我国数字版权有偿使用制度的构建障碍及对策探讨*

2013-01-30段海风

中国出版 2013年9期

关键词：数字

文/段海风

我国《著作权法》规定，著作权人可以许可他人行使自己享有的权利，或转让个人权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。这奠定了版权(著作权)有偿使用制度的法律根基。在传统出版中，版权有偿使用制度已比较成熟，但对于新兴的数字出版产业而言，有关制度尚不够完善，发展中还面临诸多难点和障碍，需要方方面面协力推动解决，以使著作权人的利益得到足够的保障。为此，本文作如下探讨。

一、数字版权有偿使用制度形成的障碍

数字出版，“是指利用数字技术进行内容编辑加工，并通过网络传播数字内容产品的一种新型出版方式”[1]；目前数字出版产品形态主要包括电子图书、数字报刊、网络原创作品、网络教育出版物、数字音乐、网络动漫、网络游戏、数据库出版物、手机出版物（含彩信、彩铃、手机游戏）等。由于数字出版物一般要通过网络传播，故下文在论述数字出版物时，以网络（network）空间，尤其是计算机网络（主体是互联网，即internet）、移动通信网络空间为主要考察场域。当前，有多种因素阻碍着数字版权有偿使用制度的形成。

1.把网络资源当作“免费午餐”的大众心理

有偿使用制度的实质是付酬制度，而数字版权付酬制度基于社会付费阅读局面而形成。对于纸质出版物，人们付费阅读习以为常，但在数字出版领域中，这种观念的根基薄弱，不少人总以为网络资源属于虚拟产品，可以自由上传、下载，网络分享不算盗版。由于网上的“免费午餐”很多，多数人不愿付费阅读。

据美国社会调查机构Harris Poll（哈瑞斯·保）和Adweek Media（阿德维克·梅地亚）于2010 年1 月发表的对2100 多名成年人进行的在线调查结果显示，77%的受访者表示他们不会支付任何费用阅读存储在网络上的报纸；其2011 年3 月的调查结果进一步显示，80%的人表示不愿付费，其余则仅愿意付少许费用以阅读线上新闻。[2]浙江《温岭日报》记者也在新浪微博上做过投票调查，90%的读者面对电子书选择“不愿意付费”。[3]

根据经济学中的成本收益分析理论，人们普遍希望把成本降至最小或者完全规避成本，实现收益最大化，所以数字出版这种新生事物的成长必然受到大众网络文化消费心理的制约。因而，如果人们处于可以无风险、轻易获得优质数字出版物的环境下，自然想吃“免费的馅饼”，从而排斥付费阅读。

2.网络运营商对作者权利的轻视态度

大多数网络运营商为了增加网站点击率，有意顺从读者的免费阅读心理，而轻视对作者、出版商权利的保护。有时，为了减少成本，即便在从事经营活动、借此牟利的情况下，也故意无偿使用原创作品的版权，致使侵害作者权益现象屡屡发生。且不说2010 年5月龙源期刊网负责人被强制执行判决事件、2011 年春发生的“百度文库”事件，仅看2012 年10 月～12月，大百科全书出版社、慕容雪村等8 作家、中文在线状告苹果侵权事件陆续宣判，三案原告诉称，虽屡经交涉，苹果在线商店里仍然可以找到相关的侵权程序或电子书，故苹果公司对于他人的版权权益纯属无视。上述事件都引起了业界的广泛关注，对行业付酬制度的发展起到明显的推动作用。但整体而言，作者的数字版权仍然不敢轻易授予出版、发行单位，因利益时常得不到保证。[4]

3.不直接与作者联系的授权模式

目前，网络运营商在数字版权问题上，一般采取请出版、发行方或作者单位授权、分享收益的模式，不直接与作者发生联系，这很容易构成对作者权益的侵害。如国内几家大型期刊网站大量使用各种论文，但在早年作者得到报酬的现象不多，高校硕士、博士的毕业论文也是如此，作者只有主动同其交涉，才会得到一些象征性的稿费，且手续比较繁琐。也有少数网站（以大众文学类为主）做得比较规范，与作者按点击率分享收益，据说有的作者已得到了上百万元的稿酬。但作者能从网站直接获得优厚报酬的现象目前只是极少数现象。

4.对“避风港原则”等法律规定的误用滥用

根据我国2006 年在《信息网络传播权保护条例》中采用的世界通行的“避风港原则”，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，负责提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者接到通知后，及时采取必要措施的，不承担侵权责任，否则，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。该条例和《著作权法》对合理使用、法定使用情形也作了较多列举。

上述规定经常被一些网站作为侵权行为的挡箭牌。它们或称使用他人的版权根据“避风港原则”属于合法行为，或称“供个人学习、研究或者欣赏、交流”，属合理使用；或认为根据法定使用的有关规定，可以无偿使用。从而导致网络非法传播大行其道，侵害了相关者的合法权益，危害到版权产业的发展。

二、国家有关部门的立法、执法对策

1.对法律体系加以完善，加大对网络运营商侵权行为的惩治力度

在2011 年全国政协会议上，作家张抗抗等在提案中呼吁，在现行《著作权法》中延伸集体管理、细化信息网络传播权的法规、明确规定付酬标准，以便著作权人进行维权，并加大对侵权盗版行为的惩罚力度。这些基本上都在《著作权法》的第三次修订中得到了体现。如经济处罚标准显著提高，对于权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，法院判决赔偿金额上限由50 万元提高到100 万元。

提高经济处罚标准，适应了现今数字版权受侵损失往往较大的现实情况，利于有偿使用制度的形成。但在当前的经济水平下，100 万元的法定赔偿标准并不算高，世界上相当一部分著作权法制发达国家对侵犯著作权的行为并不规定法定赔偿限额，即便如美国分门别类设定法定赔偿额度，也显示了相当严厉的惩治力度，如数字版权法规定多种行为属犯罪行为，对于故意规避版权保护措施、破坏版权管理信息完整性的犯罪行为，初犯的处以50 万美元以下的罚款或5 年以下有期徒刑，或者并罚，再犯的翻倍。[5]这充分体现了对侵犯数字版权行为的震慑效果。

我国《著作权法》此次经修改确定了网络服务提供者审查义务、著作权集体管理制度、非专有许可使用者的法律责任、损害赔偿以及著作权和相关权登记制度等，还在法定许可制度方面作了较多的修改，提高了法定许可使用的门槛，强化了使用者向著作权人支付报酬的责任。对于合理使用，也作了较多的规范限制，并增加信息网络的使用情形。修改草案二稿还在第六十九条增加关于网络服务提供者教唆或者帮助侵权的，与侵权人承担连带责任的规定。2012 年12 月底发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，也对有关司法适用问题作了比较明细的解释。

上述这些完善在很大程度上消除了以往法律层面存在的疴疾或欠缺，有利于增进对作者数字版权利益的保护。但是，修改法律是一个系统工程，往往需要整个体系的全面配套调整。如我国2000 ～2011 年的刑法司法解释对于通过信息网络向公众传播他人作品，均视为刑法第217 条规定的通过发行侵犯著作权罪行，这和我国著作权法中“发行权”“信息网络传播权”相互独立有别，造成了民事案件和刑事案件之间无法协调的问题。[6]因此，建议修改刑法有关条目，增加新的罪名。此外，《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规的关系也有待进一步理顺。

为了全面实现有法可依，给行政执法提供便利和指引，通过行政规章进一步规范产业管理制度十分必要。国家版权局先后发布了《互联网著作权行政保护办法》（2005）、《著作权行政处罚实施办法》（2009年重新制定）等规章，以加强对数字版权的保护。近两年来，建制立章的步伐显著加快。如在视频作品的保护上，国家版权局已制定了《主动监管视频网站管理办法》《视频网站主动监管黑名单和警示名单制度》《互联网传播影视作品著作权监督管理办法》等，对不法盗用视频版权的网站构成沉重打击。此外，新闻出版总署会同有关部门在原《互联网出版管理暂行规定》的基础上，制定了《网络出版服务管理办法》，也有利于网络作品经营管理秩序的良好运行。预计今后几年，类似的行政规范性文件会集中出台，逐个填补上此前的漏洞和空白。

2.行政管理部门保持较大的执法力度，鼓励推行恰当的付费阅读机制

在道格拉斯·诺斯等新制度经济学者看来，凡新生制度，在形成初期，一般都需要行政权力的多方面干预，通过强制或诱导的方式，实现制度向期待方向的变迁。[7]行政力量的作用，主要表现在奖优罚（汰）劣、引导人们对法规制度注意遵从上。因此，一方面需要保持较大的执法力度，强化监管，另一方面需要通过政策性举措鼓励推行付费阅读机制，并给予有力扶持。

从2005 年开始，国家版权局先后联合公安部、工信部、国家互联网信息办公室联合开展了每年一次的“剑网行动”，查办网络侵权盗版案件4000 多起，关闭网站多家。2011 年9 月，国家版权局开始对15家视频网站重点监管，到2012 年年底重点监控网站增加至20 家[8]，范围扩展到网络销售平台，并初步建立影视剧版权授权信息库。希望国家版权管理部门对视频网站的严格监控也能更多辐射到其他门类作品的网络保护上，建立起一个密合的版权保护预警网络屏障。

在加大对违法行为的惩治力度的同时，有关部门也应对健康事物适度加大政策倾斜扶持力度。近年来，新闻出版总署着力推动数字出版、音乐产业、动漫游戏基地建设，并对经营数字出版和数字发行的机构和企业分批次予以资质认定，有助于促进产业格局的形成，实现数字版权市场秩序的规范。2013 年，总署在推动数字版权保护技术研发工程、国家数字复合出版系统工程等国家重点工程的实施之外，又把加强数字出版内容投送平台建设和管理作为工作重点，并抓紧培育包括农村地区在内的消费市场，这些都有利于数字版权的保护和利益的合理分配。

对于数字版权的保护，除行政手段外，我国也同时采用司法保护方式。与美国打击网络侵权行为多用刑事手段不同，我国的司法手段主要是通过诉讼追究侵权者的民事责任。鉴于数字版权纠纷较强的专业性，建议行政机构加大对行政调解工作的重视，对于此类民事争议可以主动介入，在事实清楚、双方自愿、合法合理、公正中立的基础上进行调解，使事件得到快速解决，权利人的受侵利益得到补偿，同时也避免长时间影响到有关数字企业的正常运营。

三、各方市场主体应协力形成良好市场机制

1. 行业龙头发挥示范、带动效应，培养新型文化消费习惯

早在2001 年，方正公司就开始销售电子书，提供网上付费阅读。同时期，中文在线也开始推行网上付费阅读，并于2005 年在国家版权局和中国出版工作者协会指导下发起成立了中文“在线反盗版联盟”，推动了在线付费阅读机制的扩展。[9]2007 年8 月，由中国书刊发行业协会、国民阅读促进中心等主办的书业观察论坛，邀请了腾讯网、搜狐网等著名网站负责人探讨了在线付费阅读的问题，大家普遍认为这是一个发展趋势。

在此基础上，近几年来，在线付费阅读在国内一些强势网络媒体中相继铺开，如几大门户网站的读书频道纷纷上线了VIP 付费阅读，《人民日报》效法《华尔街日报》《金融时报》等国际知名大报的做法，也开始实行网络版的付费阅读——阅读当日网络版除外。“温州数字报”5 种报纸面向海内外温州人发行付费电子版，2010 年以来年收入逾百万元。盛大中文文学社区2011 年净营收人民币7.01 亿元，占据了中国在线文学市场72.1%的份额。

经过各方面的努力，我国数字出版产生出以原创网络文学、数字图书馆、学术期刊数据库，以及目前正在形成的电子书包及云出版等为主体的多种营销模式，已经形成了大体完整的产业形态和产业链。网上原创作品付费阅读渐成趋势。这些都反映出，我国数字版权有偿使用制度已经局部建立起来，作为中间商的网络运营商和下游读者之间的渠道已经基本打通。但是，整体商业模式仍不够成熟，仍有很多市场环节需要规范和优化，且传统媒体向数字化转型的速度相对于欧美一些著名企业而言尚显迟缓，如德国斯普林格出版集团2009 年从数字化方面获取的收益已超过50%。[10]

2. 形成公平、透明的分成机制,让版权人享受到更多收益

网络作品的传播涉及多方主体，如原始版权人（主要是作者）、公众和版权使用企业（一级或多级）。如何在他们之间确定恰当、合理的分成机制，关涉到版权能否顺利让渡和行业能否健康发展。目前在各类作品的分成机制上，并没有可以遵循或作为指引的规章可循，主要由版权人或代理人与版权使用企业自行商谈。

在实践中，录音制品行业，手机铃声下载收入五五分成。但据音乐界人士反映，只是下载内容费进行五五分成，由于各种原因，互联网公司给的“少得可怜”。[11]在文字著作领域，美国最大的大众图书出版社兰登书屋，也把电子书销售收入与作者五五分成，我国传统出版机构与作者的分成比例与之类似，数字出版商与传统出版机构或作者的分成比例则为五五、四六或三七不等。汉王科技与出版社的分成比例堪称最高，达到二八开，充分体现了中间商对作者和原始出版方的尊重。

网络运营商与版权人或代理人的分成通常考虑到点击率、下载率、购买总额等因素，但由于包月、会员打折等方式的影响，计量变得十分复杂，加上这些数据很容易人为操纵，因而合作的版权人能获得的利益有限。这呼唤合作双方间构建起公平、透明的分成机制，签订更加细致明确的合作协议，且网络运营商要担负起足够的诚信、公开义务。

尽管我国数字出版产业链利益分配不均衡，业内产生信任危机，但随着网络受众的快速增长，已有少部分强势的版权人或代理人尝到切实的甜头，如人民大学出版社与中国移动等手机阅读运营商合作，向终端用户销售电子书，所获收益“近几年在成倍增长，年收入已经接近300 万元了。”[12]

3.搭建起多种形式的第三方平台，为数字版权交易提供全方位的服务

我国文化产业化起步不久，各类作品版权人的自组织发展还不成熟，因而在对数字版权的利用、维护等方面经常处于各自为战的局面。为此，有不少业内人士呼吁，数字出版机构应该联合起来成立一个统一的数字阅读平台，实现资源共享，甚至成立产业内的联盟，与渠道商、平台商、技术开发商协作，并统一收费模式，这样才有利于行业的健康有序发展。这种建议确有现实意义。

在版权环境上，网络资源服务商大多希望政府能够建立一个电子产品版权认证平台，为数字版权的授权和交易带来便捷。而权利人则希望建立第三方核查监督机制（类似于审计所），对数字出版和数字发行单位定期审计，保障著作权人的利益。另外，如何实现网上支付功能的安全可靠、简便易行，也一直困扰着业界。这客观要求建立第三方支付尤其是网上微支付平台。

当前，我国音乐、音像、文字、摄影、电影五大领域的著作权协会部分能起到上述作用，从一定程度上保护了作者的权益和版权市场秩序，也可以说是第三方平台的一种形式，但是并不能完全代行市场上第三方平台的全部职能，因此还需要有一大批更加专业化、市场化的细分功能平台在国家的引导和放手发展下孕育而生。第三方平台的健全程度，可以反映出我国著作权市场的成熟程度。