“先行政后司法”中的公权力滥用及其审查规则*

吴亮

（华东理工大学法学院，上海200237）

“先行政后司法”中的公权力滥用及其审查规则*

吴亮

（华东理工大学法学院，上海200237）

“先行政后司法”现象虽然可以强化行政执法权威、减轻司法审判负担，但如果行政执法存在公权力滥用的瑕疵，也会引发行政不公损及刑事审判公正的威胁。从行政行为在构成要件中功能发挥的角度出发，刑事司法应基于法益保护的职责，对瑕疵行政行为进行审查。刑事法院审查的内容包括两个层次：一是审查“被授权的行政行为之合法性”，审查的中心是行政行为的瑕疵是否妨碍其实现立法所期待的补充功能；二是审查“立法授权行政机关之有效性”，审查的中心是立法授权是否符合授权明确性原则的要求。

先行政后司法；行政行为；法益保护；刑事法庭

所谓“先行政后司法”，是指法律将某些行政不法行为提升到犯罪程度，对违反行政法义务的公民或组织给予刑事制裁的责任追究方式。1近年来，“先行政后司法”现象在我国环境刑法、经济刑法中有逐渐增多的趋势，如纳税人因逃税被施以二次行政处罚后仍再次逃税的，就构成逃税罪。又如当事人“经责令停止开采后”而拒不停止开采矿产的，就构成非法采矿罪。如果行政执法存在公权力滥用的瑕疵，并尚未借助行政诉讼加以纠正时，刑事法庭是否仍需尊重行政机关的判断结果，据此作出刑事判决呢？刑事法庭如果与行政机关的看法不同，究竟以何者作为最终的认定结论？这就是本文所探讨的问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》仅仅指出“公安机关在接受行政机关移送的案件后，如果认为公民不构成行政违法的，应当及时撤案”，但是如果行政决定本身违法，检察机关与刑事审判机关能否进行实质审查，立法的态度并不明确。司法实务大多采取的是形式审查，尊重行政机关的先行认定结果。2这种做法往往导致刑罚成为行政强制执行的间接手段，一些法院甚至沦为公权力滥用的工具。如在2011年“天价过路费”案中，路政部门对车辆超载货物的计重收费方式显失公正，河南省平顶山市法院却承认了惩罚性收费的合法性，并在此基础上以诈骗罪判处被告人无期徒刑。这个问题蕴含着许多值得探究的重要内容。通过这样一个切入点，我们可以透视行政不法与刑事不法之间的关系，也能深入理解行政执法与刑事司法的衔接实务在当前面临的种种复杂问题。

一、“先行政后司法”现象及其功能

（一）“先行政后司法”现象的类型

“先行政后司法”现象是一种责任追究的过程，先由行政机关要求当事人遵守行政法义务，当行政法处理效果不彰时，再实施刑罚制裁。“先行政”就是一些行政法规范授权行政机关以行政处罚、行政命令等方式处理行政不法行为。“后司法”就是由于当事人不愿承担行政法义务而导致行政执法没有效果，或者在接受行政制裁后仍不愿承担行政法义务时，法律允许启动刑事程序予以制裁。行政不法包含于刑事违法的内容中，刑事不法又成为行政不法的延伸，两种截然不同的违法形态结合在一起，构成了“先行政后司法”现象的特色。

“先行政”中的行政行为主要是课予公民义务或限制公民权益的负担行政行为。根据“先行政”涉及的行政行为在性质上的差异，“先行政后司法”现象包括如下四种。其一，因违反与行政许可有关的禁止性命令而启动刑事制裁。如“擅自发行股票、公司、企业债券罪”规定的“未经国家有关主管部门批准”；“非法行医罪”规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”；“非法经营罪”规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。其二，经一定次数的行政处罚后拒不改正，从而引起刑事制裁。这些立法是以行政处罚的次数作为犯罪构成要件，处罚次数一旦超过法定要求，就导致刑事犯罪成立，或构成特殊的量刑情节。如“因制作传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚后又制作传播的，就构成犯罪”；“五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的，不得被免予追究逃税罪的刑事责任”。其三，因违反其他行政禁止性命令而启动刑事制裁。如“非法采矿罪”规定的“经责令停止开采后拒不停止开采”；“扰乱无线电管理秩序罪”规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”；“非法集会、游行示威罪”规定的“拒不服从解散命令”。其四，因违反限期改善的命令而启动刑事制裁。如“消防责任事故罪”规定的“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”。

（二）“先行政后司法”的特征

“先行政后司法”的特点有以下三点。

第一，行政机关对犯罪构成要件的界定具有决定作用，犯罪构成要件在一定程度上从属于行政行为。在“先行政后司法”现象中，均是先有行政禁令等负担行政行为作为前提，然后公民再有违反该负担行政行为的犯罪。这样的制裁形态具有两层含义。第一层含义是借助行政行为的先行审查功能，通过行政禁令来证明行为的客观社会危害性。第二层含义是确立行为的可罚性，也就是通过公民对行政法义务的不服从，揭露其对刑事法益和法秩序的敌视态度。从表面上看，这两层含义似乎是刑法谦抑性的体现，但是事实上，这就是行政机关通过行政裁量来决定刑罚的适用与否，与一般犯罪形态不同，“什么是犯罪”的界定是由行政机关而非立法机关做出，犯罪的成立与否实际取决于公民是否违反了行政法义务。

第二，“先行政后司法”现象具有双重构成要件。3在这种现象中，刑法的构成要件中融入了行政行为的构成要件。行政法上的禁止、命令性规范直接与犯罪构成要件结合在一起。这种双重构成要件的特点表现为：其一，“先行政”与“后司法”具有时间上的先后性；其二，“先行政”与“后司法”具有效果上的关联性，“先行政”若无效果则使“后司法”的启动条件具备，“先行政”若有效果则“后司法”就不具备启动的条件；其三，“先行政”与“后司法”具有手段上的关联性，只有当较轻的行政处理手段不奏效时，方诉诸权益侵害程度较大的刑罚手段。

第三，以行政法义务的违反作为刑事犯罪的前提。它具体包括：一是对作为义务的违反，即行政机关下达了责令改正的命令，如“采取改正措施”、“服从解散命令”等，如果当事人拒不遵从这种作为义务，就构成犯罪；二是对消极不作为义务的违反，即行政法规或者行政命令规定了公民应当遵从的消极不作为义务，如“停止开采”、“停止使用”、“受到行政处罚后不再制作传播”等，但是公民不服从行政法规或者行政命令，实施了违反行政法秩序的积极行为。

（三）“先行政后司法”的功能

“先行政”是对行政不法行为的处理，但究竟是何种原因使得该行政不法行为在“后司法”中具有刑事责任呢？从刑事法益保护的角度来看，“先行政后司法”现象具有如下两项功能。

第一是预警与缓冲功能。在一般的刑罚领域，一旦法益遭受威胁，刑法就立即挺身捍卫，不会对公民先做警告再做惩戒。但是“先行政后司法”的立法技术采取的是渐进式的处罚方式。行政机关针对违法行为的连续性和法益破坏的累积性，不对违法的公民一下子就诉求刑罚，而是尽量使用要求限期改善、行政禁止性命令、行政罚款等较轻的处罚。只有当行政处罚无法达到遏阻目的时，才动用刑罚作为最后手段。行政机关先行处理的方式具有缓冲的效果，让违法者在接受刑罚制裁之前尚有补救回旋的余地。这种方式可以提醒当事人有法益侵害、遭受刑罚制裁的危险，教育公民要遵纪守法。4同时，也可以降低受制裁者对刑罚的心理抗拒，减少刑罚制裁的执法阻力，提高立法的威信。

第二是能解决法益难以被清晰描述、法益损害难以被举证证明的困难。5在环境刑法、经济刑法领域内，有些法益是难以简单地用几句话描述清楚的。为了追求立法的简洁，立法不得不对某些法益进行高度抽象的概括，而把描述法益内涵的任务授予行政机关。接下来，立法者巧妙地将法益及其受到损害的证明转化为“对行政行为的不服从”。一旦行政机关认定某项行为符合“破坏矿产资源”的程度，就会提醒行为人不要继续侵害法益。行为人如果嗣后仍不服从该行政命令，就构成刑事不法。

二、刑事法庭能否审查“先行政”中行政行为的违法性

刑事法庭可否审查行政行为，与行政行为是否具有拘束刑事法庭的效力是息息相关的。刑事法庭如果受到行政行为效力的拘束，就不得审查行政行为的违法性。因此，刑事法庭对行政行为的违法性审查，可以说是从相反的方向划定了行政行为对刑事司法的拘束力范围。

需要指出的是，这里的“拘束”一词在概念上是指“禁止歧异”而非“禁止废弃”。“禁止歧异”是指其他行政机关、法院所做的决定，在内容上不得与已经存在的行政行为发生矛盾。6如果行政行为具有“禁止歧异”的效力，那么刑事法庭应当将行政行为作为判决基础，不应对行政行为是否合法提出任何质疑。与此相对，如果行政行为不具有“禁止歧异”的效力，那么刑事法庭就可自行做出与行政行为完全相反的判决。“禁止废弃”则是指行政行为不得被其他行政机关、法院废弃、变更和撤销。7一般而言，公民只能通过行政诉讼、行政复议等专门途径请求废弃、变更行政行为，而刑事审判并不是以废弃和变更行政行为作为目的，因此不得直接废弃、变更和撤销行政行为。

在大陆法系，具有公定力的行政行为在刑事诉讼领域受到特别的尊重，不得被重新审查。很多学者就是基于行政行为的公定力理论，推导出刑事法庭不得审查行政行为的违法性。具体而言，该结论主要来自如下两个理由：一是实体角度的理由，即行政行为的公定力包含基于国家权威所推导出的“合法性推定”效力，导致刑事法庭不得审查行政行为的违法性；8二是程序角度的理由，即行政行为的公定力具有“判断权限的专属排他性”效力，即行政行为的公定力来源于行政诉讼制度的排他性管辖权，行政行为的违法性审查专属于行政法庭的撤销诉讼管辖，为维护行政法庭的排他性审判权限，法律不容许刑事法庭挑战行政行为的违法性。9需要讨论的问题是这两种理由是否具有说服力。

（一）“合法性推定”说

笔者认为，行政行为的公定力并不具有确认行政行为合法的效果，“合法性推定”不能成为排除刑事法庭审查行政行为的理由。这是因为，行政行为的公定力一般仅涉及行政行为的法律效果是否存在。然而，行政行为的违法性判断乃是涉及行政行为本身的性质，从逻辑上说属于行政行为是否具有法律效果的前提基础。因此，行政行为的违法性判断并不是公定力的内容，行政行为的公定力与合法性推定并无必然的关联。

其实从立法的目的来看，公定力或者说存续力的设计主要是为了维护法律的安定性。行政行为即便违法，只要没有达到无效的程度，其效力并不因此受到影响。维护行政行为的安定性并不意味着行政行为的违法性就一定不容挑战。因此，行政行为的公定力、存续力主要是为了维护法的安定性，仅涉及行政行为存在与否的认定权限，并不能产生确认行政行为本身合法的结果。

“合法性推定”的观点其实是将行政行为等同于司法判决，主张行政行为即便违法，在有权机关认定无效、撤销之前也应当受到合法性的推定。然而，即便是对具有既判力的司法判决，当事人在后续诉讼中也有机会质疑先前判决的正确性，何况行政行为的做出程序以及对公民基本权利的保障都不如司法判决那么严格和有力，因此更不应具有确认其自身合法性的效力。在我国的学界和实务界，“合法性推定”的观点仍有一定的影响。当行政机关的判断存在着违法瑕疵时，司法实务一般不予审查。10如在2008年“周兆均非法行医案”中，11医疗主管部门认定被告由于未取得医疗机构执业许可证而不具有行医资格。尽管行政机关的这一判断有误，法院却尊重了这项认定，并据此认定被告擅自行医和造成他人意外死亡的事实，构成非法行医罪。

有学者对此解释为“行政机关的生效决定就理应受到司法权的尊重，这是出于保持国家人格统一性的需要。如果法院和行政机关对同一法律关系的判断相左，就会破坏国家意思表示的一致性，使公民无所适从”。12然而，这种“合法性推定”的观点过分维护国家地位的优越性，强迫公民承认和接受国家权威，在现代法治理念下已经不合时宜。强调维护国家权威，防止国家意思相互矛盾无疑是重要的，但是刑事司法中最重要的权利保障和实质公正等因素也不能被忽略。如果居于主导地位的行政行为有违实质正义，则随后的刑罚必然遭受误导，并损及刑事制裁的正确与公正。

（二）“判断权限的专属排他性”说

“判断权限的专属排他性”说的代表是当前日本学界的通说——“公定力的界限”理论。该学说认为，违法的瑕疵行政行为之所以在某些场合仍具效力，仅仅是出于行政行为撤销制度的排他性。公民受到公权力的侵害，只能通过行政诉讼、行政复议等行政争讼程序进行，并由专门机关撤销行政行为或课予行政机关作为义务。原则上，刑事法庭为维护行政争讼机关的专属管辖权，避免造成司法裁判的自相矛盾，应当尊重行政行为的存在，不得在行政争讼机关之外直接否定行政行为的效力。

笔者认为，对此学说应加以否定。因为就排他性的范围而言，行政行为的公定力范围仅限于对违法行政行为的废弃、撤销。13这就是说，行政法庭只对违法行政行为的废弃和撤销才具有排他专属权。至于行政行为是否违法的判断，则不在排他性管辖的范围之内。在行政诉讼机关并未审查和撤销该违法行政行为之前，刑事审判只要不是以废弃和变更行政行为作为目的，就可对行政行为是否合法提出质疑，并且认定行政行为违法。

从域外的经验来看，德国和法国的司法实务主张刑事法庭完全不受行政行为的拘束，可以自行审查作为刑罚前提的行政行为。14当行政法庭并未对瑕疵行政行为予以事先审查时，刑事法庭对行政行为是否违法的判断并不会触犯行政法庭的专属管辖权。德国行政法院的判例指出，刑事审判应当将基本权利的保障置于优先考虑的地位，只有合法行政行为设定的法益才值得立法者动用刑罚手段加以保护。如果法院拘泥于行政机关的判断，就无法实现刑事审判的根本目的，并且损害国家法秩序的稳定性和权威性。目前即便是在日本，出于保障基本权利的需要，刑事法庭也开始在一部分“中止营建命令”的案件中尝试审查行政行为的违法性。15

其实，笔者立足于“判断权限的专属排他性”学说也可以得出如下结论：在不损害“排他性管辖”的前提下，刑事法庭等其他机关就有权自行审查行政行为的实质合法性。这是因为，“排他性管辖”的内涵一般表现为，如果还未超过提起行政诉讼、行政复议的法定期限，则刑事法庭需要尊重行政法庭的专属管辖权。而一旦当事人逾期未提起行政诉讼、行政复议，刑事法庭对相关的行政行为就可进行实质合法性的判断。这种审理思路其实已在某些法院审理不服从行政处罚的刑事案件处理中已有体现。如在2006年“郭金元、肖东梅非法经营案”中，陕西省高级人民法院认为行政机关超越职权范围，以罚代刑的处罚违法无效。但当事人在接受处罚之后逾期未提起行政诉讼、行政复议。法院直接否定了该处罚的效力，将已受行政处罚的非法经营数额视为未经处理，直接纳入犯罪数额。16又如2009年“陈某非法经营案”中，湖北孝感市中级人民法院发现作为刑罚前提条件的行政处罚存在重大、明显的程序瑕疵，但当事人在接受处罚之后逾期未提起行政诉讼、行政复议。在此情况下，刑事法院直接否定了行政机关的判断结果，未将该行政处罚作为定罪依据，直接判决被告无罪。17

由此可见，由于行政行为并不具有确认其自身合法性的“合法性推定”效力，而且“判断权限的专属排他性”效力也不能完全排斥刑事法庭的审查，因此，笼统地认为刑事法庭不能审查行政行为的违法性不是令人信服的结论。接下来需要讨论的是，刑事法庭究竟该怎样审查行政行为的违法性？

三、刑事法庭对行政行为的审查及其判断标准

如今德国的学界和判例一致认为，刑事法庭对行政行为的审查，需要与行政行为在犯罪构成要件中发挥的功能结合考虑。归纳起来，瑕疵行政行为介入构成要件所可能引起的矛盾有两个层次。一个层次是作为立法授权对象的行政行为违法引起的矛盾。这一层次的矛盾可以通过刑事法庭对行政行为本身的审查来加以解决。行政机关如果做出瑕疵行政决定，就会导致立法期待行政行为发挥的功能受到削弱乃至丧失。刑事法庭基于法益保护的立场，就应当判决刑事司法不受行政行为的拘束。18然而对行政行为的立法功能是否削弱、丧失的判断，需要考虑行政行为的种类和性质差异，因此在此需进行类型化分析，探讨行政机关的哪些认定结果可拘束刑事法庭。另一层次的矛盾则是作为授权依据的立法具有瑕疵，导致违法行政行为介入定罪量刑。也就是说，立法者在授权行政权补充刑法规范时，单方面地全部或部分放弃其阐明法益的职责，导致刑事立法的授权内容、目的和范围不明确。行政机关乘机超越刑法授权范围，违法滥用行政权。因此，如果立法授权存在问题，犯罪成立和刑罚裁量就不再需要受到行政行为的拘束。

这样看来，刑事法庭在“先行政后司法”中对行政行为的违法性审查也相应具有两个层面的判断标准。

（一）判断标准之一：针对行政行为瑕疵的审查

刑事法庭对行政行为瑕疵的审查，取决于该瑕疵对行政行为在构成要件中功能发挥的影响程度。

如果行政行为存在导致无效的瑕疵，刑事不法是否受到影响呢？行政行为一旦存在重大、明显的无效瑕疵，就视同于自始不存在，无法发挥犯罪构成要件具体化的功能。在此情况下，立法在犯罪构成要件中添加行政行为的授权目的可视为不明确，公民因此有理由不予服从，而刑事法庭也不得对其施加刑罚制裁。大陆法系的通说认为刑事法庭拥有对无效行政行为的审查权。刑事法庭不应受无效行政行为的拘束，并且附带对该行为进行实质审查，在确认其无效的基础上否定犯罪的成立。这种做法有利于保障人权，并且未对法安定性原则、行政管理目的产生显著影响，符合现代法治精神的要求。19例如根据德国环境刑法上的“法规范的真空”理论，法院如果审查认为作为犯罪判断前提的污染禁止令违法无效，就会判决填补构成要件的法律规范处于“真空”状态，行为人的罪行不成立。

如果负担行政行为存在导致一般违法的瑕疵，刑事不法是否受到影响呢？对此情形具体可分两类讨论。

一是积极性的负担行政行为违法，即行政机关违法课予相对人作为、不作为、忍受的义务，或者变更、消灭其既得权利和法律利益。最典型的例子就是税务机关对公民实施两次以上的违法处罚，使公民触犯逃税罪。在这种刑罚结构中，行为可罚性的对象是行为人不服从行政行为，拒不停止行政违法状态所体现出的主观恶性，但是行政行为本身的合法性却成为刑罚公平性的关键因素。如果行政行为存在违法瑕疵，就无法发挥立法者期待的功能。刑事法庭如果不区分行政判断的“善恶”，不折不扣地将公民对违法行政行为的不服从也作为刑罚的依据，无疑就会沦为行政滥权的暴力执行工具。因此，刑事法庭可不受瑕疵行政行为的拘束，自行评价其违法，并在此基础上作出刑事判决。德国的司法通说认为，违法的停产、停业处分等积极性负担行政行为，如果具有违法情形，就可以作为解除刑罚的事由。即便犯罪判决已经做出，刑事法庭也可以据此进行再审改判。

二是消极性的负担行政行为违法，即原本符合行政许可条件的适格当事人申请行政主体做出授益行为，却被其违法拒绝，如拒不发放排污许可证、营业执照。尽管相对人在实质上满足获得许可的条件，但是行政机关基于疏忽而误认为公民不具备申请资格，拒不向其核发执照。公民的期待利益受损，因而在没有获得行政许可的情况下，擅自从事该项本应经过许可的行为，并因此招致刑罚制裁。行为人反抗实质违法的行政行为，不经许可而自力取得期待利益的行动虽然值得同情，但不可避免地破坏了行政法秩序。在这种刑罚结构中，行为可罚性的前提除了包括“不服从行政行为”，还包括公民对行政法禁止性规范要件的恶意违反。行政行为的瑕疵部分地削弱了其在构成要件中的功能，公民据此有理由不服从，但公民并未选择适当的行政申诉途径，而是在明知行政法存在禁止义务的情况下，故意加以违反。这种做法超越了行政法秩序所能容忍的最大限度，为法律所不容许。德国最高法院判决指明，“如果相对人不遵守违法但有公定力的行政行为时，仍然具有可罚性”。20这种处理显然是偏重于保护行政权威，尊重了行政行为的公定力。

（二）判断标准之二：针对立法授权明确性的审查

在刑罚领域，立法者授权行政行为补充构成要件的内容时，其授权的目的、内容和范围的明确性要求极为严格。德国法院特别强调“处罚范围须由法律自身所能预见”的标准。21这就是说，只有一般公民能够根据立法授权规范，预见到不服从行政行为可能导致的刑罚结果，该立法规范才算是符合“授权明确性原则”，属于合法有效。这是因为，公民权利和自由的限制只能由法律加以设定，而法律授权行政机关实施此种限制时，就必须受到所谓“授权明确性原则”的约束。如德国基本法第80条规定，立法授权规定本身必须明确此项授权的内容、目的和范围。如果授权规定过于笼统，未能达到授权明确性的要求，则根据该授权所做出的行政行为将会因缺乏授权依据而归于无效。根据德国宪法法院提出的“重要性理论”，授权事项对基本权利的影响愈深，立法授权的明确性要求就愈高。22

刑事法庭对授权明确性的审查标准，需要和立法上对授权明确性的保障机制结合起来加以考虑。立法对授权明确性的保障机制解决的是这样一个问题，即法院应当依据怎样的标准来判断行政行为是否服从立法的要求，有无逾越刑事立法授权的内容、目的和范围。在这方面，刑事法庭面临着判断标准十分模糊的困难。由于判断刑事立法授权的内容、目的和范围的重要资料，以及必要的专业技术知识基本都在立法机关一方，如果立法机关不提供有关授权的范围、目的和内容的资料，法院根本无法展开实质审查。具体而言，对授权明确性的立法保障机制包括如下两项。其一，制定授权行政行为补充构成要件的实质标准，精确说明授权的范围、内容、目的。该标准要求精确说明该构成要件所欲保护法益的范围、目的和内容，划定授权行政行为的合法界限。例如，立法机关应当阐明授权行政权补充的概念内涵应当遵守怎样的判断标准，使相对人、行政机关和法院可以准确判断何者属于概念所涵摄的对象。23在此基础上，法院才能清晰地辨别被授权的行政机关是否依据该标准。如果行政行为不符合该判断标准，就逾越刑事立法授权而无效。其二，立法如果限于客观原因无法说明授权的范围、内容、目的，就应规定行政机关必须通过强制听证程序来制定行政规范性文件。在立法实践中，“为司法提供明确的实体合法性标准”的角色是立法机关不该承担和无力胜任的。由于某些行政裁量事项具有高度专业性，行政管理的新情况不断涌现，立法无法在事先提供明确、完备的授权规范，而不得不进行“空白授权”，允许被授权的行政机关做出灵活的适用。24这个特点就使得按照立法者事先制定的实体标准来确定授权合法性的传统理论受到很大的挑战。

其实，刑事立法授权行政行为补充构成要件的做法往往涉及现有的利益分布格局变动，不仅关系到行政机关的利益，而且也涉及受到规范的社会各阶层的利益变动。因此，立法者应当通过政策争论、民主参与来反映社会各界对利益分布结构变动的呼声。例如，可以规定立法者在授权行政机关通过规范性文件补充构成要件时，要求行政机关举行强制听证，与社会公众、立法机关一起寻求确认何谓立法者授权的目的、内容和范围。在听证程序中，社会公众得以表达民意，并促使行政机关公开回应其意见。

强制听证程序的规定在司法审查上的意义是，一旦立法者囿于技术原因难以为司法审查提供实体合法性标准，司法机关就可改从程序合法性的角度来进行审查。行政机关在制定规范性文件补充构成要件时，应当举行听证程序，并且仅得以该听证的结论来制定规范性文件。法院如果在个案中发现，补充构成要件的行政规范性文件既没有细化授权的判断标准，也未经过强制听证程序，就可不承认该规范性文件的有效性。具体而言，刑事法庭的授权明确性审查的内容如下：首先，立法者在法律中是否清晰地明确列举了授权的范围、内容、目的；其次，如果立法没有符合上述要求，法院就继续审查立法是否明确规定行政机关应当举行听证程序，并且要求仅以听证结果来制定行政规范性文件；最后，法院审查行政机关是否确实依据法律要求，履行了强制听证程序的规定。如果上述三方面要求均未达到，法院就有权宣布该行政规范性文件违背授权明确性原则而无效，因此不予认可。

注：

1参见李震山：《“先行政后司法”之行政制裁》，《月旦法学杂志》2000年第60期。

2参见沈岿：《行政行为公定力与妨害公务》，《中国法学》2006年第5期。

3参见刘艳红：《犯罪构成要件：形式抑或实质》，《政法论坛》2008年第5期；郑昆山：《环境刑法之行政从属性及权力滥用理论》，载《环境刑法之基础理论》，台北五南出版公司1998年版。

4参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。

5参见许玉秀：《水污染防治法的制裁构造》，载许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社2008年版，第360-380页；张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。

6、7“禁止歧异”(Abweichungsverbot)，参见Rohlfing,DieNachprüfbarkeitbestandskraftigerVerwaltungsakte im AmtshaftungsprozeS,Diss.jur.Gottingen 2000,S.71,S.70-71.

8沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。

9BroS,Zur Bindung der Zivilgerichte an Verwaltungsentscheidungen,VerwArch 78(1987),91(106,110).

10参见黄福涛：《论行政犯责任之实现》，北京大学出版社2008年版，第144-169页；肖中华、王海桥：《空白刑法的规范诠释》，《法学杂志》2009年第8期；高永明等：《行政行为的刑法机能研究》，《法学杂志》2011年第11期。

11黄太云：《周兆钧被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件》，《刑事审判参考》2004年第3期。

12参见童敏：《从刑行交叉视角看待行政犯罪及其惩罚》，《安徽农业大学学报（社科版）》2010年第3期。

13参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年，第74页以下；刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，《行政法学研究》2001年第2期。

14参见吕锦峰：《刑事法院对行政处分违法审查之研究》，台湾中兴大学1996年法学硕士论文，第18-19页。

15参见日本最高法院1978年6月16日刑集第32卷第4号判决。

16参见赵合理等：《被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额》，《刑事审判参考》2006年第1期。

17参见叶蕾：《由本案谈具体行政行为作为刑事诉讼证据的效力问题》，http://club.topsage.com/thread -1801798-1-1.html，2013年8月13日访问。

18Vgl.Kristian Kühl,Probleme der Verwaltungsakzessorietat des Strafrecht,insbesondere im umweltstrafrecht,in：F S für K.Lackner,1987,S.815.53.

19Gü nter Heine,Verwaltungsakzessorietǎt des Umweltstrafrechts Rechtsvergleichende Funktionsanalysen -Unbestinmte Rechtbegriffe-Reichweite von Genehmigungen,N J W,1990,S.2425.

20KristianKühl,ProblemederVerwaltungsakzessorietatdesStrafrecht,ins besondereim Umweltstrafrecht,in：F S für K.Lackner,Berlin u.a.,1987.S 815-820.

21[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105-106页。

22参见许宗力：《行政命令授权明确性原则问题之研究》，《台大法学论丛》1980年第2期。

23参见支振锋：《法律的驯化与内生性规则》，《法学研究》2009年第2期。

24参见朱芒：《行政程序中正当化装置的基本构成》，《比较法研究》2007年第1期。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2013）11-0098-08

吴亮，华东理工大学法学院副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金青年项目“行政调查取证制度的规范化研究”（项目编号：13CFX 036）及教育部人文社科青年基金项目“行政调查中的诱惑取证研究”（项目编号：12Y JC820110）的研究成果。