公益基金会投资行为治理研究*

姚海放

（中国人民大学法学院，北京100087）

伴随中国经济发展、国民财富增加、公益理念日渐深入人心，近年来公益性基金会在数量和资产规模方面都获得了较快的增长，1对缓和或解决部分社会问题起到了积极作用。然而，继2011年“郭美美事件”之后，媒体连续关注多个慈善基金会问题事件。例如，中华少年儿童慈善救助基金会“48亿洗钱事件”，2不仅涉及慈善基金会账目公开等问题，而且也引发了公众对其从事银行短期理财等投资行为正当性的质疑。基金会掌握着庞大的财富，法律及基金会内控机制如何有效规制其投资行为，不仅是中国非营利法人理论研究面临的新问题，更是实现“到2015年，基本形成制度完善、作用显著、管理规范、健康有序的慈善事业发展格局”3目标的重要制度保障。

公益基金会常与慈善、财团、非营利组织等概念相交织，因此，本文首先对基金会、公益等概念进行梳理，以回答公众关于公益基金会能否投资的质疑，然后再从基金会社会治理与内部治理两个层面，进一步思考如何对其投资行为进行规制等问题。

一、基金会的法律属性

基金会法律属性大体上有基金会法人组织和基金（信托）财产两种不同定性。例如，被认为是现代基金会制度萌芽的柏拉图学院，即被认为是一种基金财产的设立。4早期罗马法并未赋予慈善团体以法人人格，后期罗马法才逐渐赋予捐助财产以人格。“当日私人设立之慈善机关，尚未取得法人之资格，如某人捐助财产，指定用途时，捐助之财产，只移转于受赠人，而对捐助人负担依照指定用途之义务者，亦惟有受赠人而已，财产本身，并不得为权利义务之主体也；至西历纪元后第5世纪，凡以慈善事业为目的而捐助财产者，即取得法人资格，有负担义务取得权利之能力矣”。5

罗马法开启了由慈善团体享有人格的先例，而普遍确立基金会法人人格的，还是欧洲中世纪教会法。由于基督教和伊斯兰教兴起后，大部分善款都捐赠给教会以用于慈善事业，基金会多以“济贫院”的形式出现，在伊朗、沙特、土耳其等穆斯林国家，各种形式的基金会非常普遍而且具有古老的传统。6西欧的“教会法学家还发展出了称为‘基金’或与‘人的社团’相对照的‘财产的社团’的一种法律设置……它是由财产、金钱、土地以及无形权利得以献出的目的的人格化所组成……一所医院、救济院、教育机构，或者一个主教管区或修道院都可以不仅被视为一种人的社团，而且被视为一种财产的社团”。7

中世纪英格兰虽然没有明确慈善事业的法律人格，但信托制度有效地解决了为他人管理财产的问题。通说认为信托起源于12世纪至13世纪的英国，一是来源于当时参加十字军东征的士兵们在远征时委托他人代为管理自己的财产；二是来源于为了向禁止拥有土地的法兰西圣教团提供宿舍等而采用的信托的原始形态的“用益”。“用益”开始是临时使用的手段，到13世纪却逐渐演变为英国人民为了避免国王没收土地，或回避沉重的税负，或为了将土地捐献给教会，而产生发展起来的制度。8因此，在英国法中，以信托构架慈善财产法律关系具有悠久的历史。到16世纪，英国王室与罗马教廷决裂，没收了大量寺院土地，其中包括慈善医院和其他设施。随着英国慈善事业向社会保障方向的发展，9信托关系和信托财产观念始终在各类慈善组织、基金会等公益组织中发挥重要影响。

西欧大陆法系国家秉承罗马法传统，在法人分类上区分社团与财团，并将基金会作为财团的典型。近世两大法系日益融合，各国大都承认基金会具有法律人格，并在一定程度上适用信托制度解释基金会的行为与运作。“财团法人之是认，系仿德瑞之例。在英国则有信托之制度，所谓公益信托，即有类似财团之效用。”10比较而言，大陆法国家按照社团和财团分类界定基金会属性，定义中强调基金会具有财团的独立人格与意志。英美法对基金会的界定更多地采用描述方式，如美国基金会中心对基金会的定义是“非政府的、非营利的、自有资金（通常来自单一的个人、家庭或公司）并设立董事会管理工作规划的组织，其创办的目的是支持或援助教育、社会、慈善、宗教或其他活动以服务于公共福利，主要途径是通过对其它非营利机构的赞助”。11“非政府、非营利”的界定使基金会总体上区别于政府和企业，“在许多法律体系中，自愿的行为和给付从经济部门和政府部门中划分出来。人们希望将其从经济部门中划分出来，非营利（Not-for-profit）或无图利目标（Sans but lucrati f12）术语就被使用。当其从政府或者相对的国际组织中区分时，非政府组织（NGO,Non-governmental Organization）术语被广泛使用”。13

二、公益法人的经营能力

在赋予基金会以财团法人地位的大陆法国家，还普遍存在以“营利或公益”为标准对法人进行的分类。“营利社团者，以营利为目的之社团也……至何谓公益社团，其说不一：有谓以公益为目的之社团，为公益社团者。有谓非以营利为目的之社团，为公益社团者。”14但是，营利法人或公益法人的分类并不能从字面理解并据以直接限制公益法人从事经营获利行为的行为能力。如果据此分类得出“公益法人不得从事营利活动”的简单结论，不仅与大陆法系传统观点不相符合，更会引起理论与实践操作的理解偏差。

大陆法系民法依法人目的界分为公益法人和营利法人，公益法人“不独须有以公共利益为目的之积极要件，并须有不以分配利益于其构成员之消极的要件”。15依此界定，以慈善等公益为事业目的的基金会，只要在客观上禁止内部分配收益，即属于公益法人。其中，公益目的是界定公益组织的主观标准，禁止将收益分配于成员或参与者是客观行为标准。此种界定并未否认公益法人从事营利行为的可能性，即公益目的的限定“并不意味着公益法人不进行任何营利性的经济活动，相反，营利活动有时也是公益法人活动的重要内容”。16在法国商法中，至20世纪初期就将私法法人区分为“以分享利润为目的”的公司和“以除分享利润以外的其他目的为目的”的协会，尽管到目前为止法律上对私法法人的分类有所变动，但对协会“不追求利益”目的仍然解释为“只要协会不在其成员之间分配其实现的利润，也并不禁止其追求某种营利性目的”。17

英美法中并不过分纠结于法人的营利或公益属性，相应的规制更多地存在于税法上，如按照美国《国内税收条例》第510（c）（3）条款成立的非营利法人不能将净收入分配给创立人、理事、官员等内部成员；如果一个非营利法人图利于个人，它将被终局性地取消免税地位。18美国学者认为非营利组织并未被禁止赚取利益，许多非营利组织事实上持续地公开其年度帐户盈利余额，只有利润的分配是被禁止的。19

由此观之，各国公益法人并不因其“公益”属性而被否认其从事经营活动的能力，法律限制的重点仅是禁止将其经营收益分配给法人成员或相关个人。“营利与公益”的学理条分缕析不能全然回应实践中的复杂情况，更何况“法人之分为公益与营利二者，系仿日本之立法例，严格言之，原不甚妥，盖斯二者并非对待名词”。20更进一步，有学者主张“慈善、公益和营利性之间的界限越来越模糊，故而以法人经营的目的作为划分标准，理论上已经变得非常困难。目前，大多数国家采用是否进行分配为标准来判断慈善和营利目的。传统上的财团法人可以采用社团相同的形式，限制其分配的能力就可以了，或者可以要求在名称上作出标示”。21

从学理上澄清了公益法人与经营能力之间的关系后，解释实践中基金会投资行为及获取投资性收入事实22的合法性也就顺理成章了。然而，基金会毕竟与普通商业公司不同，其投资行为仍然受到来自社会信任、政府规制以及基金会内部治理等诸多层面的限制。笔者尝试从政府与社会等外部层面和基金会内部治理两方面，分别论述对基金会参与投资行为的限制。

三、基金会从事投资行为的外部限制

基金会从事投资行为的外部限制，主要来自于社会与国家（政府）两个层面。社会对基金会投资行为的限制，主要是避免基金会募集大量资金从事商业投资，与普通商业公司相竞争；同时，基金会的公益目的或者特定目的也会形成对其行为的限制，如果基金会毫无限制地从事投资行为，则不仅与其目的相违背，也将有悖公众对其的信任。政府对基金会的限制来源于政府对法人的控制传统，这在法人拟制说和早期特许理论中表现得尤为突出。尽管现今各国理论与实践对商事法人的控制日渐放松，主要表现为放松规制法人目的，如英美法对公司越权原则的放松、大陆法中公司行为能力也仅具有宣示意义23、中国法对公司经营范围的放松管制等，但在基金会组织中，法人的目的仍然对其行为产生重要影响。

首先，国家（政府）垄断了社会组织的合法身份确认权力，对商事公司以外的社会组织的产生普遍规定了各种限制。尽管当代各国普遍地采用核准制设立商业公司，但在其他类型的法人设立中，特许制仍具有重要地位。德国直到1870年《普通德意志商法典》修订之前，股份公司设立仍然适用特许制度，“后来，随着经济领域自由主义的崛起，特许制的适用仅限于某些特殊情况，如营利性社团和外国社团以及依州法设立的财团”。24作为特许制的理论依据，法人拟制论强调法律优先于社团，社团的产生受到国家控制，其中对法人目的的控制就是其重要方面。即使在公司法领域已经普遍放松法人目的控制的情况下，在公司章程中“限定性地陈述公司目的，被认为是为审查公司行为的范围从而实现国家利益”。25

基金会的公益目的或特定目的，是在其产生之初就确定了的。法律有必要依据基金会的设立目的来衡量其各类行为的相称性：如果基金会更热衷于资金募集、对外投资获益而不是其设立目的的实现，这种本末倒置的做法将引发基金会的生存危机。例如，《德国民法典》第87条第1款直接体现了国家对基金会存续的管制，其规定基金会的目的不能完成或者完成危及公共利益的，主管行政机关可以为基金会另定目的或者将基金会撤销。

其次，政府基于金融风险与投资秩序的考虑，也会限制基金会对外投资。虽然当今有些国家基于基金会投资的商业需求而不断扩张其投资领域，但各国仍对基金会从事投资行为制定了较商业公司更高的要求。例如，在英国1961年《受托人投资法》26修订过程中，投资种类被区分为“狭义范围投资”和“广义范围投资”两大类，具体包括三种情形：（1）诸如国防债券、国民储蓄券、北爱尔兰储蓄券以及邮政储蓄银行、信托储蓄银行等银行存款等，属于无需获取投资建议的狭义范围投资；（2）需要获取投资建议的狭义范围投资，此类投资通常为风险相对较小的证券，如英国政府、北爱尔兰政府或英国属地曼岛政府发行的证券，英国或北爱尔兰政府担保收益的证券，对各级政权的借款，信用债券或股份公司担保股份或优先股份等共计14项；（3）广义范围投资，包括在英国发行的英国公司证券、建房互助协会股份等，这些广义范围投资不仅需要获取投资建议，而且其实施的前提是信托基金被区分为狭义和广义两部分投资。广义范围投资被认为是1961年法律修改的亮点，因为虽然在法律中列表规定投资类别要达到两个目标即保护受托人以及通过确保信托资本保存和收入稳定增长来保护受益人，但前一个目标总是能取得成功，因为受托人在法定投资类别中投资可以避免受益人不满而提出的法律攻击。同时，经验也表明在法定投资范围进行投资的表现总是差于其他能够投资到股票的人的表现。27基于上述理由，1961年英国《受托人投资法》扩张了信托投资的范围，英国慈善委员会2011年修订的《慈善与投资事务：受托者指引》E1款更是广泛列举了受托人可能投资的类型：银行或建房互助协会帐户存款利息、上市公司股份、政府或公司借贷利息、建筑物或土地、普通投资基金和其他集合投资计划、非自由转让的私人公司股份、对冲基金、商品期货以及衍生品，但同时该指引也指出，受托人必须考虑：（1）任何投资对慈善团体的适合性，这会受慈善团体对投资组合风险态度的影响；（2）利用证券投资组合进行资产组合的必要性，这将保护慈善团体投资免受市场突然变化的风险和减少损失。28

基金财产投资分散风险和保值增值的需求，与对基金财产安全及对金融市场稳定的不同价值需求，形成立法考量允许基金进入投资领域的程度与范围的不同维度。各国迫于基金财产保值增值的压力，逐渐开放基金进入投资领域的范围也较常见。例如，中国《全国社会保障基金投资管理暂行办法》允许社保基金投资于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具，包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券，但同时也限制投资比例，如银行存款和国债投资的比例不得低于50%，企业债、金融债投资的比例不得高于10%，证券投资基金、股票投资的比例不得高于40%。此外，2006年《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》还允许全国社保基金境外投资的类别中包括股票、掉期、远期等。类似情形也表现在保险资金运用方面，在中国保监会2010年《保险资金运用管理暂行办法》中，允许的保险资金运用形式包括购买股票、证券投资基金等有价证券以及投资不动产，甚至在关注资产增值的强力驱动下，有官员表示条件成熟时保险资金的运用形式还可以更为宽松。29

最后，公共性与资源依赖性制约着基金会从事过度投资行为。通常情况下，捐赠收入构成基金会的主要收入来源，在公募基金会中尤为如此。在解释捐赠者的捐赠动机时，税收考虑固然是重要原因，但“志愿精神”和“财富的福音”也是重要的因素：卡耐基认为财富集中造成贫富差距扩大是文明进步不可避免的代价，但富人对社会负有不可推卸的责任，即“应该把其余所有的财富都视为别人委托自己管理的信托基金，并且负有不可推卸的责任把这笔钱用于他经过深思熟虑，断定能够对全社会产生最佳效果的事业”，而这种剩余财富的最佳使用途径就是在富翁生前通过适当的运作用于常年造福公众事业。30既然对基金会的捐赠动机很大程度上是出于富人对穷人及社会的责任，基金会自身如果用自有财产或受赠财产进行投资，就会损及公众对基金会的信任，进而直接影响到社会公众对基金会的捐赠热情。

在基金会投资领域，除传统的财务投资外，还存在着伦理投资的情形。尽管在哈里斯诉英国教会委员会案31中，法官认为原告主张的教会委员会应当致力于提升基督教信仰的目的是含糊不清的，从而认为教会委员会投资政策是恰当的，但法官也进一步认为如果与基金会目的没有冲突时其可以从事伦理投资。英国慈善委员会的《慈善与投资事务：受托者指引》C3条款认可了慈善团体从事伦理投资的权力，并且要求受托人从消极、积极和利益相关者主义三个方面对伦理投资进行筛查。消极筛查要求避免投资进入到可能损害慈善团体利益的公司或领域，以及公司的特定行为或运作；积极筛查意味着全部或者部分对公司或领域的投资及其组合要体现慈善团体的价值，诸如投资到保护环境、健康、雇佣或人权的领域，或者投资到能够显示良好企业社会责任和治理的公司中。由此，基金会从事投资行为，一定程度上受到社会责任、利益相关者保护等思潮的影响，而不能仅仅考虑投资对基金会资产的保值增值目标，更不能为追求投资回报而从事过度投资、投机行为，否则会损害基金会的公众形象，进而影响基金会募集捐赠资金的能力。

四、基金会从事投资行为的内部制约

作为法人组织的基金会与商业公司一样，都需要通过治理机制降低代理成本。但基金会面临着比商业公司更为严重的代理问题：尽管公司中存在所有权与经营管理权相分离、大股东控制公司、小股东搭便车等代理问题，但股东主导主义的公司法观念认为公司是为股东利益服务的，这些股东是包括大股东和小股东、控股股东和非控股股东等在内的所有股东。32在基金会中，理事会作为决策机构，其成员即理事享有控制权但并无剩余索取权，这就可能造成权力与激励约束机制之间的配置偏差。“基金会作为一种重要的非营利法人形态，不仅‘股权缺失’，而且捐助人、管理人与受益人之间完全分离，迥异于公司的财产权结构，成为影响基金会治理机制的第一个要素。”33

为解决基金会“股东缺失”的先天不足，各国法律注重从以下两方面规制，以防范理事会决策失当。

其一是理事的选任与行为规制。理事的选任与行为准则是基金会治理的基础，各国以法律强制和基金会章程自治相结合的方式来进行调整：法律强制的重点在于避免造成利益冲突；章程自治的重点在于为基金会选择合适的人选。

防范理事选任与行为的利益冲突，是法律规制的重点内容。因为担任理事通常被认为是热心基金会事业、进行公益奉献的一种表现，所以理事常被限制从基金会中获取报酬。但理事会决策又现实地支配着基金会的巨额财产，避免理事履职过程中的道德风险是非常必要的。美国1987年《非营利法人示范法》要求理事会由“无经济利益关系的大多数”组成，所谓“有经济利益关系的人士”包括前12个月内直接或间接接受了基金会因其工作而提供报酬的人，也包括上述人士的配偶、兄弟姐妹、父母子女，但报酬不包括支付给理事的工资。34中国《基金会管理条例》第20条也限制领取报酬的理事人数，同时对相互间有近亲属关系的理事人数或者任职进行限制。此外，该条例第23条第3款还特别规定“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为”。

在选任合适理事的标准设定上，现有立法并未尝试给出具体规则，这不失为一种合理的选择。合适的理事标准设定应由基金会章程意思自治来确定，主要是由于各种基金会需要实现的目标不一，何种任职资格对各种基金会而言是恰当的，很难在法律上进行统一的规定。理事选任的标准通常可以从其发挥作用的要求进行推导，即理事的作用在于两个方面。一方面，基金会需要理事具有一定的公众影响力，这有利于对基金会目标的宣传以及财产募捐，另一方面，基金会也需要有部分理事是投资、管理或特定领域的专家，为理事会更为有效地决策运作提供建议。当代各国基金会广泛从事投资行为，英美法国家的示范法或指引中纷纷对专业委员会等机构作出相应的规定。例如，美国《非营利法人示范法》第8.25（a）款允许理事会下创设由一个或多个理事组成的各种委员会，（h）款允许非营利法人创设或授权创设一个或多个包括非理事人员参加的顾问委员会，该顾问委员会不作为理事会下属的委员会，也不行使理事会的任何权力。英国慈善委员会《慈善与投资事务：受托者指引》35F1款规定，慈善受托人对投资决定全权负责，他们可考虑下列因素而寻求帮助：（1）尽管受托人自身不必具有特殊的投资知识，已经或希望投资的慈善机构或重要的基金会，在其理事会中有一个具有投资方面特殊知识的受托人将是有益的；（2）慈善团体建立内部投资委员会、受托人下属委员会或专门官员，对受托人委员会的投资政策（如财产配置）提供更细致的建议，将是有益的。受托人应对下属委员会的职权进行清楚地界定，如他们能做出什么决定、在做出决定时有什么财务或者其他限制、如何向受托人进行报告以及报告的频率等；（3）受托人应当确保投资方式和重要决定被记录在案。这将证明他们考虑过相关问题、采纳适当建议以及做出合理决策；（4）受托人应就他们审查慈善投资的频率和程度达成一致。

中国《基金会管理条例》对理事选任的资格条件规定较为粗糙，原本期望通过基金会章程解决理事任职标准的初衷也未能取得效果，目前诸多基金会章程中仅规定理事应热心基金会事业、有社会威望，而对其他方面的资质要求并无更为详细的规定。在理事会组成及结构方面，是否需要设立诸如财务、投资等专门事务委员会，该条例也只字未提，这对基金会的良好治理以及基金会理事的保护都是不利的。

其二是理事的义务与责任。理事通过理事会参与基金会决策，应负有诚信义务（Fiduciary Duty）以降低基金会组织运作中的代理成本。但基金会股东缺失的特点，又使得基金会理事的诚信义务与商业公司董事诚信义务有所区别。“非营利法人对赞助人和客户负有诚信义务，这些赞助人和客户在非营利法人中很少能够像商业公司股东那样，通过衍生诉讼、投票权力和披露要求等，来保护自己。”36通常情况下，立法仅概括性地规定理事的诚信义务，但于何种条件下才算符合该诚信义务的要求，难以确定一项普适的标准。总体而言，基于基金会的特点，基金会理事负有的诚信义务判断标准应当比公司董事更为严格，例如，“美国法规定理事应当本着诚实信用的态度，以其相信为基金会最佳利益行事的方式，并以在相同情况下处于相似位置的普通谨慎的人应当付出的谨慎履行理事义务”。37

基金会理事的诚信义务在大多数国家被立法宣示性地规定，但学理和实践中对该义务的理解仍不确定：“受信义务制度本为英美普通法系所固有，在法律适用上更多地依赖于司法判例。毫无疑问，我国虽然引进了这一制度，但由于我国法律遵循成文法传统，在法律适用上远不如英美普通法那样具有灵活性，加之我国公司法对受信义务规定的不具有可操作性，我国司法在适用该种制度时将要遇到的困难也是不难想象的。”38具体到基金会对外投资决策中，理事应如何行为才符合诚信义务，英国慈善委员会的《慈善与投资事务：受托者指引》39提供了较好的借鉴方案。该指引要求受托者从事财务投资必须做到：确信并在慈善团体投资权力范围内行为；做投资决策时保持注意义务和技术；选择适合慈善团体的投资，包括考虑各项投资是否对慈善团体适合，以及多样化投资的需求；除非有正当的理由，否则应当从对投资事务有经验的他人处获得建议；如果受托者将聘用他人来管理投资，应当遵循特定的法律要求；不时地复审投资；在受托者年度报告中解释投资政策。除上述强制性要求外，指引还提供了倡导性规范，包括：为慈善团体确定总体投资政策和目标；确定对慈善团体适合的风险与回报的平衡，这可能包括能够影响回报的诸如环境、社会、政府等多方面因素；注意其他影响回报率的因素，如对被投资公司产生影响的环境和社会冲击，和公司治理水准；注意某些投资可能会牵连慈善团体的税收；以一种能帮助其满足短期和长期目标的方式，投资永久捐赠基金；决定是否适用道德、社会责任或与目标相关的方式进行投资，以及确认这些投资是否正当。

中国《基金会管理条例》目前尚未对基金会理事义务作出规定，更说不上确立具体的行为标准，仅在第43条第1款原则规定，“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任”。如此，在基金会理事违反诚信义务而承担损害赔偿责任的问题上，又衍生出诸多无法操作的问题。

首先，如何判断决策不当？按照该条例确定的规则，判断决策不当的依据是“违反本条例和章程规定”，但该条例中对如何决策的规则语焉不详，事实上也很难期待基金会章程中对投资决策作出更为细致的规定。由此，看似明确的决策不当的依据，在具体责任追究时往往是模糊不清的。商业投资决策恰当与否，是一个包含实体与程序在内的复杂问题。法律通常无法确定地判断复杂商业环境下实体投资决策是否恰当，40而更多地是从越权等程序方面判断决策不当。如果对决策不当的标准设定过于抽象，往往会导致通过投资的结果来倒推决策过程的恰当性，这对理事而言则过于严苛。因此，一种有效的治理途径是，需要在立法或者章程中规定基金会对外投资决策的权限、程序等规则。

其次，公司法上的董事损害赔偿责任存在商业判断等有效抗辩规则，但在基金会投资决策领域，商业判断规则是否能够适用，从目前的立法中也难以推知，这就可能引起司法裁判结果的不一。笔者认为，基于基金会公众性的特点应对理事诚信义务提出更高的标准，并且，基金会投资不宜进入高风险领域从而可避免理事作出复杂投资判断，因此，不建议在理事赔偿责任中采用商业判断规则作为抗辩事由，以便更加强化理事对投资行为的责任。

最后，在实务操作中，理事会作为基金会的决策机构和对外代表机关，经由其决策的投资行为，如果发生不当而致基金会损害，将由谁代表基金会要求损害赔偿呢？这一问题在该条例的规定中未能明确。笔者认为，该条例要求基金会设有监事，赋予其质询和建议权力，“并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况”。如果能进一步赋予监事在理事决策不当时代表基金会提出损害赔偿诉讼的权力，则未尝不是一种解决问题的思路。

五、结 语

近年来，中国的公益基金会蓬勃发展，并在抗震救灾、扶贫帮困等领域中逐渐发挥重要的作用。NGO等公益组织强调“我们没有公权力，但有公信力”，但同时承认“法治精神是NGO的根基”。41在集聚了庞大财富力量进行项目运作过程中，对外投资活动是基金会重要的活动领域之一，对其进行法律及制度治理是增强基金会公信力的必备要件。包括《基金会管理条例》在内的现有规则体系不能完全满足基金会投资活动规则治理的基本需求，在短期无法实现立法上重大改进的情况下，由民政部门制定基金会投资行为指引应当是一种现实的路径选择。法律规制的目标，不仅是要将基金会拥有的公信力和财富权力限制在其设定的公益目标范围内，更是要为基金会透明、高效地运作而构建治理规则，促使公众更加信任基金会，进而使基金会得到更多的社会财富，以便其更为广泛地服务于社会公益。

注：

1 自1981年中国第一家全国性基金会“中国儿童少年基金会”成立，到2004年前，每年新注册的基金会数量增长并不明显，2004年以后每年新注册的基金会数量大增，如1997年至2003年每年新注册的基金会基本为十几家到二十几家，从2007年开始每年新注册基金会数量均为两百多家，截至2011年2月18日，中国公募基金会和非公募基金会的注册数量总计2094家。2008年基金会总资产达337.6亿元，2009年基金会总资产达389.37亿元。参见康晓光、冯利、程刚：《中国基金会发展独立研究报告（2011）》，社会科学文献出版社2011年版，第6-15页、第30页、第32页。

2 参见梅天一：《儿慈会账目现48亿神秘资金，回应称系财务人员误写导致，欢迎网友到基金会查账》，《京华时报》2012年12月12日。

3 《中国慈善事业发展指导纲要（2011-2015年）》，http://www.gov.cn/gzdt/2011-07/15/content_1907330.htm，2013年1月8日访问。

4 柏拉图于公元前387年将学院财产遗赠给其外甥，同时规定它们应该为柏拉图追随者们的利益服务。柏拉图学院在受托人管理下延续长达5个世纪。转引自韦祎：《中国慈善基金会法人制度研究》，中国政法大学出版社2010年版，第33页。

5 陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第69页。

6 参见许光：《构建和谐社会的公益力量——基金会法律制度研究》，法律出版社2007年版，第6页。

7 [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第290页。

8 参见[日]三菱日联信托银行编：《信托法务与实务》，张军建译，中国财政经济出版社2010年版，第10-11页。

9 1601年英国议会通过的《济贫法》（Poor Relief Act）和伊丽莎白女王同时期颁布的《英格兰慈善用途法规》（The English Statute of Charitable Uses）对捐赠对象进行规定，除传统的老弱病残无家可归者外，还有学校、修桥铺路、市政设施、孤儿院、教养院、安置刑满犯人、残废军人、破产手工业者以及资助大学的学者等，捐赠已由慈善性发展为某种程度的社会性。慈善机构管理名义上仍属于教区主教，但增加了由本教区居民选举的若干代表与教会共管，对其用途予以监督，保证捐赠者的意愿得以贯彻，这使得慈善机构具备私人和公共双重职能。参见资中筠：《散财之道——美国现代公益基金会述评》，上海人民出版社2003年版，第13-14页。

10 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第229-230页。

11 转引自资中筠：《散财之道——美国现代公益基金会述评》，上海人民出版社2003年版，第4页。

12 比利时语，即“不从事工业或商业运作，和不寻求为其成员提供物质利益的”。参见http://fr.wikipedia.org/wiki/Association_sans_but_lucrati f，2013年1月8日访问。

13 Frits W.Hondius,Tymen J.van der Ploeg,Foundations,International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.XIII Business and Private Organization,Chapter 9,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,and Martinus Nijhoff Publishers,Dordrecht,Boston,Lancaster,2000,p.4.

14 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第102-103页。

15 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页。也有将营利法人与非营利法人相对，非营利法人再分为公益法人和非公益法人的观点，其中公益法人是专门以社会公益为目的的法人；非公益法人即中间法人，指不以营利为目的也不以公益为目的的法人，如同学会、同乡会等。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第387-388页。

16 江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第54页。

17 [法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第112-115页。

18、33 参见税兵：《基金会治理的法律道路——〈基金会管理条例〉为何遭遇“零适用”？》，《法律科学》2010年第6期。

19 See Henry B.Hansmann,The Role of Nonprofit Enterprise,The Yale Law Journal,Vol.89,No.5,1980,p.838.

20 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。

21 邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第111页。

22 数据显示，2008年251家基金会投资性收入总量为13.05亿元，2009年290家基金会投资性收入总量为9.10亿元。更为详细的分析数据参见康晓光、冯利、程刚：《中国基金会发展独立研究报告（2011）》，社会科学文献出版社2011年版，第80页。

23 参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第128页。

24 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第816页。

25 James D.Cox&Thomas Lee Hazen,Cox&Hazen on Corporations:Including Unincorporated Forms of Doing Business,Vol.1,Aspen Publishers,2003,p.155.

26 See Trustee Investments Act(1961),http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/9-10/62/contents,visited on Feb.28,2013.

27 See Leolin Price,“Trustee Investment Act,1961”,Vol.24,The Modern Law Review,1961,p.739.

28 See Charity Commission,“Charities and Investment Matters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1,visited on Feb.28,2013.

29《保监会副主席李克穆：保险资金入市条件将不断放宽》，http://insurance.jrj.com.cn/2013/03/05154615112242.shtml，2013年3月1日访问。

30 参见资中筠：《财富的归宿：美国现代公益基金会述评》，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第263-268页。

31 参见 http://en.wikipedia.org/wiki/Har ries_v_The_Church_Commissioners_for_England，以及 http://www.eccr.org.uk/dcs/ceig/Bishop_of_Oxford's_case_1991.pdf，2013年3月1日访问。

32 See Henry Hansmann&Reinier Kraakman,The End of History for Corporate Law,Georgetown Law Journal,Vol.89,Jan 2001,p.442.

34 该示范法于2008年修订，英文版本参见http://ali.state.al.us/docs/Nonprof it-Corp-Act-8-2008.pdf，该示范法1987年版本可参见http://www.chinanpo.gov.cn/1631/17549/newsindex.html，2013年2月25日访问。

35 Charity Commission,“Charities and Investment Matters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1，2013年2月25日访问。更进一步，英国慈善委员会发布2011年“Legal underpinning”，作为对受托人及其顾问、公众的有益参考，其中大量涉及慈善团体受托人的义务和责任界定，参见http://www.charitycommission.gov.uk/Charity_requirements_guidance/Charity_governance/Managing_resources/legal_underpinning.aspx#p1,2013年2月27日访问。

36 See Daniel E.Tobergte,Regulating the Nonprofit Corporation,16 Northern Kentucky Law Review,1988,p.335.

37 许光：《构建和谐社会的公益力量——基金会法律制度研究》，法律出版社2007年版，第173页。Also see Dist rict of Columbia Nonpr of it Corporation Act of 2010,“§ 29-406.30.Standards of conduct for directors”,http://www.pattonboggs.com/files/News/b01ba572-ccee-46d8-af99-3bfb9d4cb79a/Presentation/NewsAttachment/86dccf93-323e-4dad-ac46-3f9515ede960/PB%20New%20DC%20Nonprof it%20Corp%20Act.pdf,2013年2月27日访问。

38 施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2010年版，第380页。

39 Charity Commission,“Charities and Investment Mat ters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1,2013年2月27日访问。

40 参见封红梅：《投资基金治理制度的发展趋势》，《甘肃社会科学》2011年第2期。同样的困境也存在于商业公司董事义务的判断中，“由于法院采取司法克制主义，或者受到能力的限制，董事的疏忽、过失、懈怠失职在实践中很难得到追究……对注意义务的阐释和发展，离不开法院的司法裁量和判例制度，变量比较多，难以通过事前界定的方法来认定”。对此更为详尽的说明参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第502-506页。

41 杨团：《台湾NGO崛起之路》，《南方周末》2008年7月10日。