社会变迁与契约法制*——关于近代中国社会的一种考察<br/>

社会变迁与契约法制*——关于近代中国社会的一种考察

2013-01-30栾爽

政治与法律 2013年9期

栾爽

（南京航空航天大学，江苏南京210016）

一、问题的提出

1861年，英国法律史学家亨利·梅因在他的代表作《古代法》中提出了著名的论断：“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”其公式化的语言表达形式，以及命题所蕴含的理论容量，使它不仅成为这部法律文献中最著名的语句，而且成为学者们解析社会制度变迁的经典性的理论工具。

梅因关于社会进步的公式在中国是否适用一直是颇有争议的论题。从制度变迁的视角，有学者认为，中国20多年的体制改革令人信服地再现了这一公式的理论实证。1有学者指出，传统的计划体制社会在很大程度上其实也是一种“身份社会”，计划体制是用极其现代的方式复活了极其古典的内容，它给整个社会打上了深深的身份烙印。传统的计划体制因其具有身份的本质，严重地阻碍了社会发展，因此，在很大程度上可以说中国社会并没有彻底完成“从身份到契约”的社会变革。中国的改革就是为了改革这种带有身份色彩的计划体制，采取市场取向，目的是为了建立社会主义市场体制，而市场体制本质上就是契约体制，因此，我国的改革从计划体制走向市场体制，实质上也是一场“从身份到契约”的伟大的社会变革。

社会主义市场经济体制的建立和发展是促使“从身份到契约”社会变革的现实力量。市场经济作为一种平等、自治、竞争、法治和契约的经济形式，它蕴涵着打破一切身份的巨大力量，为人们提供了最基本、最合理、最先进的生产生活的法则——契约。市场经济同时兼备打破“身份社会”的力量和构建“契约社会”的功能，因此，以市场经济为基础、由社会经济基础的变革而开展的“从身份到契约”的社会变革在中国能够被真正实现。2

而从身份社会向契约社会的过渡，实质上就是从传统的非法制社会向近现代法制社会的转化。换言之，就是顺应社会主义市场经济发展的客观要求。中国要完成由传统社会到现代法制社会的转化，同样面临着一个由身份社会向契约社会转化的问题。3梅因提出的“从身份到契约”的社会关系模式的变革，是近现代法制社会建立的基础和起点，对我国现时代法制社会的生成和实现是富有启迪的。

但有的学者认为，梅因的公式对于垄断资本主义社会已失去其适用性，更无须说对于新型的社会主义社会了。我国从计划经济到市场经济的转型，仅仅在纯粹形式上同梅因的公式相似，在本质上则是对立的，社会主义社会不是“市民社会”或“契约社会”。4

从社会结构层面，有学者论述了中国从身份社会到契约社会的转变，5但有学者持相反论点。他们认为，中国传统社会与梅因所论的身份社会基本一致，都是一种基于血缘宗族关系之上的身份社会。身份等级是形成一切社会关系的基础。新中国成立后，这种基于血缘宗族关系之上的伦理身份被打碎，但随着计划经济体制的确立，商品经济被抑制，中国社会并未实现“从身份到契约”的转化。相反，计划经济体制下出现的一系列新的身份，在国家制度的支持下得以充分发展，成为组织更严密、覆盖面更广的新的身份传统。

与传统社会不同，这种体制下个人不是依附于家族，而是依附于整个国家。不同身份有不同的权利和义务，各种身份所享有的差别性权利和义务都是国家的制度预先给定的，个人没有选择的权利。这种社会状态一直持续到20世纪70年代末改革开放开启才逐渐得以改变。有的学者对当时身份系列作了较细致的划分，6对身份社会起决定作用的是那些具有先赋性、世袭性特征的身份，这样，由划分阶级而形成的政治身份、户籍制度造就的城乡二元身份都具有先赋性和代际承继特征，从而成为计划经济时期我国身份社会的根基；而人事制度造就的干部、工人身份及其内部分层，是后天形成的终身性身份，它们深化了身份社会的构成。7

中国学者主要是从制度变迁和社会结构变化两个视角，分别探讨梅因社会进步模式是否在中国适用的问题。从目前的进展来看，主要集中于社会学、法学、经济学领域，学者们在不同的学科背景之下，运用不同的研究方法，分别展开研究，从研究中国社会的时间起点上，学者们的研究基本上起自中华人民共和国成立后，或笼统地将中国社会划分为传统与现代。各学科之间没有互相借鉴，研究过于抽象。笔者拟从契约制度的视角，以中国近代社会转型为背景，通过研究契约制度与社会结构转型之间的关系，来审视梅因关于社会进步的公式在中国是否适用的问题。

以近代中国社会作为时间起点的原因在于，中国近代社会是中国法制现代化的起点，对此，学者们基本达成共识。而社会结构转型是社会变迁的重要表征和核心内容，契约法制与社会结构转型之间的勾连恰好将法学、社会学的研究有机地联系起来。藉此研究，有助于结合多学科研究手段和成果，拓宽研究视野，结论将更具说服力。

近代中国社会是两个世纪交接、两种社会制度更替的特殊历史时期，是古老的中华民族遭遇“数千年来未有之强敌”(李鸿章语)且痛历“四千年来未有之创局”(王韬语),并向现代转型的社会。转型社会对社会制度的变革产生了无法忽略的影响，特别是其与法律制度的关系尤其令人深思。毫无疑议，重大的法律变化是随着社会变化而发生的，并取决于社会变化。因为法律是对社会变迁的整体反映，“甚至在一定意义上是社会文明的进程的指示器。法律作为一种社会规范以及价值体系，乃是社会生活本身发展所不可或缺的。法律以其特有的形式，标志着社会文明的发展进程及阶段”。8

概言之，法律发展和社会变迁是一对互动的范畴。社会变迁是一个包罗万象的领域，本文将视角定为社会结构转型。社会结构的变化不仅是一个社会进步的重要标志，也是影响经济发展和个人行为变化的基本因素。“19、20世纪中国的变化，离开对社会结构变化的把握就很难理解或者说只能是管中窥豹”。9为了更深入地考察这一互动模式，本文选择契约法律制度这一富有代表性的内容来考察二者的关系。在研究近代中国社会结构转型过程中，梅因发现其具有这样的特点：“家族依附的逐步消灭，以及取而代之的个人义务的增长。‘个人’缓慢地然而又是不断地代替‘家族’，成为民事法律所考虑的单位，而用以规定权利义务上那种相互关系形式的就是‘契约’。”10社会结构转型与契约法之间确实存在着某种内在联系，一方面，社会结构转型使契约法的成长成为可能，也促进其扩张；另一方面，契约法对社会结构转型又起了不可低估的作用，二者在相互耦合中各臻成熟。然而，中国社会结构转型的二元性及其畸型发展，使这一关系呈现出千姿百态，笔者仅从家族中心主义、二元格局、社会分化诸角度对这一问题进行阐释。

二、家族中心主义与契约法

中国传统社会是身份社会，其与梅因所论的身份社会基本一致，身份等级是形成一切社会关系的基础。中国传统社会是一种基于血缘宗族关系之上的身份社会，具体表现为家族中心主义。在近代中国，随着社会结构的转型，家庭束缚减小，主体的独立性增强，平等观念深入，身份趋向平等。这些因素的成长为契约法律制度的生存提供了适宜的土壤。而契约法律制度又加速了家族中心主义动摇的这一进程。契约自由、意思自治、主体平等的规定，一定程度上冲击了家族中心主义。从这个意义上说，中国近代社会缓慢地从身份社会向契约社会转型。

中国传统社会是家族中心主义的，这是身份社会的具体而直接的表征。《大清律例》中有“杀一家三人律”的规定，注对一家的解释称，一家，“谓同居，虽奴婢，雇工人皆是。或不同居，果系本宗五服至亲亦是”。《名例律》对同居作了解释：“同财共居，亲属，不限籍之异同，虽无服亦是。”整个中国传统社会呈现出家的投影与重构的特点。在这样的社会里，个人隐藏于家中，个人的身份以家来代替，家成为个人身份外在化的符号，家内的人与物被视为一个有机的整体，个人的独立性无从谈起。

近代中国社会家族中心主义开始动摇。辛亥革命以后，孙中山在其《大总统布告国民消融意见蠲除畛域文》中明确指出：“中华民国之建设，专为拥护亿兆国民之自由权利。”《临时约法》规定，“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”临时政府还制定颁布了一系列法律、法令、强调人权平等，废除清朝法律中对“贱民”的歧视与限制，禁止买卖人口等。辛亥革命虽然夭折了，但其所倡导的民主平等观念却深入人心，加之欧风美雨的浸润，中国人开始有所觉醒。1923年中华民国宪法虽然对财产权、自由权加以限制，但形式上仍保留了人民平等权的规定。1946年“中华民国宪法”在形式上将其扩大为：“中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。”

在这样的大气候下，平等民主观念开始冲击家庭，这在民国民法典中有充分的体现。不少学者批评这部民法典中家制的规定，但如果以发展的眼光看，它还是有所进化的，如它以共同生活为本位，不以家长权为本位；置重于家长义务；规定家长不论性别等。民国习惯调查中，在黑龙江省兰西县、福建省龙溪县均发现家长以择贤择能为主、无分尊卑长幼之习惯，11可见，虽是保留传统，但毕竟前进了一小步。在民法典中，规定了男女平等原则，虽然还是不彻底的，但较之第一次草案中，将妻规定为限制行为能力者，以及离婚条件宽于男而严于女等关于夫权的明文规定，算得上一个进步。法律上还有关于结婚自由的规定，如“婚约应由男女当事人自行订定”(第972条)；“婚约不得请求强迫履行”(第975条)；“父母为子女订定之婚约，对于子女不生效力”(22上一九九九号判例)。12特别是民法典上关于夫妻得于结婚前或结婚后，以契约选择夫妻财产制的规定，虽在实际中对妻还有所限制，但也已在主体独立性与身份平等方面有了较大发展。据北平地方法院民事法庭从1929年10月至1930年9月的详细统计，离婚案件共974起，经法院判离的有610起，其中妻子主动提出与丈夫离异的有528起，几乎占离婚案件的十分之九。13另外，旧律规定，子女不得私有财产，一切需求，均仰给于家，而民法典亲属编明定子女特有财产之范围，以助长子女经济之独立；废除了嫡子、庶子、嗣子、私生子等名义；废止了妾的制度。在继承问题上，民法典废除了宗祧继承，遗产继承不再以宗祧继承为前提。宗祧继承实则为宗法观念的产物，它的废除，是宗法制衰微的征兆。民法典同时规定继承人分法定继承人及指定继承人两种，均不分性别，这等于承认了女子的继承权，而旧律中亲生之女，非其父母特别给予，不许对于遗产上主张任何权利。民法典还规定配偶间相互继承，其顺序不后于直系卑亲属。除为遗族酌留生活费外，允许被继承人以遗嘱自由处置其财产等。

以上种种，均表明近代中国社会随着社会结构的转型，家庭束缚减小，主体的独立性增强，平等观念深入，身份趋向平等。川岛武宜曾指出，现代契约有三个显著的制度性特点，其中两个为：意思表示的主体独立于现实的力量对比关系和交换的对象是物质关系而非人身关系——即当事者在身份上是平等的。14可见，这些因素的成长为契约法律制度的生存提供了适宜的土壤，而契约法律制度又加速了家族中心主义动摇的进程。契约自由、意思自治、主体平等的规定，一定程度上冲击了家族中心主义。民间的许多习惯也反映了这一态势。如民国初年通行于江苏省江宁、武进等县的习惯，普通买卖不动产契约，首尾均写杜绝及永不回赎等字样。若家族之间之买卖不动产，虽只写推并字样，但一经成立，其效力与普通买卖绝契无异。15民国十八年（1929年）大理院一九五三号判决否定了父债子还，“债权为对于特定人之权利，债权人只能向债务人请求给付，而不能向债务人之外之人请求给付”。诸如此类的规定，动摇了家族中心主义。并且，家庭规模呈缩小的趋势。近代中国社会的家庭规模在每户五口左右。民政部户口统计，宣统年间全国总户数为6688059，人口数为341826088，平均户规模为5.1，而且整体上家庭规模呈小型化趋势发展。同时，家庭功能开始减少，由“功能普化”向“功能分化”转变。如学校教育的普及，使对子女进行教育的功能从家庭中一定程度地剥离出来等。

三、二元格局与契约法

随着近代中国被卷入资本主义世界市场，中国城乡社会的二元格局形成。其于契约法律制度层面中体现为：在沿海城市地区，商品经济发展，通商贸易活跃，契约法律制度已日趋成熟。而内地和农村仍以惯例为调整契约法律关系的主要手段，并且主要的惯例在漫长的时间内基本上没有什么变动。契约法的成熟程度是契约社会发育水平的重要指征，中国近代城乡二元格局和契约法律关系的互动，实际上也说明了在近代中国，城市与农村在从身份社会向契约社会的发展过程中是不同步的，呈现出明显的二元性。

鸦片战争肇始，中国因条约而陆续开放的商埠积久渐多。开埠的趋向是，由沿海入长江，由下游而上游，并逐步进入内陆腹地，这些埠口在中国封闭的社会体系上戳开了大大小小的窟窿。外国资本主义的东西因之而源源不断地泻入、渗开。它们在旧社会的肌体里沉淀、发芽、生根、膨胀，于是两千年来的清一色变成了斑斑驳驳的杂色。通过这些窟窿，中国被卷入了资本主义世界市场，城乡社会的演变由此而缓缓发生。

19世纪末期，沿海和内地之间开始呈现出一种截然分明的差异。它们构成了两个不同的世界：一个传统的世界，一个现代的世界。“通商口岸主要由外国人管理，而居民则多为中国人。它是文化共生的结果，是西方扩张力与中国沿海生长力的结合点——西方海上政治势力向中国沿海的扩张为现代形式的中国贸易和实业提供了一张温床，所有这些口岸都成了国际商业发展的中心，越来越多的中国人投入到这一事业之中……通商口岸是中外双方的共同成就，它们在中国的土地上，以半殖民的方式反映着西方人与中国人的默契配合的伙伴关系”。16相伴而生的是，城市人口总数增长，1900年至1938年间，城市人口增长加快，比总人口增长速度几乎快一倍。1938年，在50000人以上的城市中，共有居民近2730万，相当于当时5亿全国人口的5%至6%。城市的劳动者有比较细的专业分工，有较高的知识水平和专业技能；城市中聚集了各种社团，以及工商、金融、科学、文化、教育、新闻等机构，城市已成为经济、文化、科学、教育、信息和服务的中心。与此同时，传统的乡村社会仍然以自己的方式走自己的道路，它所受到的那种激发城市巨变的搅扰非常有限。“传统手工业和已有的市场体系依旧是主要的。农业部门几乎没有受到任何影响，改善了的技术(良种、化肥、近代排灌法、农机)和更有效的组织(信用、稳定的市场、土地合理利用)在农业中几乎完全未得到利用”。1720世纪初的中国农业，像在大多数前现代社会中一样，占到国内毛生产总值的65%。

这种二元格局在契约法律制度中也能体现出来。在沿海城市地区，随着商品经济的发展，通商贸易的活跃，契约法律制度已日趋成熟。直隶高等审判厅1919年编辑的《华洋诉讼判决录》比较清晰地反映出这一特点。该书收录的案件起自1914年，止于1919年，收录的五十份民事判决书中，当事人一方为德、美、法、日、比、奥、荷等外国人，内容涉及借贷、买卖、地产、商标、损害赔偿等，其中，商标纠葛案有三起，保险纠葛一起。从判决书内容来看，判决依据有商事活动中通行的惯例，如奥商韩恩门与滕泽圃因批货纠葛案；有外国民商事法律，如德商捷成洋行与何云轩等因批货纠葛一案就适用了德国民法典中的通行原则；还有适用法理的，如周筱舫与德商北洋商务公司因批货纠葛案；以及适用法的精神的，如日商成愿新三与大兴料器厂因商标纠葛案；此外，崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛案、德商威尔第与义品公司因债务纠葛案或全部适用大理院案例以及其他地方的成案，或部分地适用大理院及高等审判厅的判例。在这些判决书中，运用了诸如契约自由、诚实信用等原则，以及当时先进的契约法律制度和世界通行的商事惯例等。18可以看出，当时的中国契约法是相当成熟的。

内地和农村的情形则不同。就民国时期的民事习惯调查报告录所载情况来看，内地和农村仍以惯例为调整契约法律关系的主要手段，而且主要的惯例在漫长的时间内，基本上没有什么变动。其中有反映宗法精神的习惯，如先买权，即买地须先尽去业主亲邻及地邻留买，其宗族及地邻声明不愿买时，才能由去业主任意出卖。这个习惯源于古时的“先问亲邻”制度，明代就已在法律上废止，但直到民国时期，该习惯还通行于吉林省榆树县，河南省中牟、巩县，山东省临淄县，山西省汾县、保德县，安徽省泗县，湖北省全省，陕西省枸邑县等地。孀妇绝卖田户，须宗族出名见卖，始能发生效力的习惯，则通行于江苏省江北各县，以及福建省闽清县等地。19有形式不规范的习惯，如河南开封、郑县房产契据仅注明四至，而不注明弓尺，往往起经界争执。房产或以房屋滴水为界，或以墙檐为界，或以墙滴水外五寸地为界，其说不一，无所适从。20浙江省吴兴县民间贷借银钱，仅将所有之田房等印单契据交与债权人，而不另立抵借据，亦不另立借票，大抵视抵押物之价值以定借额之多寡，两造极易启争执。21还有其他影响交易的习惯，如福建省政和县习惯，不动产之典质多不设定期间，无论数十年或数百年，皆得取赎。取赎时，亦不论现时地价有无增涨，概照原价，并无加价之例。22甘肃省古浪县的习惯也与此类似，出典土地，契约中有注明期限赎取者，亦有不注明者，而实际上，无论有期、无期年，久典业均可由原业主赎回，有“一典千年活”之谚。23福建省古田县有断后尽卖的习惯：古田人将产业卖断后，卖主如果贫不聊生，仍得向买主索钱若干，名曰尽卖。甚有一田尽卖数次者，陋习相沿，颇为社会所苦。24这些习惯根深蒂固，被当地人奉为法律，调整着当地的契约法律关系，影响了正常流通、阻碍了经济发展。这些惯例与沿海地区、城市的契约法律制度大相径庭，一方面，这种差异与二元格局有一定的关系，另一方面，在某种意义上，它又使二者更为对立。

四、社会分化与契约法

近代中国社会从身份社会向契约社会转型的一个重要指征是从同质的单一性社会向异质的多样性社会转型。其对契约法律制度产生了深刻的影响。一方面，从清末契约法到民国契约法，主体的独立性不断增强，平等观念渐渐深入，身份趋向平等；而另一方面，与此精神相悖的规定也比比皆是。与此同时，契约法律制度在发展过程中，推动抑或阻碍了社会结构由同质的单一性向异质的多样性转化。

近代中国社会的一个显著特征是，从同质的单一性社会向异质的多样性社会转型。所谓社会异质性，就是指社会在转型过程中的“异质同存”。如近代中国社会封建农业和资本主义工商业并存，帝国主义侵略与城市近代化同存，乡村的封建主义统治与城市资本主义统治并存，洋学堂与传统私塾同存，无神论者和基督教徒、佛教徒、伊斯兰教徒同存，自由恋爱与买卖婚姻同存，复古读经与科学技术教育同存……。中国变成了一个“不中不西”的半殖民地、半封建社会，由此造就的社会结构也就既非旧式的封建主义，也非西式的纯资本主义，“洋”不洋，“土”不土。新式的家庭以平等民主为特色，而传统家庭依然被宗法精神统治，新生的和旧有的社会阶层都带有畸型色彩；旧有的地主阶级发生了变异；传统的农民阶级逐步分化；资产阶级虽已出现，但内部复杂，买办色彩和封建主义痕迹较多；工人阶级在困苦中不断挣扎，中国特色较多；旧有的社会组织尚未退场，新兴的社会群体已经登台；一方面声称反清复明，另一方面又高呼民主共和；既有传统的行会、会馆；又有新亮相的商会、经济社团；城市发展的如火如荼与乡村的死水微澜恰成对比，沿海的西化社会同内地的中式传统相映成趣……。总之，近百年的中国社会发生了前所未有的分化和新的组合，出现了“几千年未有的大变局”。

近代中国社会结构由同质的单一性向异质的多样性转型中，对契约法律制度也产生了深刻的影响。一方面，从清末契约法到民国契约法，主体的独立性不断增强，平等观念渐渐深入，身份趋向平等，而另一方面，与此精神相悖的规定也比比皆是，如1904年颁布的《商人通例》第3条规定：“凡业商没上无父兄，或本商病废而子弟幼弱尚未成丁，其妻或年届十六岁以上之女，或守贞不字之女能主持贸易者均可为商。”该条对妇女经商的资格予以严格的限制。25《公司律》第103条规定：“有限责任股东死亡时，其股东权由子嗣承袭；有限责任股东虽患疯癫及处刑禁，亦不因之退股。”26显而易见其对身份有着严格要求。在民国时期，甚至还有人契的存在。据民国习惯调查报告，山西省高平县民间有因赤贫如洗、艰窘难度者，央中说合，将其第几女卖人为女，言明人价，书立人契，载明以后此女长大成人，任由买主主张为女择配，与卖主毫不相干，如其卖主生端，争执涉讼，均以人契为凭。无独有偶，浙江省平湖县贫苦乡民竟将幼女抵押与人为婢女，订立契约，定有回赎年限，年龄大抵十岁左右，价额三、四十元不等。在法律早已明文规定结婚自由之后，湖北省郧县、麻城、竹溪县等均有指腹为婚的习惯。竹溪、麻城两县甚至“未生子先抱媳”，更甚于前者。至于童养媳、亲女不能继承遗产的习惯也盛行于河北、江西、安徽等地区。在河南省襄城等九县，高、曾祖在堂，子孙所有一切行为均应得其同意，方为有效，如仅有父母同意，高、曾祖有取消之权。这种契约法律制度的“异质同存”在国家制定法与民间习惯法关系中表现最突出，如民法典规定：“典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。”(第912条)而山东省堂邑、滋阳两县却通行典当不动产回赎无期限。甘肃省古浪县有“一典千年活”之谚，福建省政和县更是永不典绝，无论多长时期，皆得回赎，且回赎时，概照原价。此与制定法差之千里。直隶省天津县之习惯，关于家屋之贷借，解除契约之权通常属于赁借人，而不属于赁贷人，如所谓只许客辞主，不许主辞客的规定；山东省临淄等县的房屋租赁契约也有主不辞客之语。而民国八年（1919年）大理院判例却认为：“此项债权契约依现行法例仅有约束当事人之效力，不能对抗第三人，故该房屋之买主除就原租的所订债务明示或默示承认之意思外，即可不受其拘束力。”27对于卖产先尽亲邻之习惯，大理院认为“有背于公共秩序，不能认有法之效力”(19上一七一零号)。对于商号负债，不能涉及家产之习惯，大理院认为“于交易安全，实有妨碍，纵令果属旧有之习惯，亦难断认为有法律之效力”(3上九八八号)。关于利率的规定则更具典型性。从清末修律开始，就禁止重利盘剥，民法典更是详细规定为最高利率不得超过百分之二十，原则上利息不得滚入原本，再生利息(第205条和第207条)。但民国民事习惯调查却显示：吉林省钱债利息通常在三、四分左右，多有至五分、六分或七分八分者。若一、二分之利息，不过省城银号为仅有，而各县乡间实不多。山东省一省之内，差异颇大。巨鹿县利率可达四分，若借约不说明利息，多以利息预并入母金计算。汉县习惯，商人与商人借贷，其利不过三分；商人与非商人借贷，不得超过五分。而且各地区在利率计算、还钱期限上也大相径庭。如禹城县习惯，利率百元以下利三分，百元以上递减之，至超过千元者，至多不过一分五厘；平阴县习惯，钱庄放帐均按五个月或十个月为限，以三分为最高，若借银洋，则按当时之市价计；海阳县习惯，商人相互间之借贷，其利至多不得逾一分；非商人相互间之借贷，不得逾三分；非商人向商人告贷，以二分为最多等等。

契约法律制度在发展过程中，推动抑或阻碍了社会结构由同质的单一性向异质的多样性转化。以国家法为例，民国民法典在确定了平等、保护自由、权利的同时，却设专章规定了家制、家置家长，同家之人，除家长外，均为家属，家务由家长管理(第1123条至第1125条)。这与平等、自由的精神背道而驰。民法典中前三编采取的最新立法例，从立法宗旨到立法技术均符合现代社会潮流，而后两编却是对传统的复归，这样的法律实际上是肯定并推动了社会分化过程。国家法与习惯法的关系更具说服力。如果说二者的对立是对社会分化的阻滞，那么二者的互相认同与补充则是对这一进程的推动。民国二十六年（1937年）谕上字第九四八号判例说：“依民法第一条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”28此项判例确定了习惯在特定情况下效力优先的原则。还有的判例对习惯予以认同，指出不动产所有权之移转虽以订立契据为要件，然其契据并无一定方式，如果足以表明移转权利之意思，即不得不认为合法(民六中大判)。除对习惯的认同外，有的判例还以习惯为制定法的补充。如民国三年（1914年）大理院判例：“依一般惯例，凡不动产必交付直接之上手老契为证明该不动产，并无他项纠葛之要件，藉以补无登记制度之。”又如：“不动产议卖之预约两造，如有反悔，则应负相当责任，而仍许解约。至其解约时之责任如何，各地习惯不同，自当根据契约地之习惯，以为判断之标准。”(3上四五三号判例)这些规定某种意义上肯定甚至推动了社会分化。可见，契约法律制度与社会分化是互相作用、互相影响的。

五、身份——契约二元社会

在中国近代社会的发展过程中，社会结构转型与契约法制呈现出复杂的互动态势：以宗法精神为核心的家族中心主义与以自由、平等为灵魂的契约法互相影响；契约法深刻地塑造着城乡二元格局，同时也受其影响，二者在互动中共同变化着；契约法律制度在发展过程中，也推动抑或阻碍了近代中国社会结构由同质的单一性向异质的多样性转化。总之，一方面，近代中国社会与传统的身份社会已经表现出一定的差异，身份已日渐衰微，契约的作用不断提升；另一方面，它与契约社会还有遥远的距离，契约还未成为社会关系准则，契约的作用在经济生活乃至全部社会生活中尚未取得无与伦比的地位。这样的社会具有身份——契约二元性之特征。

瞿同祖先生曾将中国传统法律的特点归纳如下：法律极重视礼，礼成为法律的重要组成部分；法律的作用在于惩罚；法律的目的在于维持政治、社会秩序，主要是维护君权，巩固中央集权的专制主义，维护父权和夫权，维护家族主义；强调义务与责任，而不是个人的权利；法律强调特殊主义，而不是普遍主义；法律发展趋向于具体化；司法官吏无自由裁定、伸缩之权等等。以上诸点，从各个角度反映了中国传统法律对身份的重视：礼是差异性的规范，援礼入法，必然破坏了法的平等精神，“刑不上大夫，礼不下庶人”使法律面前的人人平等被礼重新改造了；礼的运用，分出亲疏、尊卑、长幼之别，礼要求家族成员的行为符合各自的身份，权利义务决定于亲疏、尊卑、长幼的差别，于是法律成了大一统的工具，也只能用惩罚的方式实现目的；由于身份的差异，更多地是靠义务与规范，权利的缺失也就不足为奇了；而身份的参差不齐，法律的普遍性就无能为力，进而不得不强调特殊主义；身份的具体和差别使立法只能具体和琐碎，而法官只有援用条文，才能定案。总之，中国古代社会是身份社会，传统法律是身份法。29

契约社会则与此相反。首先，契约社会人人具有订立契约的自由。契约自由的主核是指契约的内容为契约主体之间自由意思的选择或真实意思的表现或契约主体双方意思表示一致的结果。《拿破仑法典》第1101条规定：“契约为一种合意……。”1911年瑞士债务法第19条第1款规定：“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。”德国魏玛宪法第152条第1款规定：“在经济关系方面，依法实行契约自由的原则。”1875年，乔治·杰西尔爵士在印刷公司诉桑普森一案的判决中说：“如果有一件事情比起其它事情来说是公共政策所更加要求的，这就是成年并且具有足够的理解力的人应该享有充分的订立合同的自由。并且，只要他们的合同是自由自愿订立的，就应该严格受其约束并且由法院予以执行。”30其次，契约社会中的法律表现为契约标的无限制性。近代契约社会的整个信用制度是建立在契约关系的基础上，从简单的货币借贷关系到银行制度、票据制度乃至交易所制度，都是通过契约制度建立起来的，契约建立了庞大而严密的信用网。契约创立了近代社会的组织形式，不仅一切代理、委托、代办制度建立在契约关系之上，而且合伙、公司都是通过契约的缔结而形成的，契约标的的无限制性还把人本身纳入了契约标的范围，人们不仅可以通过契约来订立设定自己的身份（如缔结婚约和收养契约），甚至可以通过契约出卖自己的身体和良心。《威尼斯商人》中安东尼奥的一磅肉就成为偿还夏洛克债务的契约标的。可以说，契约关系已经拓展到前所未有的空间，以致于人与人之间的一切关系都可以用契约关系加以概括，一切社会关系都浸透着契约的印迹。契约社会几乎就是一个用契约构筑起来的社会。

笔者认为，中国近代的契约法制还有独特之处，正如日本人岸本美绪在《明清时期的民事审判与民间契约》论述的那样：“中国社会虽然很早就具有了‘近代化’的侧面，可是同时直至今日仍然带有浓厚的‘前现代性因素’。一方面，在帝政时代的中国，在全社会水平上已经不存在将社会分工用世袭制固定下来的身分制度。职业的选择、土地的买卖、租佃关系的形成等种种在广域范围的经济活动，至少在形式上都建立在每一个人‘自愿非通’(基于自发性的同意而不是强制)缔结的契约之上。但是，另一方面，通过这种‘自由’的契约所形成的关系，与西欧市民社会或资本主义‘近代性’的各种关系相对照，又因其伴随着高额地租的‘封建性’租佃关系和‘奴隶式’的人身依附关系等特点而使研究者备受困挠。”31正因为近代中国契约法律关系的复杂性，特别是特殊的历史背景以及独特的社会政治、经济、文化基础，近代中国社会结构转型凸现出明显的二元性。一是城市与农村沿海与内地的步伐不一致。契约是商品经济的产物，随着通商口岸的开放，城市渐渐被纳入了资本主义市场体系，契约在经济生活中的作用愈来愈显著，而且向社会各领域渗透，其发展的速度是惊人的；而在内地和农村，由于传统的巨大惯性以及所受的冲击相对较小，特别是习惯的根深蒂固，这一转化过程是缓慢的。因此，城市与农村、沿海与内地的差距愈来愈大。这种地域的二元性扩展到政治、经济、文化诸方面，契约法也不例外。它不仅深刻地塑造着二元格局，同时，也受其影响，二者在互动中共同变化着。二是国家契约法与民间契约法的发育程度不同。一方面，随着清末修律运动的发端，直至民国民法典，包括各种经济法规，国家契约法已趋于成熟，而民间却一直主要靠惯例来调整各种契约法律关系，习惯法与制定法的差异是显而易见的。如果说国家契约法更多地具有自由、平等、权利等契约精神，民间契约法则带有身份差异的色彩，二者阻滞或支持了社会分化。由于它们发育的程度不同以及彼此既矛盾又妥协，对社会结构转型的影响相当复杂。三是家族中心主义虽已动摇，但宗法精神依然深深植根于民众心中，家族伦理在相当广泛的范围内仍发生着作用，这与契约的平等、自由、权利的价值取向相去甚远。正是由于沿海与内地、城市与农村的二元格局，国家契约法与民间契约法的彼此对立与认可，及以宗法精神为核心的家族中心主义与以自由、平等为灵魂的契约法的互相影响，这些因素从地域、制度、法的精神诸角度与社会结构转型互相作用，彼此影响，使中国社会结构处于极其复杂的态势，呈现出身份——契约的二元性：一方面异于传统的身份社会；另一方面又有别于现代的契约社会。近代中国社会实际上是身份——契约二元社会。

注：

1陈国富、卿志琼：《从身份到契约：中国制度变迁的特征透视》，《人文杂志》2000年第3期。

2参见邱本、董进宇、郑成良：《从身份到契约——中国法制现代化的历史进程》，载《法制现代化研究》(第五卷)，南京师范大学出版社1999年版。

3谢冬慧：《南京国民政府民事审判制度何以发达——基于时代背景的考察》，《甘肃社会科学》2011年第2期。

4吕世伦、郑国生：《“从身份到契约”公式引发的法律思考》，《中外法学》1996年第4期。

5参见曲秀君、王松涛：《略论从身份到契约的转变——兼论其对中国身份社会的影响》，《枣庄师范专科学校学报》2003年第6期；陈光金：《身份化制度区隔——改革前中国社会分化和流动机制的形成及公正性问题》，《江苏社会科学》2004年第1期；陈刚：《从身份社会到契约社会》，《南京师大学报(社会科学版)》2005年第1期。6如陆学艺主编的《当代中国社会流动》(社会科学文献出版社2004年版)将中国城乡居民的身份分为阶级身份、户籍身份、劳动人事档案身份和工作单位所有制身份；李强的《当代中国社会分层：测量与分析》(北京师范大学出版社2010年版)将社会身份的分层体系划分为户籍身份、工人与干部身份、干部级别身份、单位身份。7王爱云：《试析新中国成立后我国身份社会的形成及其影响》，《中共党史研究》2011年第12期。

8公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

9陆学艺等：《社会结构的变迁》，中国社会科学出版社1999年版，第1页。

10[英]梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第56页。

11前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》（下），中国政法大学出版社2000年版，第774页、第929页、第468页。

12梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，民国三十六年（1947年），南京图书馆藏。

13张静如等：《国民政府统治时期中国社会之变迁》，中国人民大学出版社1993年版，第286页。

14[日]川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第5页。

15上海法政学社：《民事商事习惯汇编》(第一辑)，上海广益书局1919年版。

16[美]费正清：《剑桥中华民国史》（第二部），上海人民出版社1992年版，第23-24页。

17[美]费正清：《剑桥中华民国史》（第一部），上海人民出版社1992年版，第38-39页。

18参见直隶高等审判厅：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997年版，第131页、第134页、第33页、212页、第201页、第262页。

19、20、21、22、23、24前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》（上），中国政法大学出版社2000年版，第130页，第133页，第289页，第294页，第399页，第295页。