于电子公告牌 （BBS）服务，淘宝平台上关于会员或其发布的相关商品信息均由会员自行提供，会员依法应对其提供的任何信息承担全部责任。而淘宝网确实并未对卖家收取中介费用，其以推广、广告的名义收取的费用又并不超出BBS服务的范围。因此，淘宝网的作用仅仅是公布会员提供信息，淘宝网店仅仅是“一块信息公告板”，而难以认定为“经营场所”，故难以成立共同犯罪。

七、重视司法审计的效率与质量

通过网购平台售假的行为，呈现出产品种类多、交易数量大的特点，要对大量的交易记录、价格证明等证据进行审核。对于这类案件，司法审计可以有效提高办案效率与质量。但审计人员并非办案人员，对案件的全貌了解不足，容易忽略一些问题或者未考虑某些因素而导致审计结果有所偏差。因此，如何准确、全面的向审计人员提出要求，避免多次审计对司法资源造成的浪费，也是审查证据时非常值得注意的问题。

第一，全面收集物证、书证等证据，以确保用于审计的证据足以涵盖行为人的全部行为。物证、书证等证据是审计工作的基础，应根据案件线索，尽量收集可以证明销售行为的证据，在相关证据已经基本收集完全的基础上再进行审计，以保证审计工作的效果。

第二，述明审计项目及要求，根据不同的问题要求审计报告以不同的方式统计和组合数据。审结结果主要有以下三种形式：

一是根据相关商标是否为注册商标、商标权利人是否有提供价格以及真伪证明等情况进行分类统计，主要是用于认定销售总额中的哪些部分属于涉案金额。

二是根据交易完成的时间先后顺序，按月份进行统计，主要是便于了解证据收集情况，以及认定共犯的犯罪数额。

三是根据商标以及商品种类进行分类：同一种商标归为一类，每种商标下同一种商品的交易归为一类；一宗交易中包含多种商品的，根据情况进行分拆，在备注中进行说明；对于每一类商品，应在商品类别处列出该类商品正品的市场价和批发价（或行业平均进货价，下同）、行为人对该类商品的进货价（或成本价，下同），以便对比。对于每宗交易，需要统计交易额、每件商品的平均售价、运费、下单时间、完成交易时间、买家账号及用户名，还要将商品单价与市场价、批发价、行为人对该类商品的进货价进行对比。

同时，也应注意根据案情调整审计报告的要求：例如行为人仅销售假冒注册商标商品而不销售其他商品的，由于没有排除替代交易的问题，对鉴别替代交易的相关数据就不必进行统计。

第三，根据审计的初步结果及时补充证据，尽可能发挥司法审计的作用。在初步统计出涉案商标的数量以及每种商标下商品的种类后，应根据该结果对相关商标的信息进行查询，认定其是否为注册商标。对于注册商标，应及时联系权利人，告知其产品被侵权的情况以及刑事诉讼中的权利义务，并要求其提供商标注册证明文件以及涉案商品的价格及真伪证明。对于个别月份营业额明显偏低的，应查清是否已将相关销售记录全部调取。对补充的证据要及时进行审计，以防办案人员在审计完成后自行认定，降低办案效率。