论我国著作权法对新闻学中新闻作品的立法保护

向光富

一、问题的提出

近年来，新闻作品纠纷①最近的典型案例有：2011年“地铁瀑布”案、2009年的范冰冰“婚纱照”案、2009年《经济观察报》诉中财网案、油画《总理在汶川》是否侵害摄影作品《告别北川》著作权的相关讨论、2003年张峻对雷锋照片进行版权登记引发的争议、新京报社诉浙江在线案、新京报社诉TOM案、吕厚民诉同升和鞋店案等。解决过程中暴露出我国著作权法对新闻学中新闻作品的立法不合理。这不仅是导致纠纷多发的原因，也未能及时回应我国传媒业发展的立法需求。实际上，我国著作权法自颁布以来，有关新闻作品的规范一直未做过实质性修改。国家版权局新近公布的《著作权法（修改草案）》第一、二稿中也只重申了1991年《著作权法实施条例》的规定。而新闻实践对著作权法精确、有效保护各类新闻作品的要求却越来越强烈。

“法律总是一个特定时期的产物”，②韦之：《新的时代背景》，载《电子知识产权》2008年第4期，第64页。按照法律关系集大成者萨维尼的观点，“法律关系”是对“生活关系”的抽象，立法者需要对生活世界的“生活关系”进行适时取舍，建构“法律关系”，形成法律规则及法律制度。③我国法理学主流教科书中并没有“生活关系”与“法律关系”区分的提法，类似的提法是“法律关系”与“社会关系”的区分。通说认为：法律关系是法律调整社会关系的结果，是社会关系的一种。前者从动态角度表明法律关系的形成过程，体现了社会关系与法律关系是第一性与第二性关系。后者从静态角度表明法律关系是社会关系的子集。显然，二者所使用的“社会关系”概念的内含并不相同。为避免了澄清社会关系概念的负担，本文引入萨氏理论，该理论用“生活关系”概念来指代前述第一性的社会关系，更加精确。萨氏理论可参见朱虎：《萨维尼法律关系理论研究——以私法体系方法作为观察重点》，中国政法大学2008年博士学位论文。为了及时回应实践需要及时代要求，应当充分利用当前的机会窗口期，重构新闻作品的著作权制度。

二、作品观的取舍：著作权法不保护的新闻作品的范围界定

（一）文字新闻作品与文学作品在作品观上的相似性

著作权法上最早的作品形式是文字作品，它以文学作品为基础而建构。以文字记载的形式传播新闻是人类新闻史上的重要进步，而报纸新闻是最早的商业化新闻形式。文字新闻作品除了与文学作品具有历史同源性④樊凡、单波主编：《中西新闻比较论》武汉出版社1994年版，第200页。及文本构成物的相似性⑤徐亮：《新闻文本的文学性与新闻专业主义的相对性》，载《新闻与传播研究》2008年第2期，第54～58页。之外，还具有作品观的相似性。文学理论中有“模仿说”、“表现说”、“再现说”、“文本说”、“读者说”以及“产品说”等各种作品观⑥陈杰：《论著作权法视野下的作品观》，载《知识产权》2012年第6期，第16页。。西方新闻文体先后出现四种影响深远的新闻写作理论，它们于20世纪80年代后传入我国并被采用。⑦程道才编著：《西方新闻写作概论》，新华出版社2004年版，第3～50页。其中，“新新闻主义理论”明确主张回归文学；纯粹体现“精确新闻学理论”的作品类似于学术论文；纯粹体现“深度报道理论”的作品表现为解释性、调查性、预测性报道，无法脱离一般文学创作方法；“客观报道理论”强调客观性与中立性特性，要求新闻作品具有真实性，客观公正地反映现实，记录事实，实际上要求尽可能减少人为取舍，可以归入文学理论中的“模仿说”或“再现说”。总之，文字新闻作品虽然经过发展形成相对独立的文体，但其并未脱离广义的文学作品，文学作品观均可以在新闻学语境对新闻作品的解读中找到。

（二）著作权法根据不同的作品观对文字新闻作品的取舍

著作权法上的作品概念派生于事实上的作品，⑧易健雄：《从生活视界到法律视界——“作品”解读》，载《科技与法律》2005年第3期，第51页。1709年以前的版权都是以图书审查许可法令为依托，以言论控制和图书审查为表达和理由。⑨黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，中国人民大学2006年博士学位论文。自1695年图书出版许可法废止后，书商再以同样理由主张保护版权屡受挫折，从而转为选定作者作为说理起点，借助美学和文学理论中的创作理论以及洛克的财产权理论，前者采用“表现说”作品观，否定作者仅仅是写者(writer)，而是创作了表现其内心的原创者(author)，后者采用了“产品说”作品观，否定作者没有贡献，肯定作者是产生作品这一劳动成果的生产者，最终两种观点都将作品归功于作者。这些说理被《安妮法》初步确认，并延续到1770～1774年间的书商之战，最终完成了对法律意义上作品的建构。上述期间早于西方新闻文体的形成和独立化开始时间，四种新闻写作理论中最早的出现于1861年。它们指导的新闻作品中，只体现客观报道理论的那一类（即简讯，下文将详述）采用的文学理论上的作品观与著作权法构建作品所依据的“表现说”、“产品说”作品观不符，因而不能成为法律上的作品。

（三）著作权法对文字形式以外的新闻作品的取舍

随着科技的发展，新闻学中的新闻作品形式扩展到了图像、声音及音像等形式。作品观作为一种有效的思维工具，仍然被人们应用来理解、解释这些新扩展的形式。这些形式的新闻作品与著作权法构建作品所依据的“表现说”、“产品说”作品观不符的，也不能成为法律上的作品。所以，以（文字）广播稿的语言形式向受众表达及传播，而形成的广播新闻，就应当被排除出著作权法之外（下文将详述）。

三、可版权性取舍：多数新闻学中的“新闻作品”是非实用性的表达

著作权法理论一般认为，只有文学、艺术和科学领域内能以某种形式固定的成果可以成为作品，即只有符合思想⁄表达二分法及实用⁄非实用二分法两个原则的作品，才具有“可版权性(copyright ability)”。⑩金渝林：《论版权理论中的作品概念》，载《中国人民大学学报》1994年第3期，第97页。前一原则至今仍然是不可或缺的现代著作权法理论，(11)李雨峰：《思想·表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》2007年第2辑，第452页。它的基本含义是“著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感”。(12)李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第24页。我国学界对其的最新理解是：著作权法只保护属于卡尔•波普尔所说的“第三世界”(13)［英］卡尔·波普尔：《客观知识——一个进化论的研究》，上海译文出版社1987年版，第114页。中的“思想的表现”，不保护“未表现出来的思想”；依据符号学原理，表达即符号的所指，尽管从逻辑上无法推出思想与表达可分，但为了实现法律定纷止争的功能，借用法律修辞将其区分仍然必要；将该原则称为“‘此表达⁄彼表达二分法’更为贴切”。(14)李琛：《树·阳光·二分法》，载《电子知识产权》2005年第7期，第63页。可见，并非所有的表达均受著作权法保护。后一原则的基本含义是著作权法上的作品“主要地应该是一种信息的载体，而不是一种实用工具或手段”。(15)吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第53页。这一原则排除了“在产业上能够制造或者使用的技术方案”作为著作权法上作品的可能性，表明著作权法上的作品的价值体现在精神价值上。

被报道的事实在成为新闻时，就变成了语言、文字、图像的陈述系统，(16)刘建明编著：《当代新闻学原理》，清华大学出版社2003年版，第56页。从符号学角度看，新闻作品一经完成，就成为了思想的表达，发挥着美学及信息传递等功能，不能在产业上进行制造或者使用，体现为非实用、精神的价值。所以，新闻学中的新闻作品，除通过作品观排除的一部分外，均具有可版权性，但实际上能不能被著作权法保护，还涉及到其他价值取舍。

四、独创性取舍：大多新闻学中的“新闻作品”具有独创性

（一）独创性解读

基于作品观的不同，两大著作权法体系对构成作品是否需要独创性以及独创性的高低有所不同。我国基本属于作者权体系，故下文只在此体系语境中讨论独创性。作者权体系认为作者的创作活动是作者运用创造力从事智力创造活动，而不是一般的劳动，也不单纯的凭技巧，甚至不是一般的智力活动；(17)金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期，第51页。作品的作者只能是自然人；复制物不是作品。

独创性是指“作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排”，(18)同注释（12） ，第24页。即作者独立完成且有一定的创造高度。这表明：独创性不等于“首创性”；只有有取舍、选择、安排、设计余地的表达才具备独创性。很多情况下，作品都是有取舍余地的，但只有取舍余地高的作品才可能获得保护。而取舍余地高低判断没有绝对标准，只能总结出一些原则，其它的不确定之处，只能交由法官个案判断。

（二）新闻学中的“新闻作品”的独创性分析

首先讨论文字作品的独创性。在一定意义上说，文字新闻作品就是应用性文学作品。(19)谢晖：《新闻文本学》，中国传媒大学出版社2007年版，第226页。。以写作的表达方式（即体裁）为标准可将新闻作品分为：（1）消息，可分为动态新闻（或称动态消息）及综合新闻。动态新闻以迅速简洁地报道新近发生的事件、反映事物发展过程中的新动态为基本特征，动态新闻中的“简讯”（又称简明新闻）则仅用一两句话交代新闻事件的概况，一般不交待事情的发生过程和背景情况。（2）深度报道，可分为解释性报道及述评新闻。（3）通讯，分为一般纪实性通讯、新闻故事、访问记和散文体通讯。（4）新闻特写。(20)周胜林、尹德刚、梅懿：《当代新闻写作》，复旦大学出版社2005年第2版，第27～29页。如上所述，简讯的文字长度极其有限，它用一两句话对何人、何时、何地、何事、何因、怎么样等新闻要素进行排列组合时，从理论上讲，有较大的选择余地，(21)程如果分别需要6个、5个、4个、3个不同要素均具备时，相对应地分别存在720、720、360、120种取舍可能，计算公式分别为：6 ！ 、 、 、 ；如果至少需要具备3个不同要素时，则存在1920种取舍可能，计算公式为 6 ！ + + + 。出现相同表达的概率较小。(22)最大概率只可能是1／1920。但是，由于对新闻要素进行表达时，需要遵守语言约定，就同一新闻事实写出的简讯出现相同表达的概率会大大增大，以至于产生“任何人按照一定的规则、程式，必然得出同样的表达”这一效果。这种效果近乎对新闻事实进行描摹或再现——完全符合文学理论中的“模仿说”或“再现说”，而与著作权法构建作品所依据的作品观不符，故简讯不能成为法律上的作品。除了简讯之外的作品体现深度报道理论、新新闻主义理论及精确新闻学理论中一种或几种，取舍余地因篇幅增长而增大。所以，它们均具有独创性，均受著作权法保护。

其次，讨论图像、声音及音像形式新闻作品的独创性问题。图像形式的新闻作品即新闻摄影作品，其表达体裁主要有图片新闻、插图照片、专题照片（由多幅照片组成）和摄影特写（由单幅照片组成）等。(23)蔡雯：《新闻发现、采集与表达》，中国人民大学出版社2007年版，320页。该类新闻作品必须与文字相配，才能完成报道任务。(24)同注释（23） ，321页。四种体裁中，前两种是以文字为主，后两种是以图片为主，因之，摄影特写最不依赖于文字，独立传情达意的可能性最大；其它几种体裁要表达信息相对较少，但是它们都不是任何人随机将镜头朝向被拍摄目标而随意按下快门产生的图片，而是包含了拍摄者创意、构思的，经由拍摄者取舍了角度、距离、时间等构图而成的图像形式表达，是体现拍摄者个性的成果。由此看来，图像形式的新闻作品一般具有独创性。

声音形式的新闻作品，即广播新闻，广义上讲是指以声音为传播信号，以广播为传播手段，对新近发生的事实或正在发展的事态的报道，泛指所有的新闻性广播内容和报道形式。声音是广播唯一的传输对象，声音按其组合编码方式，可分为语言、音响、音乐三种。广播新闻中有一类新闻是将文字新闻中的“简讯”作为广播稿，以广播稿的语言形式向受众表达及传播的新闻，本文称之为“与文字新闻中的简讯相对应的广播新闻”，其与简讯在实质上是同一性质的表达，所以，基于文字新闻中的简讯被排除于著作权法同样的原因，这类广播新闻也应当被排除出著作权法之外。除此之外的广播新闻，对所要表达的语言、音响、音乐等内容均有较大可取舍的余地，因而具有独创性。

音像形式的新闻作品因其可以视为图像形式的新闻作品、声音形式的新闻作品，不另作讨论。

五、以新闻传播的目的进行的取舍：对部分新闻作品适用著作权限制制度

（一）软新闻与硬新闻的划分

尽管与文学中的作品有诸多相似之处，新闻作品还是以其特殊性而获得其作为独立存在的理由。我国新闻学对新闻公认定义是指经报道（或传播）的新近事实信息。(25)李良荣：《新闻学概论》，复旦大学出版社2009年第3版，第28页；尹连根：《现实权力关系的建构性呈现：新闻定义的再辨析》，载《国际新闻界》2011年第4期，第55～56页。客观性与及时性是新闻学中的作品与文学中的作品的最大区别。区别于音乐、戏曲及一般文学作品等作品，新闻作品对信息功能的强调一般要高于审美功能。

我国新闻学界以报纸新闻中的新闻与读者关系，把新闻分成硬新闻与软新闻。硬新闻是指关系到国计民生以及公众切身利益的新闻，包括党和国家重大方针、政策的制定和改变，政局变化，市场行情，股市涨落，银根松紧，疾病流行，天气变化，重大灾难事故等等。软新闻是富有人情味、纯知识、纯趣味的新闻。(26)李良荣：《新闻学概论》，复旦大学出版社2009年第3版，第38～40页。硬新闻要求尽可能及时、准确、量化，软新闻则不然。另有学者指出，国外新闻学通说中的硬新闻与软新闻内含与国内理论不完全一致，硬新闻在形式上与国内的动态消息基本相一致，软新闻在形式上可以包括国内的报刊实践形成的新闻素描、评述性消息、经验性消息、综合消息、人物消息、典型报道和通讯等除动态新闻以外的新闻体裁。(27)张威：《对国内有关“硬新闻”和“软新闻”界定的质疑》，载《国际新闻界》1998年第4期，第58～64页。

尽管国内外硬新闻与软新闻划分理论与实践尚存争议，但界定硬新闻范围并对其生产与传播加以特别关注，有利于实现新闻传播的目的；在此意义上，从图像、声音及音像形式的新闻作品中，也可以找出“具有硬新闻特点”的作品。我国现行《著作权法》第22条第4款“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”在一定程度上体现了法律对硬新闻的认可，但该条款规定的新闻外延极为有限。借鉴德国著作权法(28)徐东沂：《时事新闻著作权保护问题研究》，清华大学2005年硕士学位论文。的规定，上文经过作品观、可版权性、独创性取舍余下的新闻作品中，涉及政治、经济、宗教等问题并具有公共利益属性的单篇广播电视评论、文字作品中简讯以外的动态新闻作品及其附带发表的图片是具有硬新闻特点的新闻作品。

（二）寻求最优著作权制度实现新闻传播的目的

鼓励上述具有硬新闻特点的新闻作品的生产及传播，是著作权法立法目的的应有之义。“从本质上讲，知识产权制度调整的是知识生产者与社会公众之间对知识产权受益与使用的利益分配。”(29)刘丽娟：《糟糕的美国知识产权体系不适合中国——与诺贝尔经济学奖得主约瑟夫·斯蒂格利茨谈知识产权的保护与共享》，载《商务周刊》2007年第6期，第48页。为了寻求最优的制度设计来实现著作权法的这一目的，有必要对可能的方法进行成本、收益分析。在市场化竞争的环境中，传播这类新闻的媒体的一般盈利模式是：收入主要是靠广告而不是面向受众的收费，受众群决定广告价格，所以，受众一般不会被转嫁传播这类新闻的成本，换言之，某媒体获取这类新闻成本高低一般不会影响受众通过其获取新闻的行为。另外，数字技术条件下，传播成本低得可以忽略不计，媒体生产及传播这类新闻的成本主要体现为采编、创作等生产成本。在此基础上，可以分三种立法模式进行讨论：（1）将这类新闻纳入著作权的合理使用范围。此模式下，传播行为会因免费而受到激励；但是采编、创作等生产行为可能会因为无法向传播环节获得报酬作为补偿或激励而萎缩。我国、我国台湾地区、日本的现行著作权法都采用这一模式。（2）将这类新闻纳入法定许可范围。此模式下，生产行为会因为向传播行为收费受到激励；传播行为因为不需要经过权利人许可而未受到阻碍，至于为获取其支付的费用，则可以从因为传播其吸引的受众群而增加的广告收益中获得冲抵，所以，传播行为总体上会受到激励。德国著作权法(30)参见德国《著作权法》第49条。就采用这一模式。（3）这类新闻作品不受上述两种权利限制。此模式下，生产行为会受到激励，并且生产者将因为享有是否同意传播的决定权，在议价中处于优势地位，但传播行为可能因此萎缩。例如美国及意大利分别规定原始获得新闻者享有20小时、16小时的优先传播权。(31)参见叶晓川：《论时事新闻与著作权法保护》，载《武汉公安干部学院学报》2012年第2期，第63页。由此看来，第二种模式最能兼顾其著作权人的财产权与公众获取信息的自由，实现新闻传播的目的。

结 论

综上所述，先后以“作品观”、“可版权性”、“独创性”到“著作权法的立法目的”为思维工具，对新闻学中的新闻作品进行取舍或建构，可以按序得出三种结果：以作品观排除了其中文字新闻中的简讯、与文字新闻中的简讯具有同样性质的广播新闻适用著作权法；为了实现著作权法的立法目的，对余下的新闻作品中涉及政治、经济、宗教等问题并具有公共利益属性的单篇广播电视评论、文字作品中简讯以外的动态新闻作品及其附带发表的图片适用法定许可制度；最终余下的新闻作品，是一般意义上的作品。换言之，我国现行著作权法关于不适用著作权法的新闻学中的新闻作品应当增加“与文字新闻中的简讯具有同样性质的广播新闻”，关于新闻作品合理使用的模式应当改为法定许可模式，而适用内容应当扩充为“涉及政治、经济、宗教等问题并具有公共利益属性的单篇广播电视评论、文字作品中简讯以外的动态新闻作品及其附带发表的图片”。