片面共犯部分否定说证成

郑泽善

（南开大学法学院，天津300071）

共同犯罪的成立，主观上需要有共同犯罪的故意，即构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并希望和放任这种结果发生的心理态度。从犯罪客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。1所谓片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。2有关片面共犯是否能够成立，即这种片面行为是否按共犯处理，在中外刑法理论界，存在激烈的争论。在司法实践中，大量存在着片面共犯的事实，刑法理论上如果否定片面共犯是共同犯罪，就割裂了片面共犯与其所配合的犯罪行为的联系，使得司法实践中的片面共犯行为因找不到法律依据而无法予以处罚，从而放纵犯罪；如果以共犯处罚，则缺乏理论上的依据。因此，这类现象的出现给共犯理论提出了新的思考，也是片面共犯理论发展的前提。

一、片面共犯争论之理论前提：共犯的本质

（一）犯罪共同说

犯罪共同说强调构成要件的定型性，主张共犯就是数人共同实施特定的犯罪，比如，就构成要件被特定的盗窃罪而言，二人以上出于实现盗窃罪构成要件的意思，共同实施该犯罪的构成要件行为的情况，就是共同犯罪。3按照这种主张，是否成立共犯，除了应当考虑各犯罪行为人是否具有共同犯罪的意思之外，还应当考虑客观的犯罪事实是否在同一犯罪构成范围之内；各个共犯者的犯罪意思和客观行为如果分属于不同的犯罪构成，那么，无法成立共同犯罪，即各个共犯者所成立的犯罪的罪名必须同一。因此，在这种主张看来，所谓的共同犯罪，就是“数人一罪”。在犯罪共同说的内部，又有完全犯罪共同说和部分犯罪共同说的对立。

完全犯罪共同说认为，数人共同实施一个或者同一的故意犯的情形，才是共同犯罪，具体包括以下内容。首先，强调相同的犯罪事实。如果二人以上共同实施某种行为，但各人的行为构成的犯罪不同，则不成立共犯。其次，强调相同的犯罪意思。成立共犯，各个行为人之间必须具有共同的犯罪意思，否则，就不能成立共犯。数人之间，有的出于故意、有的出于过失的情况下当然就不能构成共同犯罪。即便都出于故意，如果各自的故意的内容不同，也不能成立共犯。在共同正犯的情况下，各个人之间除了各自实施行为之外，还必须具有共同实施特定犯罪的意思上的联络，因此，过失共犯也就没有成立的余地。即使数人之间有共同的犯罪行为，如果没有共同的犯罪意思的情况下，则分别成立单独犯而非共犯。完全犯罪共同说过于限缩共同犯罪的范围，所以目前，在大陆法系的刑法理论界，有关共犯本质的争论主要集中在部分犯罪共同说与行为共同说之间。

部分犯罪共同说继承了完全犯罪共同说的理念，强调共同犯罪就是数人共同实施具有相同犯罪构成的行为，与完全犯罪共同说的区别在于，部分犯罪共同说并不要求数人所实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致就够，即数人所共同实施的不同犯罪之间，如果具有构成要件上的重合，那么，在此重合的限度之内，就可以成立共同犯罪，4这是日本的通说。比如，在A以伤害的故意，B以杀人的故意，共同向C施加暴行，结果将C打死，但无法查清究竟是谁的行为引起了C死亡结果的情况下，按照部分犯罪共同说，尽管因为A并不具有杀人罪的犯罪故意，因此不能和B一起成立故意杀人罪的共同犯罪，但是，由于在杀人罪的故意中，已经包含有较轻的伤害罪的故意，而在杀人的行为当中，同样包含伤害行为在内，因此，A和B之间，因为在故意伤害（致死）罪的范围之内具有重合性，所以，二者之间可以成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。其中，由于B的行为超出了A、B之间重合的范围，B除了与A一起成立故意伤害罪的共同正犯之外，还要对故意杀人的结果承担责任，即成立故意杀人罪的单独犯。由于B的故意杀人罪的实行行为与A之间成立的故意伤害罪的共同正犯的实行行为，实际上是一个行为，因此二者之间成立想象竞合，可以依照“从一重处罚”的原则，成立故意杀人罪。按照部分犯罪共同说，在前述的例子当中，A最终成立故意伤害罪（共同犯罪），而B只成立故意杀人罪。笔者倾向于这种观点。

（二）行为共同说

行为共同说认为，共同正犯的共同是指行为的共同，也就是说，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，并不要求必须是同一或者特定的犯罪，“数人数罪”是这种学说的本质特征。不过，在行为共同说的内部，围绕怎样理解“行为共同”的意义，又有主观行为共同说和客观行为共同说的对立。

主观行为共同说主要为早期的主观主义犯罪论所提倡，比如，主观主义刑法学家牧野英一博士认为：“恶性表现为犯罪时，并不意味着数人共犯一个罪；在主观上理解犯罪时，认为共犯是由数人的共同行为来完成那种犯罪，应该说是妥当的。依照这种思路推论下去的话，首先要有共同预谋的事实，并根据这种事实来论述犯罪的成立。共同的事实并不等于所考虑的法律上构成的犯罪事实，这种事实常会跨越几个犯罪事实，或者可能仅限于一个犯罪事实中的一小部分。而且，并非一定需要那些人具有同样的故意。在他们的共同行为中，对于甲的犯意来说，应构成甲罪，而对于乙犯意则应构成乙罪。”5也就是说，这种观点认为，客观上首先预定一个“共同的事实”，以这一事实为基础讨论犯罪的成立。作为共同犯罪的主观要件，针对各个共犯者来说，只要具有共同的意思就已足够，并不一定要求故意的绝对共同化，因此，故意的共同正犯自不待言，即便是过失的共同正犯，故意犯和过失犯之间的共同正犯都有可能成立。同时，由于犯罪是行为人的社会危险性的征表，因此，共同犯罪中的“共同”，就是与构成要件没有关联的自然行为的共同，两个以上的行为人，为了实现各自的犯罪意图而共同实施行为的情形，即可以成立共犯。比如，甲出于杀人、乙出于放火的故意而共同实施行为，不管两个行为是否符合同一的构成要件，二者都是共犯，只是在定罪上，按照各自的主观意思来定各自的犯罪而已。行为共同说的目的在于避免犯罪共同说所带来的团体责任的嫌疑，彻底贯彻近代刑法所坚持的个人主义原则。

客观行为共同说则认为，从参与共同犯罪的不同的个人来看，共犯的本质是共同实行各自的犯罪，各个共犯人之间并不要求具有罪名的同一性，也不要求具有共同的犯罪意思；换言之，共同犯罪并不是因为借用他人的可罚性或者与他人共同担负责任而受处罚，而是因为为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，扩大自己的因果性的影响范围，也就是根据行为的共同，相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为，正因为如此，将针对所发生的结果也能全部归责于不同的参与人。因此，针对各个参与者来说，共同实施符合构成要件的违法行为是完全可能的，而不是什么构成要件之前的自然行为的共同。也就是说，行为共同说与构成要件之间并不存在矛盾。成立教唆犯、帮助犯之类的狭义共犯，必须具有符合共犯构成要件的违法行为，这是理所当然的，在共同正犯当中，所有参与者也必须具有符合构成要件的实行行为，因此，在古典的构成要件论的立场上，取行为共同说，并不存在理论上的矛盾之处。6这种主张是日本刑法理论中的有力说。根据客观行为共同说，在A基于伤害的意图，B出于杀人的意图，二人共同袭击C，致C死亡，但是，在无法查清谁的行为引起了死亡结果的情况下，既然A和B二人共同实施了加害于C的行为，则不问其二人的犯罪意图是否相同，均可以以共同正犯处罚。不过，二人在实施行为时的主观意图不同，因此，A对C要承担故意伤害致死的罪责（因为A虽然没有杀人的故意而只有伤害的故意，但伙同他人即B对C进行砍杀，则表明其处于对C的死亡难以预料的状态，对C的死亡应当能够预见），B对C应当承担故意杀人罪既遂的罪责。

（三）我国的通说

有关共犯的本质，我国的通说似乎倾向于完全犯罪共同说。比如，有观点认为：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”7类似的观点同样认为：“两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使是先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”8另外也有观点基于“共同犯罪的主客观统一说”认为，“只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪”；“共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立”。9

二、有关片面共犯的中外学说

（一）国外的学说之争

其一，国外的否定说可以分为全面否定说和部分否定说。

全面否定说既否定片面共同正犯，同时也否定片面帮助犯。立论于犯罪共同说和共同意思主体说的观点，一般主张全面否定说。10共同意思主体说，最初是作为说明仅仅参与共谋而没有着手实行犯罪的人也要作为共同正犯处理的所谓“共谋共同正犯”的原理而提出来的，但是，随后迅速遍及其他领域，成为对教唆犯、帮助犯在内的共犯适用的一般原理。这一学说着眼于异心别体的二人以上的人为了实现同一目的而结合成为一体的社会现象，主张共同犯罪就是二人以上的人为了实现一定的犯罪目的，通过共谋而形成的“共同意思主体”。作为共同意思主体的活动，在由此共同体中的一人以上的人在共同目的之下实施犯罪的情况下，就肯定共同意思主体的活动，所有的共同参与人都成为共同正犯，依照民法中的合伙理论，共同意思主体当中的每个人，针对共同意思主体中的其他人所引起的结果，承担共同正犯的刑事责任。因此，就刑事责任的归属而言，本应归于由各个共犯所形成的、超越于各个共犯个人的共同意思主体，但该“共同意思主体”是各个共犯者个人为实现犯罪的目的而暂时形成的违法存在，无法对其论科罪责，因此，只能对构成该“共同意思主体”的个人，追究其罪责。11比如，倾向于共同犯罪主体说的观点认为：“作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪这种‘片面共犯’的场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合之外，甲为无罪。”12根据全面否定说，针对片面共犯现象，要么作为单独犯处理，要么只能是无罪。

部分否定说，是指否定片面共同正犯但肯定片面帮助犯的主张。这是立论于犯罪共同说的一种主张，是日本的通说，也是判例所取的立场。比如，主张犯罪共同说的观点认为：“是否应当承认片面共同正犯的观念，必须以刑法第60条的解释为出发点。根据肯定说，认为是片面共同正犯的情形，必须考虑是否符合同条共同实行的要件。同条规定，共同正犯者‘皆为正犯’，这是解决问题的关键。即，共同正犯者，不仅对自己所实施的行为，而且对其他共同者所实施的行为，或者由此所引起的结果，都要承担作为正犯者的责任。因此，共同正犯者，必须是适合承担这种共同责任的人。也就是说，共同正犯者应当限于互相利用对方的行为，补充对方行为的不足，共同实行犯罪的人。只有是这样的同伴关系，才有对其他共同者实施的行为也要追究正犯责任的合理性。因此，如果共同者之间只有片面的认识，就处于无法充分利用对方行为的状态，追究这样的人的共同正犯的责任，就有失妥当，所以必须否定片面共同正犯概念。但是，即使否定片面共同正犯，针对肯定说所举的片面共同正犯的事例，在处理上也不会有任何问题……即，否定片面共同正犯，并不与否定片面从犯有直接关联。根据刑法的解释，肯定片面从犯是正确的。刑法规定从犯的要件是‘帮助正犯’（第62条），所谓帮助，只是单纯的协助之意思。如果从犯者以帮助的意思对正犯者的实行行为实施帮助行为，只要使正犯者的实行变得容易，就应当成立从犯，并不以从犯者与作为被帮助者的正犯人之间具有意思上的联络为要件。而且，刑法对从犯的处理，也与共同正犯的‘皆为正犯’不同，规定的是‘从犯比照正犯之刑减轻（第63条）’。从犯者，为了有利于正犯的实行，给予了援助，只不过对自己的帮助行为承担责任，所以承认片面从犯，不会有任何实质性不妥。”13

需要注意的是，立论于犯罪共同说，难以肯定片面共犯；而立论于行为共同说，则相对容易肯定片面共犯。但是，即便立论于行为共同说，也有观点否定片面共犯，比如，“在共同正犯中，共犯者不仅是通过自己的行为，而且还相互利用成为规范障碍的他人的某种意义上的违法的行为去实现各自的犯罪，所以共同正犯的成立必须要有行为者之间对于该违法行为的实施进行充分的了解和意思沟通。因此，片面的共同正犯否定这一点。在这种场合应理解为承担单独正犯（同时犯）或者片面性从犯的责任”。14

其二，国外的肯定说既肯定片面共同正犯，又肯定片面帮助犯。立论于行为共同说的观点，一般倾向于肯定说。比如，有观点认为：“共同正犯的成立要件，只需要利用者有利用被利用者犯罪行动的意思，与被利用者一方的认识与意识完全无关，因此，应当承认片面共同正犯。……以上观点概括地说，即共犯中的一个一个人与单独犯都是同样的（共犯单独犯说），这一点共谋共同正犯也不例外。在谋议中，自己占据主导地位，制定犯罪的实行计划。而这一计划具有强制力，对其他行为人的行动产生影响，通过这种因果关系，可以因果地利用其他同伴的犯罪行动，这事实上正是自己的犯罪实行行为，正因如此，各人责任的原则，在共犯理论中也可以得到贯彻。”15

肯定说又可以分为无限制说和共同因果过程说。主张无限制说的观点认为：“共同正犯是否以相互的意思联络为必要，也就是说，要使加功者承担‘部分行为的全部责任’，是否需要有意思上的相互联络，这是由是否承认片面共同正犯所决定的结论，而并非其前提。……针对被认为是直接片面共同正犯的具体事例，需要考察是否真的具有共犯的性格。”16与此相比，主张共同因果过程说的观点，一方面承认片面共犯，同时试图限制其成立范围。这种观点认为，只有在以下情形下成立片面共犯。比如，强盗犯人B在对行人实施强盗行为，A在B不知情的时候，从别处拿枪瞄准被害人从而抑制其反抗意思，A的行为与B的暴行胁迫相加，促成了强盗行为的完成的场合。在这一事例中，即使B不知道A的参与，A的行为也对B的行为产生了物理性、因果性的促进作用，可以说是有因果的共同，因此，A成立片面共同实行犯。17

（二）我国的不同主张

在我国的刑法理论界，否定说同样可以分为全面否定说和部分否定说。

主张全面否定说的观点认为，与国外刑法不同，我国刑法明文规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，这表明片面共犯成立的必要前提在我国并不存在。18如果承认所谓片面共犯，对所谓的片面共犯人的处罚在法律上将无所适从，出现混乱，而且还可能在结果上有悖罪刑相适应的量刑原则。19“片面共犯”本身就是一个自相矛盾的概念，共同犯罪只有在两个以上的人共犯某罪的情况下才能成立，而“片面共犯”中的片面，实际上指只有一方是共犯，另一方却不是共犯，而是单独犯罪。这就意味着只有一个人也可以成立共同犯罪。“一人的共同犯罪”是不可思议的。20所谓片面共犯的行为，实际上是利用他人作为工具而实行自己的犯罪行为，应以间接实行犯论。因此，否定“片面共犯”不会放纵罪犯，相反，承认“片面共犯”会导致客观归罪。21

部分否定说虽然否定片面共同正犯，但肯定片面帮助犯。其理由主要有以下几点。其一，片面的实行犯没有必要承认为共同犯罪，在现实生活中不可能存在片面的组织犯，但片面的教唆犯和片面的帮助犯应视行为人有单方认识的片面共同故意，应以共同犯罪看待。22其二，“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同实行犯罪也难以成立片面的共犯，暗中给实行犯实施犯罪以帮助，事实上则是可能的。这种行为，就帮助者一方来说，完全具备共同犯罪的要件，应以片面的共犯论处为宜。这与共同犯罪的概念并不矛盾，因为所谓共同故意，并非必须是相互疏通的，只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应当认为该行为人具有共同故意。”23其三，立论于犯罪共同说，虽然否定片面共同正犯，但肯定片面帮助犯。24其四，立论于行为共同说，在否定片面共同正犯的基础上，肯定片面帮助犯的成立。25

在我国的刑法理论界，肯定说属于少数说。其理由主要有以下几点。其一，片面共犯是一种客观存在的现象，是否属于共同犯罪，取决于片面共犯的行为人是否具备共同犯罪的成立条件。虽然与片面共犯相对的犯罪人并不知情，不知道有人配合自己进行犯罪，但是，片面共犯人则完全符合共同犯罪的成立条件，应该属于共同犯罪。从另一个角度，如果否认片面共犯是共同犯罪，势必割裂片面共犯与其所配合的犯罪行为之间的联系，对片面共犯的处理便成为一个难题。有关片面共犯的成立范围，组织犯、教唆犯、帮助犯和实行犯都可能成立片面共犯。26其二，在片面合意的共同犯罪中，不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯，实行犯也可以构成片面共犯。因为片面共犯不同于全面共犯，属于单方的共同犯罪人，共同行为人之间没有相互的意思联络，但它也不同于一般的单独犯，它是单方具有与另一方共同犯罪之故意的，在这种单方具有共同犯罪故意且实施了共同犯罪行为的情况下，其犯罪比单独犯罪具有更大的社会危害性，应当按照共同犯罪来加以处罚。27其三，从主观上看，共同犯罪的成立必须要求存在共同的犯罪故意。具有片面实行参与的犯罪中，不知情的一方仅对自己行为的性质、状况、犯罪结果及行为与结果间的因果关系存在认识，并在此基础上，对犯罪构成客观要件事实的实现持希望或放任态度，而对片面实行犯的实行行为不存在认识。与此相反，知情者不仅对自己行为的状况有认识，而且对不知情者行为的性质及危害结果也存在清楚的认识，正是在这种认识的基础上，将对不知情者认识纳入到自己的犯罪故意中，并希望或放任危害结果的发生。此时，知情者与不知情者的个人犯罪故意已经结成一体，对知情者而言，形成了共同犯罪故意。从客观上看，要使行为人承担共同实行犯的责任，不仅自己必须实行构成要件的全部或一部分，而且必须存在利用对方行为补充自己行为的客观事实。片面实行犯在共同犯罪故意支配指导之下，积极利用、加功不知情者的实行行为，进而将不知情者实行行为作为自己实行行为不可分割的一部分，并以此实现了自己的犯罪意图。在此情形下，不知情者实行行为不仅是自身实现犯罪、承担刑事责任的根据，也是片面实行犯承担刑事责任的根据。在参与犯罪的过程中，知情者对不知情者犯罪行为的加功、补充是自觉的，而不是纯客观的，因而具有统一性、一致性。知情者的一方既有共同的犯罪故意，又有参与他人犯罪的共同行为，承认其为单方的共同犯罪，是主客观相统一的犯罪构成的当然逻辑结论。28

三、片面共犯之成立范围

（一）基本原则

是否承认片面共犯，关键在于怎样理解共犯的本质，如前所述，有关共犯的本质，在大陆法系的刑法理论界，存在犯罪共同说和行为共同说之争，而两种学说最大的区别不在于具体结论的差异，而在于思考方法的不同。即从何种视角理解共犯，是从整体的视角来考察还是从个别的角度来观察。犯罪共同说主张，共犯是数人互相协力和配合共同实施犯罪，强调从“参与者的一体性”、“犯罪团体”等视角来理解实行行为的主体，立足点在于实施整体的犯罪。不允许将一个整体的犯罪拆开，分别从各个行为人的视角来个别考量，所以对各自的犯罪不能予以个别地认定。因此，犯罪共同说原则上排斥片面共犯。29犯罪共同说严格地确定了共同犯罪的成立条件，它要求成立共同犯罪必须具备以下几个条件：其一，二人以上的有刑事责任能力者；其二，针对同一犯罪的共同犯罪行为；其三，针对同一犯罪的共同犯罪意思。否则就不能成立共同犯罪，从而严格地限制了共犯者的构成范围。根据犯罪共同说的基本观点，自然合逻辑地得出片面共犯不成立共同犯罪的基本结论。事实上，大陆法系国家刑法理论中，持否定说者大多数是以此说为理论前提而展开论证的。

行为共同说则认为，共同犯罪是各个行为人为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，即将他人的行为作为自己行为的手段来实施自己的犯罪，立足点始终在自己的犯罪。所以根据行为共同说，可以对共同关系分别加以考察，可以把各自的犯罪作为各自的共同正犯来处理。因此，行为共同说一般认同片面共犯概念。根据行为共同说的基本观点，共犯有共同行为的意思为已足，并不一定需要使故意共通化，因而一方有共同犯罪的意思而另一方没有共同犯罪的意思，或者一方是出于故意而另一方是出于过失，均可以成立共犯。30因此，在行为共同说看来，片面共犯可以成立共同犯罪。在大陆法系国家的刑法理论中，持肯定说者基本上都是以该说为理论前提而展开论证的。在我国的刑法理论界，也有观点立论于行为共同说，论证片面共犯的。这种观点认为，行为共同说所要求的犯罪故意是一种“弱势”的主观联系。它只要求共同行为人对于共同的犯罪行为有认识即可，而不要求这种联系的相互性……行为共同说所要求的主观联系的“弱势性”并没有否定其主观联系的必然性，这种特定的主观联系正是片面共犯独特性之所在，也是片面共犯存在的根本价值。实际上行为共同说是片面共犯的理论基石。31

在此，论者需要论证的就不仅是片面共犯的问题，而首先需要论证行为共同说可以适用于我国。构成要件的行为共同说无法说明究竟是对何罪成立共同犯罪，也无法解释我国刑法中的犯罪集团。可见在我国并不存在采用行为共同说的理论基础。基础既不存在，其对片面共犯论的论证就成了“无本之木”。行为共同说作为一种主观主义的共犯理论，将共同犯罪的认定从规范的领域提前到存在论的领域，极大地放宽了共犯的成立条件，只要求行为主体是二人以上，客观上具有共同行为这两个条件，就可以成立共犯。它不具体考虑每个共同行为人的刑事责任能力、主观罪过形式，并且主要从主观上来区分正犯和共犯，因而具有极大的局限性。行为共同说在一定程度上扩大了共同犯罪的范围，现在一般不为理论界所承认。建立在行为共同说基础之上的片面共犯理论必然为我国刑法理论所排斥。32

（二）全面否定说之缺陷

全面否定说忽视了共同正犯和帮助犯的本质区别。也就是说，针对共同正犯，由于受“部分行为全部责任”这一处罚原则的制约，否定片面共同正犯是正确的，但是，如果据此而一并否定片面帮助犯的成立，则显然忽视了共同正犯和帮助犯的本质区别。针对帮助犯，根据中外刑法理论的通说，就其本质来说，只是意味着对实行犯的单纯的协助。针对这种单纯的协助来说，只要帮助者基于帮助的故意，对被帮助者提供了帮助，而这一帮助行为客观上确实使实行犯的实行行为得到了方便，从而使实行犯的实行行为更容易实施，即便被帮助者对此并没有认识，也可以说帮助犯的帮助行为取得了应有的效果，完全可以成立帮助犯。基于此，针对帮助犯的成立来说，并没有必要全面的、双向的共同故意，片面帮助犯也可以成立。基于肯定片面帮助犯的立场而言，根据共同犯罪的原理，当然只能就具有共同犯罪故意的帮助者适用共同犯罪的处罚原则，针对不具有共同犯罪故意的被帮助者不适用共同犯罪的处罚原则，因此，并不存在全面否定说所主张的客观归罪问题。“在片面的帮助犯的情况下，由于只有帮助者构成共同犯罪，因此，‘一人的共同犯罪’也并非不可思议。”33

全面否定说在否定片面共同正犯后，针对所谓的片面帮助犯问题的解决，主张以单独犯或间接正犯处理，问题是，这种主张本身存在缺陷。首先，单独犯处罚的主张，未能正确把握片面共犯和单独犯的区别。二者区别的关键在于在实施犯罪过程中，片面共犯一方并没有单独实施犯罪，而是利用即将发生的或者已经存在的实行行为，并对之进行加功或者补充，其所实施的就是直接参与具体实行行为，使得不知情的一方能够完成某一犯罪。如果以单独犯予以处罚的话，就只能适用刑法分则规定的犯罪构成而非修正的犯罪构成。问题是，基于刑法分则规定的犯罪构成与基于总则而加以修正的犯罪构成是两种不同的刑法评价，因而以单独犯处罚片面帮助犯存在有悖罪刑相适应原则之嫌。34其次，在大陆法系的刑法理论中，间接正犯是指利用他人为工具实施犯罪的情形。间接正犯概念最核心的内容就是被利用的对象都是没有故意犯罪或是没有刑事责任能力的人。也就是说，作为间接正犯所利用的对象本身往往没有责任，这也是间接正犯理论的意义所在，即在实行行为人本身没有责任的情形下，如何追究其背后有责主体的刑事责任。35但是，在片面帮助犯的情形下，暗中协助人利用的是实行犯的犯罪行为，没有共同意思的另一方也是在进行犯罪行为，这一点是间接正犯所不具备的内容。利用间接正犯理论来囊括片面帮助犯问题，必然会导致间接正犯理论的扩大化，从而使间接正犯理论偏离原来的初衷。具体而言，就利用他人实施犯罪这一点来说，片面帮助犯与间接正犯有点相似。但是，在间接正犯的情形下，作为工具而被利用者不构成犯罪，在片面帮助犯的情形下则构成犯罪。主张以间接正犯处罚的观点之致命缺陷正在于此。再次，拓展的间接正犯在说法上可以说是崭新的，是一项有益的探索，针对研究片面帮助犯具有某种意义上的启发性。但是，从客观上讲，由于既存在片面共同正犯，又存在片面教唆犯和片面帮助犯，如何将片面教唆犯和片面帮助犯视为拓展的间接正犯，如何确定拓展的间接正犯的犯罪形态，如何区分片面共同正犯、片面教唆犯和片面帮助犯的刑事责任的大小等问题，有待探讨。如果按此逻辑推演下去，拓展共同犯罪的外延，不同样可以把片面帮助犯纳入到共同犯罪的范畴之中？更值得注意的是，根据拓展的间接正犯论的主张，有可能否定共同正犯存在的必要性。“因为在共同正犯中，行为人在主观上都有利用对方行为以补充、配合自己行为的意思，在客观上都可能利用对方的行为，因此按照拓展的间接正犯论的观点，共同正犯就只是几个间接正犯的交错，而失去了独立存在的必要。”36

（三）全面肯定说之不足

单从共同故意的概念来说，全面的、双向的故意固然是共同故意，片面的、单向的故意也属于共同故意，并非没有道理。因此，仅从对共同故意的理解来肯定片面共同正犯，也并非毫无道理。但是，如果据此而得出肯定片面共同正犯的结论，很难说有充分的说服力。针对片面共同正犯问题，重要的并不是共同故意概念问题，而是应当根据共同正犯的“部分行为全部责任”的处罚原则以及共同正犯的本质，来考察成立共同正犯究竟需要怎样的共同故意问题。37其理由是：由于受“部分行为全部责任”处罚原则的制约，共同正犯的成立，除了在客观上，各共同行为人必须分担实行行为，基于此与所发生的结果之间具有物理意义上的因果关系之外，主观上，还必须通过相互之间的教唆和帮助，强化其犯罪心理，鼓动其犯罪勇气，在共同犯罪之间形成一种气氛和心里纽带，激发出一个人的情况下不可能或不敢具有的犯罪心理，从而客观上增加发生法益侵害结果的可能性。这种共同行为人之间的意思联络，在共同正犯适用“部分行为全部责任”原则的过程当中，起到了关键作用。由于从客观主义立场出发，决定行为人责任之大小的，首先是行为人客观上所引起的危害社会的结果。行为人仅仅实施部分实行行为的情形下，充其量只能作为犯罪未遂或犯罪中止予以处罚。但是，在共同正犯的情形下，不同行为人尽管只是实施了部分实行行为，最终却要以既遂犯处罚，这充分表明行为人之间的共同意思在追究其刑事责任时的关键因素。因此，共同正犯之间的意思上的联络，即心理上的因果关系，是追究共同正犯的核心。如果不具备这种联络，客观上所存在的共同行为，就是一盘散沙，不同行为人也就是一群乌合之众，在刑法意义上，至多就是一群同时犯。由此可见，“相互之间没有意思联络的人，即便自己单独地具有和他人一起实施共同行为的意思，但在他人没有这种意识的场合，就无法形成共同的意思联络，也无法营造一种强化各个人的犯罪心理的内部气氛，不具备实行‘部分行为、全部责任’的条件，因而也不能作为片面共同正犯加以处理”。38

全面肯定说将片面共犯的处罚根据诉诸于刑法总则中的共同犯罪制度，避免了全面否定说的困难。其理论根据就是将共同犯罪故意解释为相互认识的全面共同故意和单方认识的片面共同故意两种类型，从而为片面共犯归属于共同犯罪扫除了障碍。问题是，这种主张并不符合我国共同犯罪制度的法律逻辑，我国刑法第25条第1款对共同犯罪的概念性规定通过对“主体间”的共犯关系的要求统合限制了助力行为的处罚范围；在这一概念之下，共同故意也应当具有“主体间性”，尤其是共同实行犯。由于我国共犯制度根据分工分类法规定了教唆犯，所以可以将教唆犯解释为不受第25条第1款“主体间共犯关系”限制的特殊犯罪样态。39

基于全面肯定说，对何种情况成立片面共同正犯，我国学者的主张只是强调客观上要有共同的犯罪实行行为，主观上相对于不知情的一方而言，具有大方面的共同犯罪实行行为的认识或放任的意志态度；缺乏进一步详尽的说明。40

（四）部分否定说之提倡

如前所述，片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情形；具体包括片面共同正犯、片面教唆犯和片面帮助犯。笔者认为，应当否定片面共同正犯（实行犯）的成立，理由是：就共同正犯而言，在双方具有共同实行的意思，即具有意思上的联络时，与只有一方具有共同意思相比，更具危险性和冲击性，因此，有必要区别两种情形。如果肯定片面共同正犯，则应依“所有参与者均成为正犯”而对另一方引发的结果承担正犯之责任，这样会过于扩大共同正犯的范围，并加重了片面共犯者的责任；如果否定片面共同正犯的成立，至少可以成立未遂或其他罪名，不会轻易放纵犯罪，同时与“共同”、“所有”这一文理相协调。41但是，可以肯定片面教唆犯和片面帮助犯的成立。

首先，所谓片面教唆，是指教唆者出于教唆犯的故意而进行教唆行为，但是，被教唆者并没有意识到而产生犯罪意思的情形。比如，教唆者将丈夫与人通奸的照片和一把手枪放在人家的桌子上，妻子看见之后，妒火中烧，产生杀意，于是用该手枪将丈夫杀死的情形。42在这种情形下，行为人具有教唆的故意，但被教唆者对教唆者的行为完全没有意识到，因此，行为人单方面的教唆行为，能否成立片面教唆则是值得研究。有关片面教唆能否成立的问题，在中外刑法理论界，有肯定说和否定说之争，肯定说是日本的主流观点，43而我国的主流观点是否定说。44

笔者倾向于肯定说，理由是：在共同正犯的情形下，各个行为人之间心理上的意思联络必不可少，因为正是这种意思上的联络，才使不同共犯人的行为成为一个相互配合、相互支持的有机整体，并实施了单独犯的情形下难以完成的严重的犯罪行为。也就是说，共同犯罪人之间互相在心理上的鼓励和支持，提高了犯罪结果发生的可能性，因此，在共同正犯的情形下，行为人只要实施部分行为，就要承担全部责任。但是，在教唆犯的情形下，就不一定要求教唆人与被教唆人之间具有意思上的联络。因为，从教唆犯的本质上看，是使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，就被教唆人而言，只要使原本没有犯罪意图的人，主观上产生犯罪意图就已足够，并不要求意识到教唆者是在教唆自己犯罪。换言之，“没有意识到被教唆和被教唆者实际上在心理上受到了影响的情形，二者可以同时存在。片面教唆的场合，被教唆人虽然没有意识到对方即教唆人的行为是教唆行为，但只要受到对方的影响而产生了犯罪的意思，就可以说，对方的教唆行为成立”。45另外，这一问题与共犯本质具有密切关联性。立论于共同意思主体说，由于共犯关系的成立必须具备共同意思主体，因此，没有相互间意思联络的片面教唆犯，理所当然地不会有存在的余地。基于行为共同说，如果立论于共犯是独立于正犯的共犯独立性，由于教唆行为本身属于利用他人行为的自己犯意的现实化现象，因此，可以成立片面教唆犯。立论于犯罪共同说，认为教唆犯的本质在于以教唆的故意进行教唆，被教唆者决意实施犯罪就已足，那么，即可以肯定片面教唆的成立。46有关共犯的本质，笔者倾向于部分犯罪共同说，因此，肯定片面教唆与共犯本质论并不发生矛盾。

其次，所谓片面帮助犯，是指帮助人给予帮助的故意而实施帮助行为，但是，被帮助人并不知道有帮助行为而实施犯罪的情形。比如，甲在某一餐厅抢夺被害人的钱包之后逃跑，被害人在后面追赶，正在该餐厅就餐的第三人乙见状，突然将凳子推到被害人面前，导致被害人绊倒，甲顺利逃脱。甲的抢夺行为之所以能够顺利得手，就是由于有乙的帮助，但是，得到暗中帮助的甲并不知情。在这种情况下，乙的单方面的行为，能否成立片面帮助犯？在中外刑法理论界，有关片面帮助犯问题，有肯定说与否定说之争。日本的主流观点倾向于肯定说，47我国的主流观点则倾向于否定说。48

笔者倾向于肯定说。第一，片面帮助故意应是独立萌生而存在的，与正犯无犯意的联络。片面帮助的行为是出于帮助的意思，而非出于自己犯罪的意思，即其参与犯罪的原因，仅在于帮助他人犯罪的实现。因此，片面帮助者只要认识到正犯有犯罪的意思与行为，而且由于自己的暗中帮助行为而容易实施或助成其结果的发生，即为已足。至于被帮助者究竟犯何罪，被帮助者究竟为何人，被帮助者所实施的犯罪有无既遂之可能，则无认识的必要。当然，片面帮助犯的帮助行为必须是行为人主观罪过中的帮助行为，且帮助行为与正犯的意思必须一致。49正犯意在行窃，而帮助犯暗中供给凶器，该帮助行为即不能构成盗窃罪的帮助犯。片面帮助行为必须在客观上具备有利于正犯实行行为的性质，否则，其帮助行为不能以帮助犯论处。第二，帮助犯是在其他共犯的犯意已经产生之后而为其他共犯实现犯意提供精神上或物质上的帮助，即帮助犯的行为有明确的指向。但“明知”与“不确定”并非对立，明知也不意味着确知。帮助者具有不确定的故意时，尽管其对危害结果的具体内容以及犯罪发展过程和趋向的细节的认识并不明确，但对于实行犯的行为会发生危害社会的结果是明知的，而且对这种结果持希望或放任的心理态度，那就属于犯罪故意。当有相应的暗中帮助行为并具备其他有关条件时，就应追究其刑事责任。50在这种情况下，帮助犯对实行犯犯罪的暗中故意帮助，体现了其对法益侵害以及社会公共秩序的主观恶性，因此，应当以片面帮助犯论处。第三，片面帮助犯不能以间接正犯论处。所谓间接正犯，就是将他人作为犯罪工具，实现自己犯罪的情形。间接正犯和共同犯罪，在利用他人实施犯罪这一点上有相似之处，但是，二者之间存在极大差别：在间接正犯的情形下，被利用的他人一般不构成犯罪，即便在特殊情况下（比如利用他人过失犯罪行为的情形）构成犯罪，其所构成的犯罪也不可能与利用者所构成的犯罪相同；而在共同犯罪中，被利用的人不仅构成犯罪，而且与利用者构成相同的犯罪。由此可见，在片面帮助犯的情形下，由于利用者与被利用者具有相同的犯罪故意，构成相同的犯罪，因此，与间接正犯具有本质上的区别，而与共同犯罪的特征相符。

四、结语

片面共犯作为一种社会现象是客观存在的，由于刑法学家对共犯的本质以及基本立场所持的观点不同，在片面共犯的归属问题上得出的结论自然就会不同。在大陆法系的刑法理论中，倾向于犯罪共同说的观点原则上否定片面共犯的成立；与此相反，倾向于行为共同说的观点原则上肯定片面共犯的成立。在英美法系国家，片面共犯被称为潜在的同谋犯。51在我国的刑法理论界，针对片面共犯的研究并不够深入、细致，更没有形成体系性研究。不少学者和通说从共同犯罪的法定理念出发，以片面共犯在刑法理论中不能直接“对号入座”为理由，简单地将其排除在共同犯罪的范畴之外。当然，近年来也有一些观点倾向于部分肯定说。

片面共犯属于共犯理论中的基础性问题，直接涉及可罚性共犯的界限问题。片面共犯应该属于共犯理论中的重要组成部分。片面共犯作为一种客观存在的社会现象，不仅是刑事立法如何评价的问题，也是刑法理论如何解释的问题。共同犯罪是非常复杂的社会现象和法律现象，刑法理论的研究，应当从社会现实的复杂性出发，正确认识共同犯罪的本质及其特征。我国的通说对共同犯罪，特别是对共同故意的狭隘理解不尽科学。片面共犯能否成立共同犯罪，既取决于刑法的规定，也取决于对刑法理论的认识和解释。片面共犯与一般共犯是从不同视角考察共同犯罪的结果，二者完全可以并存，片面共犯也是行为人参与共同犯罪的一种方式。片面共犯事实的客观存在是片面共犯理论产生的逻辑前提，也是共犯理论发展的契机。特定的主观联系，正是片面共犯独特性之所在，也是片面共犯存在的根本价值。基于这种理由，结合中外刑法理论中的各种学说，笔者得出了应当肯定部分片面共犯成立的结论。

注：

1、7高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页，第181页。

2马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第514页。

3［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（改订增补版），有斐阁1992年版，第192页。

4参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下。

5［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第348页。

6［日］山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第751页。

8王作富主编：《刑法》（第3版），中国人民大学出版社2007年版，第185页。

9、22陈兴良：《共同犯罪论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第56页，第121页以下。

10［日］西田典之、山口厚主编：《刑法的争论点》（第3版），有斐阁2000年版，第104页。

11、25、38、45黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第471页，第491页以下，第494页以下，第490页。

12［日］西原春夫：《刑法总论（下卷）》（改订准备版），成文堂1995年版，第384页。

13［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，有斐阁1982年版，第326页以下。

14［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第398页。

15［日］泽登俊雄：《片面共犯》，载《刑法的判例》（第2版），有斐阁1973年版，第115页。

16［日］植田重正：《片面共犯》，载《现代的共犯理论》，有斐阁1964年版，第231页以下。

17［日］山中敬一：《犯罪总论II》，成文堂1999年版，第792页以下。

二战结束后，美国学者，如韦勒克(Rene Wellek)在法国学派的基础上，提出了比较文学的平行研究的理论，将比较文学的研究范围扩充到文学史、文学批评和文学理论等范畴，认为比较文学的研究，不仅包括那些有“事实联系”的文学关系的研究，也包含那些没有事实关联的跨国界的文学研究，以及探讨文学和其他学科之间的关联的跨学科的研究。美国学派给比较文学的定义，以雷马克的提法最具代表性：

18夏勇：《我国犯罪构成理论研究视角疏议》，《法商研究》2003年第2期，第23页。

19肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第333页。

20叶高峰：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第309页。

21何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第373页。

23李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第38页。

24、40陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第163页。

26姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第245页以下。

27李敏：《论片面合意的共同犯罪》，《政法论坛》1986年第3期。

28田鹏辉：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年版，第116页；林亚刚、何荣功：《片面共同正犯刑事责任的探讨》，《法学评论》2002年第4期。

29需要注意的是，虽然立论于犯罪共同说，也有观点倾向于全面肯定片面共犯。参见［日］吉田宣之：《片面共犯》，载西田典之、山口厚主编：《刑法的争论点》（第3版），有斐阁2000年版，第105页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第162页。

30是否承认片面共犯，并非一个孤立的问题，而是与共谋共同正犯、过失共犯等问题紧密关联的。针对共同正犯的诸问题必须持统一立场，否则，即使在个别问题上似乎言之有理，但是，难免在理论整体上自相矛盾。

31林亚刚、赵慧：《论片面共犯的理论基础》，《法学评论》2001年第5期。

32、34、36、49、51田鹏辉：《片面共犯的理论与实践》，科学出版社2013年版，第48页，第28页，第29页，第91页，第12页。33、37王光明：《共同实行犯研究》，法律出版社2012年版，第129页，第127页以下。

35间接正犯部分可参见郑泽善：《刑法总论争议问题比较研究I》，人民出版社2008年版，第430页以下。

39王志远：《我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思》，《法学评论》2006年第6期。

41、43、47［日］齐藤信治：《刑法总论》（第4版），有斐阁2002年版，第270页。

42［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2002年版，第297页。

44马克昌：《关于共犯的比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论从》（第3卷），法律出版社1999年版，第348页等。

46有关这一问题，从理论对立的基本模式来看，行为共同说对此应当持肯定态度，而犯罪共同说对此应当持否定态度。但是，从现实学说的对比来看，各家的理解似乎并非如此，呈现出“你中有我、我中有你”的错综复杂的局面。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第488页以下；［日］西田典之、山口厚主编：《刑法的争论点》（第3版），有斐阁2000年版，第105页。

48何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第250页；赵秉志主编：《刑法新教程》，法律出版社1997年版，第282页等；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第491页。

50韩广道：《论片面帮助犯的成立要件》，《中国刑事法杂志》2002年第1期。