非法证据排除规则之正本清源*

栗 峥

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京100088）

2012年我国《刑事诉讼法》的修改，虽然从立法上形成了非法证据排除规则的文本表达，但并没有以应有的非法证据排除规则的运行原理建立起真正意义上的非法证据排除机制，从而使该制度难以奏效。其一，目前，我国非法证据排除规则缺乏“源头”规则的引导，非法证据排除机制没有动力来源，合法与非法的证据界定不清，法院援引何种规则认定“非法”无从查证。由于缺乏前提的规则是不能自证其正当性的，所以，如果没有说清“非法”而直接表达“非法应予以排除”是没有任何意义的。其二,我国非法证据排除规则被确立起来是用以对付极端的严重违法现象——刑讯逼供。当非法证据排除规则与遏制刑讯逼供捆绑在一起时，非法证据排除规则就被篡改表达为对刑讯逼供的排除规则，而“对刑讯逼供予以排除”的规则是既没有内容也没有效果的，这会使规则走向无效。其三，按照我国《刑事诉讼法》第54条第1款第2句的表述，作为非法证据排除规则之基本原理的“毒树之果”原则已不存在。这意味着，我国非法证据排除规则并不切断后手证据，凡通过非法途径延伸出的新证据并不继承违法性，即使违法也可以轻易补救，这同样严重违反了非法证据排除规则应有的立法本意。总之，在笔者看来，目前我国确立的非法证据排除规则是一个“错的制度”，或者说，立法因出于某种所谓“循序渐进”的考量而任意篡改了非法证据排除规则，违背了非法证据排除规则的应然原理与规律，使现在的规则变形为一个“非法证据几乎可以不排除的规则”，导致规则失效。目前我国司法实践鲜有成功的案例与立竿见影的趋势，恰恰印证了这一点。为此，立法者应当洞察非法证据排除规则的精神主线与内核，整套引进该规则，使其能够保全其完整的结构与功能，否则，就仅仅是一场“立法秀”。

一、非法证据排除规则的源头问题

(一)以宪法为源头的美国非法证据排除规则

非法证据排除规则必须是一种有源头规则的规则。依据源头规则方能决定合法证据与非法证据的界限以及非法证据排除规则的精神主线——公民权利与国家权力的对抗关系。在非法证据排除规则建立与适用相对完善的美国就是很好的例子。美国非法证据排除规则并不是刑事诉讼程序内自生的规则，而是源自于美国宪法第4修正案，并始终是为了落实该修正案实施的规则，只不过它的适用镶嵌于刑事诉讼程序之中。第4修正案为：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣示或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”该条款第一句中的前半句是授权性规范，即赋予公民充分的人身权与财产权，后半句是保障授权得以实现的禁止性规范，其中“不得侵犯”的主语被暗含，实际上是专指“国家公权力”。此句话表明了公民私权利与国家公权力的对抗关系。换言之，如果出现警察无理搜查或扣押了公民的人身、住宅、文件或财产之任何一种情形，即属“非法”，非法所获之证据即为“非法证据”。在这里，“非法证据”的界定并不是在强调违法行为的诸多形态，而是指违反美国宪法第4修正案、侵犯公民权利所获的证据之总称。所以，“非法证据”中的“非法”是有对应法律条款所指的，而该条款更是上升为宪法层面上的一条重要原则。

对违反美国宪法第4修正案的惩罚需要建立起一套程序性制裁手段并删除非法证据的规则装置，这便是非法证据排除规则所确立的法理依据。1914年，美国联邦最高法院通过审理威克恩（Weeks）诉美国案1，确立了这套装置。在该案审理中，最高法院的意见是：“国家执行刑事法律的人员通过非法搜查和强迫供述的手段以达到将被告人定罪的目的，通常将被告人置于不经搜查证和逮捕证的活动中，这是违反由联邦宪法所保证的个人权利的，这种倾向不应当在法院的判决中得到庇护。法院在任何时候都担负着维护宪法的职责。任何人在任何情况下都有权向法院要求维护其基本权利。这是对联邦政府及其机构的限制。如果法院肯定了执法人员对被告人的家的非法进入就意味着司法判决首肯了这种违法行为，这即使不是公开地违反宪法关于保护人民不受非法行为侵犯的权利，至少也是很明显的疏忽。根据最高法院的意见，这些非法搜查所得的证据在发回重审时应当被排除。”2通过这个案件，美国最高法院确立了一个原则，即从对被告人的审判中排除非法搜查所得到的证据是执行美国宪法第4修正案所规定的保护条款的适当的方式。“1961年的马普案中，美国最高法院再次确认威克恩案对违反宪法取得的证据的处理意见。如果信件和私人文件能够如此被扣押，并用作有罪证据，那么第4修正案中宣称的保护人民反对这样的搜查和扣押的权利就没有价值，宪法也就不成其为法律。审理法院和其司法人员将犯罪绳之以法的努力值得称道，但是不能以牺牲经过多年的努力和痛苦所确立的、包含在宪法中的基本原则为代价来支持他们的努力。审理该案的克拉克大法官指出，最高法院在该案中清楚地表明使用这种扣押的证据牵涉到‘剥夺被告人宪法性权利’，从而，在1914年，最高法院通过这个案件第一次提出在‘联邦起诉的案件审理中，根据宪法第4修正案，不得使用通过非法搜查和扣押取得的证据’。克拉克大法官认为，将正当程序保护扩大到各州和联邦的所有的违反宪法的搜查，是符合逻辑的，也是符合宪法性要求的，即排除规则是保障个人权利的一个重要组成部分，也就是说要求各州法院在审判中也排除违反联邦宪法的规定所取得的证据。”3由此可见，美国非法证据排除规则并不是刑事诉讼程序内自生的规则，而是落实宪法并配套第4修正案实施的规则，只不过它的适用镶嵌于刑事诉讼程序之中。

(二)缺乏源头规则的中国非法证据排除规则

相比而言，我国有关非法证据排除规则的学术探讨与制度引介仅仅限于刑事诉讼法学领域。虽然我国《宪法》第2条也规定了公民应当享有的基本权利，但这些条款并没有司法化为可操作的具体程序，也没有实现与我国刑事诉讼法的有效对接，因而无法成为法院裁判的直接依据。这就意味着，我国非法证据排除制度并不是建立在宪法基础上的配套制裁机制。我国非法证据排除规则最高位阶的法律依据来源于2012年修订后的《刑事诉讼法》第54条第1款第1句的规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”在该法，该规则也不属于总则中“基本原则”部分，而是被植入到第五章“证据”部分的中间位置，成为了证据制度中的一条具体规则。这一位置所导致的直接结果是我国非法证据排除规则的建立缺乏明确的指向，而成为“无源头”的规则即没有原则与对象引导的规则，这也就意味着，我国非法证据排除规则将无法解释其中的“非法证据”究竟是“非”什么“法”的问题。

非法证据排除规则的正确表达逻辑是：首先确定一条或若干条原则或规则以充分表明获取证据的法律限度，例如，“加拿大法律中的排除规则是根据《加拿大权利与自由宪章》（Canadian Char ter of Rights and Freedoms）确立的。该宪章第24条（1）规定：此宪章保证的任何人的权利或自由遭受侵犯或拒绝时，可以向主管司法的法庭申诉，以得到法庭认为适当和正义的补救。非法证据排除规则就是一种补救措施，这是被告人提起非法证据排除要求的法律依据”。4然后再阐明违法的代价或对非法的否定性评价，比如，“加拿大宪章第24条（2）规定：在根据第（1）款所提起的诉讼中，当法庭认定证据是以违反或者否认本宪章所保证的任何权利或自由的方式取得的，如果在考虑了各种因素之后，证实采纳该证据将破坏司法，则该证据应当排除”。5但是，我国《刑事诉讼法》第54条第1款第1句却跳过了应然的非法证据排除规则表达的第一层意义，而直接表达了第二层意思，其核心句式是：“……非法方法收集的……供述……和陈述……应当予以排除。”此句中，“非法”一词成为形容词用于修饰“方法”，使这样的表达无法理解为动宾结构的“违法”之意，因为没有前提性条款说明违反什么法，因此，此处的“非”与“法”是不能拆解开来的。“法”字成为没有规则落脚点的抽象语义。因而，该条款因核心词汇的语义空洞而沦为“非法的要排除”这样一句没有针对性又不知所云的表达。

就目前来看，唯一可以揣测的是“非法方法”前面的“采用刑讯逼供等”修饰语，本该全面阐述何为合法、何为非法的重要的第一句被浓缩成一个简短而抽象的修饰语，且其中又包含了两个更为简短、更为抽象的词汇——“刑讯逼供”与“等”。即使刑讯逼供现象在我国常有发生，论述者也已千万计，但在立法中，“刑讯逼供”一词仍属于对“非法行为”的一种形象描述，而不是获得界定的规范性语词。从立法逻辑上看，是不应该用缺乏界定且并不周延的描述性词汇来界定违法行为、概括非法现象的，因为司法现实中对刑讯逼供的各种“创举”与“变种”层出不穷，立法上使用这种过于灵活多变的概括性语词会直接阻碍对“何为非法”的准确表达，也进而会直接伤害对“何为合法”的认知与共识。同样，“等”字的缺陷也是同理，甚至更为严重，在此不再复述。

其实，“合法证据”与“非法证据”的区分是非法证据排除制度建立的根本问题。正确的做法是：对证据合法性的判断设立双重标准，即肯定性规则（什么证据是合法的）与否定性规则（什么证据是非法的）。并且，依据法律规则的一般逻辑经验，先设肯定性规则，后设否定性规则；先合法性评价，后违法性评价。而当下我国《刑事诉讼法》第54条显然背离了上述规则确立的一系列逻辑，单纯强调“非法”中的刑讯逼供等词汇的象征性与形象感，使非法证据排除规则的核心指向被架空、虚化而成为“无头规则”。

无论是作为宪法性规则还是作为刑事诉讼法基本原则，抑或以某种具体的规则表达，“违反何种法律、侵犯何项权利而予以排除”的精神内核必须有所呈现。之所以强调非法证据排除规则的“源头”规则，是因为只有源头才能表明非法证据排除制度的精神主线——公民权利与国家权力的对抗关系。

二、非法证据排除规则与遏制刑讯逼供问题

之所以在2012年修订《刑事诉讼法》中建立非法证据排除规则，很大程度上是基于我国刑事司法中刑讯逼供现象的屡禁不止。可以说，正是刑讯逼供这种极端化司法弊症才促成了非法证据排除规则的出台。几乎所有的学者都认为，我国非法证据排除规则应该担负起遏制刑讯逼供的功能与责任，这既是误读也是误导。其实，非法证据排除规则理应是一种常态化机制，它并不是法律规则的一次性使用，而是更多地体现为日常化、精细化的司法实务操作。它是针对警察侦查权力与公民基本权利之间微妙互动的取舍装置。侦查权的展开必须依附一定的根据，根据的充分性与深入性决定警察权力的尺度。实际上，非法证据排除规则往往在轻度或中度违法中更具效力：对微小而细腻的违法行为，能够做出微小而细腻的排除。

(一)非法证据排除规则应是一种常态化的纠错机制

我们可以以美国警察进入民宅侦查过程为例，说明公权力与私权利的相互牵制关系。按照美国证明标准的九个层次，当“无线索”时，警察没有任何理由闯入私宅；而如果在无任何异常征兆的情况下，闯入即侵犯公民私权，违反宪法第4修正案。闯入使所获全部证据均视为非法予以排除，在此情况下，非法证据排除规则得到彻底适用，即使发现种种真实而充分的有罪证据。因为如果不是闯入私宅的违法行为在先的话，从认知规律上看，在“无线索”状态下人们是不可能预见或发现这些有罪证据的。侦查权的幅度不应超越认知限度，所以即使发现罪行，也不能以滥用侦查权所得去抵消滥用行为的违法性。因此，所获证据予以彻底排除。

如果一名街区巡逻警察听到路过的民宅中发出数声女性尖叫时，那么这构成了美国刑事司法中的“怀疑”标准。“怀疑”可以启动侦查，即该警察可以驱车靠近该民宅展开调查。如果此时又听到女性急促的呼喊声，即构成“合理相信”标准。警察可以敲门询问盘查，此时警察根据呼喊声这一线索“合理相信”可能存在犯罪可能性，因此，敲门盘查的行为是正当的。但此时，仅凭数次呼喊，在无法官授权、无室内主人同意的情况下，强行破门而入仍属非法，因为此时仅有的信息不足以展开如此过激的侦查行为，或者说，侦查行为明显超出了现有证据信息下的认知判断，严重侵犯了公民权利。所以，此时如果强行闯入，所获的证据即使倾向于有罪，也仍然予以排除。如果主人开门并同意警察进入房间，此时警察目至所及的环顾四周的行为并不属于侦查，只是在正常进屋状态下以普通人的眼光捕获信息。此时，如果发现证据，如地上有一摊血迹，则属于合法证据。但是如果警察入室后，在未发现异常的情况下，为了发现异常而翻箱倒柜，则属于非法，所获证据须予以排除。因为，“翻箱倒柜”属于搜查的实质性行为，在未获得司法授权且无“合理怀疑”的情况下，上述行为既不符合认知规律也无司法必要，故予以排除。美国刑事司法中，搜查、扣押、逮捕的标准是“合理根据”，即“一个具有正常警觉的人诚实地相信犯罪嫌疑人有罪的可能性比无罪的可能性大。用数学的概念来说，就是相信嫌疑人是作案人或者某物能够在某地找到的程度超过了50%。因为，如果在法庭审理时当事人质疑是否存在合理根据，警察必须证明当初他的判断有合理根据，因此，警察在判断合理根据并采取行动时一定要详细记录当时的事实和情况”。6比如，警察进屋发现女主人已死亡，男主人神态惊慌，手上沾染血迹，屋内有明显打斗和流血的迹象，该警察基于一般常理即可有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪，在无逮捕证的情况下，仍然可以逮捕男主人，并及时展开搜查。此时所获的证据为合法证据，无需排除。“如果在逮捕与搜查时没有合理根据，则有下列两种后果：逮捕和搜查所获得的证据不能在审理时被采纳，即作为非法证据被排除；执行逮捕的警察可能被提起民事损害赔偿，在比较极端的案件中，甚至还可能被追究刑事责任。”7一般而言，美国警察的执法都有明确的行为指向与准确的操作步骤。在美国做过警察的华人特警石子坚在其专著《美国警察管理体制与执法规范》中详细记载了在执法实践中美国警察面对公民时展开侦查的各种情形与此状况下的应然举措，其内容细致入微，精致地诠释了各种公权力的边界与限度，充分说明美国侦查权行使的精细。8非法证据排除规则正是对警察各种越轨、越权、越界行为的警示与制裁的惩罚装置。

从上述事例中可以发现，美国警察侦查权的展开始终围绕着一条规律：侦查行为与认知和情境相符，即在当时的特定情境中，作为一个具有正常警觉的普通人，警察是否做出了与感知的信息、线索、情况相符的行为。如果超出正常逻辑与普遍认知而作出缺乏合理根据的过激反应，则所获证据即属非法，予以排除。犯罪所显现出来的信息与线索存在“无线索”、“怀疑”、“合理相信”、“合理根据”等，所以，警察权施展的范围也必须与通过合法状态所获信息和线索相匹配，符合普遍认知与特定情境的要求，而越级的部分则被视为非法，予以排除。在刑事侦查权逐渐推进的过程中，为了进一步防止公权力的滥用，通过司法授权程序，即由具有正当权力的司法机构（一般州主要指法院）签发逮捕证、搜查证、扣押证来过滤非法因素，遏制侦查行为。法官是否签发令状的审查标准仍然是考察逮捕、搜捕、扣押行为是否已经达到在特定情境条件与惯常经验下展开进一步行动的要求。即使是在无证的情况下，美国法律也要求警察的逮捕、搜查、扣押行为符合紧急处境的认知与情境条件。可见，合法与非法的决定因素并不在于是否有司法授权的证件等形式条件，而在于是否实施了符合特定情境与普遍认知的行为。

由于犯罪情境是多样的，基于不同状态下的侦查反应呈现梯度性，因此，侦查权的实施也应呈现梯度性。非法证据排除规则正是对过度行为的惩罚性制度，它旨在将超出常理的侦查行为视为非法，从而有效地制裁越界的侦查行为。这里，警察侦查行为，与其说是越权行为不如说是越界行为，即超越情境的边界与常理的幅度。由于情境是不可穷尽的，法律规则不可能列举各类合法与违法形态，因此，排除的非法证据与其说是违反规则的证据，不如说是违反常理的证据。非法证据排除规则的适用从本质上说更多依据经验法则，而非严格的法律规则。

可见，从侦查启动之始，非法证据排除规则即作为对警察侦查行为是否常理化的纠正机制存在，阻止证据收集与事实调查超越合理性根据。这意味着，非法证据排除规则在每一个刑事案件中的运用都是常态化的，针对侦查的所有行为（包括警察言谈举止的细微之处）均实施监控并通过删除过度行为所获的证据而惩治权力滥用。

(二)我国现行非法证据排除规则难以有效遏制刑讯逼供

相比而言，我国非法证据排除规则却被确立起来用以对付极端的严重违法现象——刑讯逼供。如果某一司法体系中长期存在一种近乎癌症的“毒瘤”，那么造成这一现象的原因与因素必然是多方面的，涉及背后的体制与机制，绝非缺少某些规则。况且，在发生刑讯逼供的情形中，权力已经完全压制住了权利，公民基本权利与国家侦查权之间的对抗关系早已不存在了，非法证据排除规则适用的前提已经不成立了。由于非法证据排除规则的适用首先要评判区分侦查行为的合法与非法，其前提是该行为可能合法可能违法，如前述警察入室盘查与搜车等行为，既可能合法也可能非法，这才有依据常理与情境判别的必要。而刑讯逼供是天然的严重违法，代表着公权力对公民基本权利的任意践踏与蔑视，即使法律文本中没有确立非法证据排除规则，依据一般法理也应当予以排除，这是任何现代法治国家的必然举措，至于是否在法律条文中书写刑讯逼供应当排除、何时书写，更多只是立法上的形式性操作，于司法实践无涉。倘若司法实践已成定局，依赖一条规则的书写与宣示，恐怕于现实无关痛痒。

更为严重的是，非法证据排除规则因与刑讯逼供这一司法“癌症”的纠缠而必然走向无效化。非法证据排除规则是一个解决什么样的证据应当排除或不排除（采纳）的问题，而刑讯逼供涉及的是必然非法、必然排除但却始终无法排除的问题。这个问题，非法证据排除规则解决不了。非法证据排除规则只能表明刑讯逼供是非法的，应当予以排除，而这一点，没有非法证据排除规则也是不言自明的。所以，刑讯逼供在司法实践中始终难以排除的问题不是非法证据排除规则所能解决的。但问题是，一旦非法证据排除规则与刑讯逼供绑定，那么无法排除刑讯逼供的一切恶果将统统嫁祸于非法证据排除规则之上，这会使非法证据排除规则显得毫无成效。在该规则出台之前，对刑讯逼供深恶痛绝的种种声讨还无从见效，如今，该规则的建立将承载遏制刑讯逼供无效的一切骂名与罪过。如果刑讯逼供难以解决，非法证据排除规则将一无是处。而实际上，单纯的规则宣示当然是不足以改变司法制度中常年存在的刑讯逼供的“毒瘤”的，但刑讯逼供却可以轻易破坏非法证据排除规则适用在轻度或中度违法的其他方面，使本来能够通过非法证据排除规则得以解决的轻度或中度违法行为不断效仿、跟随刑讯逼供等恶劣行为而难以被妥当排除。其他各种违法取证行为因刑讯逼供“老大哥”的“榜样”作用而有恃无恐，非法证据排除规则的功效将因刑讯逼供的侵扰而萎缩。

其实，立法者颠倒了建立非法证据排除规则的逻辑顺序。基于非法证据排除规则的适用原理，考虑到司法实践的渐进性，立法者应当先注重建立最容易实现排除的、对轻度或中度违法取证行为排除的非法证据排除规则，避免与“刑讯逼供”这一司法“硬骨头”的正面对抗。我们应当强调在刑事司法侦查行为的细节中评判合法与非法，精确排除不合理证据，以形成可以被公安司法人员直接接受的排除机制，并吸收经验，积累方法，逐渐普及，建立起真正意义上的公民权利与国家权力的对抗体系。非法证据排除规则的建立并不是几条规则一蹴而就的，也不是单靠学界论证或立法者认为成熟就必然成熟的，它需要司法实践的长期培育，需要训练公安司法人员在运用国家公权力的每一细节时注重常识与情境的限度，妥善行使权力，需要对超权者予以排除的惩戒，以规范和警示其未来的行为。非法证据排除规则真正实施的落脚点仍是警察的日常性侦查行为的普遍约束，而非针对刑讯逼供这一顽症的“用药猛治”。因此，选择遏制刑讯逼供作为非法证据排除规则实施的突破口与重点是本末倒置、不切实际的方案。

由于立法者设计非法证据排除规则逻辑颠倒，将表面上应当做到但实际上最难做到的刑讯逼供的排除作为了排除的重点，将表面上不必苛求排除但实际上最需要排除的书证、物证以及“毒树之果”证据予以灵活处理，这种做法直接导致对非法证据排除规则的彻底瓦解。

三、非法证据排除规则中的“毒树之果”问题

(一)非法证据排除规则必须确立有效的“毒树之果”规则

非法证据排除规则运行的基本原理是：法院权力势能上的制度优势提供排除非法证据足够的逆推动力，法官直接援引宪法准则作为裁判依据，通过普通常识与特定情境评判收集证据的违法程度，迫使超越常识与情境的侦查行为被清零，让警察的执法不但回归到合法的限度内，同时惩罚性地拒绝了所有非法方法收集到的证据的利用价值。它的功效包含二个方面。一是逆推效应。非法证据排除规则的有效展开实际上依赖其强大的逆推原理。如果把警察合理侦查行为视为正向行为的话，那么缺乏合理根据的侦查行为就属于逆向行为，非法证据排除规则是对逆向行为的否定，排除逆向行为使侦查行为回归到正向行为的止步之处，以此清除不当行为的后果。所以，非法证据排除规则是一种反向逆推的机制，违法程度越大，逆推作用越大，反之亦然，总之，使缺乏规则的侦查行为回溯到常理允许的有效范围之内。二是归零效应。非法证据排除规则的功效在于“归零效应”，即宣布非法证据无效。其实，这一功效引发了一种对警察而言极为严重的后果，就是“证据浪费”。如果警察因违法方法收集证据，那么这些证据不但视为不存在，而且无法再次提取。如果这些证据恰恰是证明犯罪嫌疑人有罪的关键证据的话，那么这些因违法而被污染的证据将被彻底浪费，犯罪嫌疑人则极有可能因证据不足而被无罪释放。报废非法证据是对警察违法侦查的惩罚与制裁，而一旦这一功效得以发挥，反而可以有效警示警察的侦查行为，警察就必须考虑冒险违法侦查究竟是在收集更多的证据还是在破坏更多的证据。

非法证据排除规则的运行原理决定了“毒树之果”也必须予以排除。其原因在于，因违法行为所获线索与证据已属按常理无法捕获到的信息，显然超越了认知与情境，侵犯公民基本权利所获证据即使真实且极具有罪证明力也被视为无效。如果非法证据的排除不产生派生性，排除仅限“毒树”证据，而不拒绝“果”，那么，非法证据排除规则的功效将被彻底颠覆，违法侦查行为将变得“有效”，因为即使“非法证据”本身被排除，它仍可以以“为新证据提供重要线索”的身份得以重生。例如，警察对一间房屋进行非法搜查，发现一本日记，该日记记载了房屋主人犯罪时藏匿犯罪工具的地点，此时，日记是“毒树”，犯罪工具是“果”，按照非法证据排除规则的原理，如果警察未实施非法搜查则不可能获知日记，更无从知晓犯罪工具的藏匿地点，两种证据均系超越一般认知与合法情境所获，应视为非法证据，予以排除，促使侦查行为的效果逆推到搜查之前的合法状态。唯有如此，才可以有效遏制与制裁违法行为。但如果仅将日记视为非法证据，而将犯罪工具作为合法证据的话，势必怂恿警察采取更加猖獗的违法闯入行为，因为虽然日记已被排除，但日记的有罪证明力已经传导到犯罪工具上，犯罪工具可以代替日记提供有罪证明，违法行为实际上收获了与发现日记同等的效果，明显地利大于弊的关系自然会刺激警察持续不断地违法。因此，在证据的衍伸与派生关系中，非法证据排除规则要求：前手证据的非法性必须传导到后手证据上，对后手证据的否定是保障对前手证据否定的前提条件。非法证据排除规则应当实现对一系列后手证据的否定与排除，以此保证可以层层地逆推到最前手证据的否定与排除。换言之，非法证据排除必须实现“系列排除”才有意义，如果在证据关联链条中中断对非法性的评价，将会使违法侦查行为“有利可图”，非法证据的证明价值将死灰复燃地传递给被合法化的派生证据之中而彻底消解非法证据排除规则的根本功能。因此，非法证据排除规则的真正实施与落实必须建立在对非法证据本身及其所有派生证据的全盘否定的基础上，防止它们以任何形态死而复生，否则“排除”就会失效，违法行为就会变得“有效”。

（二）未确立“毒树之果”规则的非法证据排除规则难以有效排除所有非法证据

我国《刑事诉讼法》第54条第1款第2句规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释。”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条指出：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释。”如果警察在无搜查证的情况下，入室搜查所获物证、书证等有罪证据，在美国司法体系中显然属于非法证据应当予以排除，但在我国，却以是否影响司法公正为标准加以权衡考虑，即便可能严重影响司法公正，也并非一定排除，而是“应当”予以补正或者作出合理解释。这意味着，书证、物证这两种美国非法证据排除规则经常适用的证据种类在我国不会受到太多排除限制，即使不符合司法程序，也可以“带伤上庭”。即使存在可能严重影响司法公正的情形，对这两种证据也给予了两种“洗刷非法”的方案：一种是补正，当然，此时的补正只能是通过后续程序弥补前程序的过期的错误；二是“作出合理解释”。非法证据排除规则的精神内核便是“有无合理根据”，当“无合理根据”时必然非法，即使是各种例外情况也是在表明有“更合理的无需排除的根据”大于排除的“合理根据”。“合理根据”的提法本身即是从保护公民基本权利角度规定的，然而我国的规定却是在无“合理根据”的情况下可以用“作出合理解释”替代。公安机关与检察机关只需对自身的侦查行为做出“合理”的解释即可代替对非法的质疑和排除。这实际上已完全违背非法证据排除规则的本意。

进一步说，如果按照我国《刑事诉讼法》第54条第1款第2句的表述，那么作为非法证据排除规则之基本原理的“毒树之果”原则也不存在了。如前面例子所述，按照我国《刑事诉讼法》第54条，警察非法搜查所获的日记以及进而发现的犯罪工具，均系书证与物证，即使可能严重影响司法公正，也可以通过补正或作出合理解释而予以采纳。这意味着，我国非法证据排除规则并不切断后手证据，凡通过非法途径延伸出的新证据并不继承违法性，即使违法也可以轻易补救，这同样严重违反了非法证据排除规则应有的立法本意。非法证据排除规则是禁止“去毒化”的，毒树的“果实”即使无毒，也不被利用，以迫使“毒树”毫无价值。

实际上，我国刑事司法办案实践恰恰走出了一条通过“毒树”不断产“果”的侦查路线：办案人员通过刑讯逼供及非法方法从犯罪嫌疑人、被告人口供中获知犯罪工具等各类物证、书证的藏匿地点等信息，然后顺藤摸瓜找出证据，佐证其罪行。通过对物证、书证等后手证据的确认与采纳，犯罪嫌疑人或被告人的有罪推断被合理化。这些证据成为重要的呈堂证供。后手证据的合理化与合法化彻底推翻了对前手证据违法性的否定，即使前手证据——刑讯逼供后的口供被排除，其有罪证明力也自然被后手证据传递吸收，后手证据将成为脱离“母体”后的、拥有独立价值的证明体。这样，对前手非法证据的排除已无意义，非法证据排除规则必将完全流于形式。

四、建立我国非法证据排除规则的应然举措

在笔者看来，如果想要让非法证据排除规则在中国大地上立足，需实现“成套引进”，即将非法证据排除规则体系全部复制，具体包括以下内容。

第一，落实宪法中公民基本权利条款，增加解释非法证据的前提条款，以明确适用对象与排除准则。鉴于直接引用宪法条文于司法裁判之中的是非尚存争议，建议在《刑事诉讼法》第一编总则第一章“任务和基本原则”中增加条款，表明侵犯哪些基本权利将被视为非法，从而真正确立起公民权利与国家权力对抗的可援引的法律依据。这也是落实“尊重和保障人权”条款的具体表现，两者可谓一脉相承，更加强了我国《刑事诉讼法》保障人权的力度与可操作性。

第二，删除“刑讯逼供”在非法证据排除规则条文中的表述，分离两者，改为“缺乏合理根据而侵犯上述基本原则中公民基本权利条款之规定，视为非法证据，予以排除”或者类似表达。“采用刑讯逼供等非法方法”是一种笼统表述，且仅仅从反面强调了刑讯逼供，误导了非法证据排除规则的功效。而采用“缺乏合理根据而侵犯公民基本权利”，则传达出三层含义：一是将“合理根据”作为合法与否的核心评判标准，将常理与情境纳入考量因素，使“非法证据”的认定务实而灵活，并具说服力；二是“侵犯公民基本权利”的涵盖面更为广泛，有利于扩大人权保护，同时也是从正面积极地表明了立法立场，而不拘泥于“刑讯逼供等”否定性评价；三是可以与上述《刑事诉讼法》基本原则条款实现对接，这是对基本原则的具体落实和深化表达，互为支撑，很好地体现“从原则到规则”的法理设置与衔接，流畅而通顺。

第三，必须建立包含“毒树之果”原理的规则，断绝任何可能产生漏洞的后手非法证据的有效性，删除《刑事诉讼法》第54条第1款第2句和《规定》第14条，书证、物证不能以考虑立法渐进性、条件不成熟等“借口”寻求例外与特殊性，必须与其他证据种类一视同仁。否则，书证与物证将继承非法口供的一切证明力，继续对犯罪嫌疑人、被告人施加本不应有的影响。对所有后手证据的切断、排除受污染的证据是保障非法证据排除规则落到实处的关键，这不是一个排除多少种类的非法证据的量的问题，而是一个直接关系到对非法证据排除规则能否真正实施、“排除”能不能得到彻底实现的质的问题。

第四，确立审判的制高点，加强司法裁判的终局性。非法证据排除规则有效实施的前提是作为刑事诉讼最末端的法院处于刑事诉讼中的权力最高点上，司法裁判真正实现对非法证据的彻底忽略与否定。“彻底”的意思是拒绝修复或者弥补非法与瑕疵的证据，使警察一旦违法将完全失去任何有价值的证据的依托。只有对裁判无效才是真正意义上的无效证据。这就要求非法证据排除规则良好适用的司法环境必须是法院的权力势能高于警方与检方，对警检行为拥有否决权。对“常理”的公正评判必须依赖足够独立且公正的权威者作出，否则“常理”就有可能变为不公正的托词。在刑事诉讼中，我们应该实现法官对查证属实的非法证据严格排除，提前介入侦查阶段，对逮捕、搜查、扣押等涉及公民宪法基本权利的行为进行审查，以确保其侦查权的合理性。

第五，对非法证据排除规则实行量化管理，确立非法证据认定的法律责任机制。对法院及法官建立量化指标，硬性提升其对违法行为的势能与逆推力。其实，我国司法系统中的量化管理已长期存在，它促使公、检、法机关“为了取得较为理想的量化考核结果，而不断规避法律程序，采取一些违反刑事程序法的变通做法”，9给遵守法律程序带来了一系列问题。刑讯逼供的频发正是破案率等指标与“命案必破”等政策的催生物，其背后各种消解非法证据排除规则的“潜规则”也是指标化管理的必然后果。虽然，量化管理本属违背司法规律与法治精神的官僚做法，理应根除，但是，鉴于目前我国司法实际，在全国司法系统全面推翻这一套运行良好、管理严密的办案体系并不现实。倒不如借助当下既有体制，建立非法证据认定的法律责任机制，将“排除率”与“不排除率”作为正反两项衡量审判质量的主要标准。只有将非法证据排除规则与维系中国司法机关生存发展的命脉系统——指标化管理捆绑起来，才能使“排除”的力度落到实处。当然，笔者并不赞同将此策略作为长久之计，如果量化管理退出历史舞台，非法证据排除规则的归责机制自然不必再与之牵涉，但量化管理目前正是我国司法机关运转的生命线，其退化必然有一个过程，而这一过程恰好可以成为非法证据排除规则在我国生根发芽、成长的培育过程，通过借势发力，非法证据排除规则这个“舶来品”可以不断调节、适应中国司法的本土环境，走出一条真正的特色之路。

总之，只有实现上述几点及其他相应配套措施的同步跟进与完善，非法证据排除规则的效能才会真正发挥出来。实际上，非法证据排除规则是包括了一系列前提、条件、方式、标准、措施、后果等内容的完整的法律装置，绝不是只靠几个法条表述就能实现的。所以，如果移植该规则必须“整套引进”，实现其全方面的运作，否则就仅仅是一场在立法功绩上的“做秀”。当然，笔者以美国非法证据排除规则为参照，主张“整套引进”，并非是对英美法系的过度狂热与全盘西化，非法证据排除规则作为现代法治国家的必有制度，在世界范围内广泛应用且各国各有特点，完全没有必要对某一国的司法制度过于崇拜，只是必须搞清楚非法证据排除规则运行的真正原理，理清非法证据排除的应有规律，以便我们借鉴引进一个“对的制度”。只因美国拥有更为完整、经验更为丰富、效果更为明显的非法证据排除规则体系，所以才以此为参照，但这绝不等同于“照搬照抄”。

注：

1 Week s v.Un ited States,232U.S.383(1914).

2、3杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题的研究》，《比较法研究》2010年第3期。

4、5、6、7杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第180页，第181页，第42页，第43页。

8参见石子坚：《美国警察管理体制与执法规范》，中国人民公安大学出版社2006年版。

9陈瑞华：《刑事程序失灵问题研究》，《中国法学》2007年第6期。