“反向假冒”的产品质量责任

文/何云福

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，一般称之为“反向假冒”。反向假冒属于侵犯注册商标专用权的行为，从《商标法》上如何确定行为性质以及追究其法律责任，已有不少论述。但是，如果“反向假冒”的产品涉嫌产品质量问题，应该追究哪个主体的产品质量责任，承担什么样的法律责任，这种交叉调整法律关系的分析还较为少见。随着市场经济的不断发展，企业多元化发展的需求，企业追求利润最大化，“反向假冒”行为时有发生，笔者在此试从《产品质量法》角度谈谈对“反向假冒”的理解，并对具体案例中产品质量责任的承担作初步分析。

案情简介

A市质监局执法人员接外省市质监局提供的线索，对一起销售不合格絮用纤维制品案件进行溯源追查。该不合格产品的标称生产企业为SR服饰有限公司（以下简称SR公司），位于A市。执法人员依法对辖区内的SR公司进行执法检查，并抽取了该公司货号为MID0023的碎花和黑色两款女式中老年棉裤进行检验。经检验，两款产品的填充物中均掺有再加工纤维，不符合保障人体健康的国家标准的要求，被判为不合格产品。

经调查发现，两款货号为MID0023的碎花和黑色女式中老年棉裤是SR公司于某服饰市场上以现金交易方式采购回来后，重新进行包装或分装并加贴自己的商标和标识，进行销售的，原生产企业为XS制衣厂，其生产的产品上原贴有XS制衣厂的商标、厂名和厂址。

“反向假冒”是否成立

商标上的假冒，一般是指未经商标注册人的许可，假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标，销售自己的产品，这是正向假冒；与此相对应，如果未经商标权人许可，将商品上的商标去除或更换上自己的商标，向公众隐瞒商品的真正生产者，使人误以为假冒行为人出售的商品系其生产的商品，称为商标的反向假冒。我国《商标法》规定了“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于商标侵权行为，被称为“显性”反向假冒。

“反向假冒”的行为主体既可能是生产商也可能是销售商。从本案来讲，S R公司是一家服装生产企业，拥有自己生产的产品。主观上，“反向假冒”是未经商标注册人的许可。本案中，SR公司事先未经商标注册人XS制衣厂同意。还有观点认为，主观因素不是决定因素，因为许可使用仅限于使用该注册商标或不使用该注册商标，而被许可人无权更换该注册商标。即使事后取得商标注册人同意，同样构成反向假冒行为。客观上，SR公司对商标采取了“更换”，并且将产品“投入市场”进行销售，可以说这些都符合“反向假冒”的认定要件。SR公司的“反向假冒”行为侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源，对生产者、提供者产生误认，对注册商标有效地发挥其功能造成了妨碍。

其它违法情节

除了上述商标“反向假冒”的违法情节之外，根据执法抽样检验结果分析，涉案的两款中老年棉裤掺有再加工纤维，不符合国家标准要求，属于产品质量严重不合格，违反了《产品质量法》的相关规定，这是较为明确的“以不合格产品冒充合格产品”的违法行为。但是，本案中，将棉裤上XS制衣厂的厂名和厂址改为SR公司厂名和厂址的行为，如何界定，有两种不同的观点。一种观点认为，属于“冒用他人厂名厂址”的行为，SR公司的行为既是对消费者的欺骗，又是对被冒用企业的名称和信誉的损害，造成了危害结果。另一种观点认为，不属于《产品质量法》规范的“冒用他人厂名厂址”的行为，因为最终产品上标注的是SR公司的厂名和厂址，而《产品质量法》规定的是冒用其他经营者的厂名和厂址。笔者认为，严格来讲，按照《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的解释，伪造或者冒用他人厂名、厂址的行为，指非法标注他人厂名、厂址标识，或者在产品上编造、捏造不真实的生产厂厂名和厂址以及在产品上擅自使用他人的生产厂厂名和厂址的行为。严格意义上，并不包括假冒自己的厂名厂址。

有的观点认为，本案中“冒用厂名厂址”的违法情节更符合《反不正当竞争法》对虚假宣传的规定。《反不正当竞争法》第九条规定了“虚假宣传”，即经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广义上讲，商品上的标注也属于虚假宣传的“其他方法”，提供虚假的信息，误导消费者做出错误的判断。在取得进一步的证据后，可以认定为“虚假宣传”行为。还有观点认为，本案属于《反不正当竞争法》第五条第四款规定的“虚假表示”行为，即经营者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。笔者认为，结合案件实际情况来分析，本案标注虚假厂名、厂址是在“商品上（或者商品包装上）”，符合“虚假表示”的特定要素，但是依据国家工商总局关于对《反不正当竞争法》第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复，“与商品质量相关的内容”，才属于“虚假表示”行为。因此，笔者认为，应当判断本案的情形更符合“虚假宣传”行为的范畴。

产品质量责任的承担

综上所述，本案情节较为复杂，存在着交叉调整的法律关系，SR公司既违反了《产品质量法》的规定，又违反了《商标法》、《反不正当竞争法》的相关规定，应当追究何种法律责任，追究原生产者或是标注生产者的法律责任，需要进一步分析。首先需要引入“违法行为竞合”和“违法行为聚合”的概念。违法行为的竞合，是指行为人实施一个行为，同时触犯了两个或两个以上违法构成的违法形态。违法行为的聚合，是指行为人实施了数个行为，触犯了两个或两个以上违法构成的违法形态。

一般认为，对于竞合的违法行为，在没有明文规定适用原则的前提下，可以借鉴刑法对于想象竞合犯的刑罚原理，根据违法侵害客体择一从重处罚。理由在于，从社会危害性讲，刑事违法行为的社会危害性明显大于和行政违法行为的社会危害性，对一个犯罪行为触犯了数个犯罪构成都适用择一从重处罚，那么对竞合的行政违法行为也可以适用这一原则。违法行为的竞合是只存在一个行为，只不过该行为触犯了两个或者两个以上的法律，这些法律对其从不同的角度进行定性。聚合的违法行为，则可以借鉴刑法对于数罪并罚的刑罚原理，应该根据行为人各个违法行为触犯的法律分别定性、分别决定处罚方式和处罚幅度，不能作为一种行为笼统地定性处罚。在违法行为的聚合中，各个违法行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的关系，违法行为附载于同一个违法事件中。

根据上述理论分析，笔者认为，该案属于“违法行为聚合”，对SR公司的违法行为分别定性、分别决定处罚。SR公司销售的两款女式中老年棉裤的商标属于“反向假冒”，产品质量检测不合格并且虚假标注了产品的厂名、厂址，因此本案可以认定为属于聚合的违法行为，可以按照不同违法行为的性质分别处理。此时存在的疑惑是，应当追究原生产者还是标注生产者的法律责任。商标“反向假冒”、虚假宣传的实施主体是SR公司，应当追究该公司的法律责任。但是，产品质量不合格的产品质量责任是由实际生产者XS制衣厂还是标注的生产者SR公司承担，有不同的观点。笔者认为，《产品质量法》明确规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任，但是《产品质量法》对“生产者”没有明确界定其内涵。在生产者的确定上，最高人民法院就产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复中写到：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的“生产者”。本案排除了委托加工等特殊情形，按照产品或者包装上标明的生产商来确定承担产品质量责任的主体，因此由SR公司承担责任，有利于维护消费者权益，也具有较强的可操作性。