法外投机交易刑法介入必要性之反思——“地下炒金”刑事治理实践之规范内评析与规范外反思

张 伟 吴晓峰 赵 宇

（西南政法大学，重庆400030；上海市浦东新区人民检察院，上海200135；上海市长宁区人民检察院，上海200005）

2005年至2012年间，国际黄金价格一路上扬，大量投资资金涌入黄金市场。一些国内公司未经国家主管部门批准，或利用专业软件在境内模拟炒金平台，通过夸大黄金期货可放大交易的杠杆作用，招揽客户进行黄金保证金交易活动，或以境外公司分支机构名义吸引境内客户通过网络平台参与境外黄金保证金交易，最终通过获取差价或者提取交易佣金的方式牟利，俗称“地下炒金”。由于境内外法律规定差异造就的监管空白等一系列因素，全国各地陆续爆发了一系列“地下炒金”案件，如上海的“联泰黄金”案、北京的“伦亚黄金”案、杭州的“世纪黄金”案、湖南长沙的“维财金”案等。这类案件已成为数量仅次于信用卡诈骗案的多发性金融犯罪，对其如何规制是亟需予以回应的司法实务新问题。

一、“地下炒金”概述及其司法实践认定

（一）“地下炒金”主要表现特征

综合目前已发生的“地下炒金”案件，“地下炒金”呈现以下一些特征。

第一，称谓各异，但交易的关键环节相似，有变相期货交易之嫌。虽然名称各异，如“黄金现货保证金交易”、“黄金现货延期交割”、“伦敦金交易”等，但其交易的关键环节基本相同，即利用网络或电话随机向客户推荐产品，以境外公司的名义与客户签订“黄金投资管理协议”，客户获得相关交易平台帐号密码；客户向指定公司账户或私人账户汇入一定保证金后，便可自行或委托中介人员操作买入卖出，盈亏以国际金价涨跌为依据；保证金可以放大30倍至100倍交易甚至更多，系统实行当日无负债结算制度，保证金余额不足时客户必须充值追加，否则将被强制平仓直至爆仓。中介人员按客户的交易量获得境外代理公司返还的佣金。有的中介公司则以境外公司代理之名，自行向客户收取保证金，并自建虚假网络交易平台，自己充当做市商，根据国际金价涨跌与客户对赌，与境外公司没有实际联系。

第二，成员年轻化、学历高，公司化运作程度高，迷惑性强。“地下炒金”成员多为“80后”，擅长使用网络等新型联络推广工具，其组织结构十分严密，专业化趋势明显，多在高档写字楼租用办公场所，部门设置齐全，不少成员具有专业的经济、金融知识背景，其中相当一部分拥有硕士以上学历或海外学历。公司内部多设有讲师，不仅对内部员工进行相关知识培训，还定期以“资深理财师”的身份为投资者讲解所谓炒金技巧，通过刻意隐瞒交易风险、夸大投资回报率等方式吸引顾客加入。

第三，涉案人数众多，涉案金额巨大，炒金中介人员获利丰厚，同时炒金投资人员损失惨重。国际金价不断走高的形势下，训练有素的中介人员借助网络推广、电话营销等手段，迅速聚集了大批顾客加入“地下炒金”队伍，很多案件涉及成百上千人，涉案金额也动辄数以亿计。炒金中介人员通过唆使顾客反复买入卖出，从中收取高额佣金。与此同时，由于中介只顾赚取佣金而不顾行情涨跌一味唆使炒金人员买卖，高买低卖时有发生，到最后炒金人员所投入的保证金基本所剩无几，损失巨大。

第四，电子交易占主导，办案取证十分困难。炒金中介人员提供的均是香港公司所经营的黄金现货保证金交易业务。客户都是通过电子交易方式完成操作，而操作平台的后台服务器均在境外，我国侦查机关也未能获得相关的后台资料，所查获的案件均未能取得书面或电子形式的标准化合约，证据上的缺憾导致司法机关对此类行为的性质界定产生争议。此外，参与炒金的客户遍及多个省份，且证据保护意识不强，有的甚至不报案也不配合调查，侦查机关难以逐一核实。

（二）“地下炒金”行为分类

依顾客所交纳的资金流向及炒金中介的盈利模式，可将“地下炒金”案件分为两大类。

其一，“纯中介”模式。炒金中介人员以境外黄金公司内地代理、客服机构等名义向内地顾客推介业务，顾客资金直接汇入境外公司指定账户，客户自行掌握帐号密码操作买入卖出，客户提取资金亦直接与境外公司结算。有的中介人员为更好拉拢顾客，向顾客代收保证金后再与境外公司结算，有的还提供代为兑换美金等服务，但不论是顾客直接与境外公司结算，还是中介人员代为结算，资金最后均流向境外公司。换言之，客户的入金、出金均直接与境外公司结算而与中介人员无直接关系。中介人员通过境外公司的佣金返点获得报酬。这种模式门槛低、风险小、顾客也较愿意接受，是“地下炒金”公司的主要模式，所代理的主要是香港黄金交易场的成员单位，如联汇、英皇、大中华、盈汇等公司。

其二，“做市商”模式。炒金中介亦以境外公司内地代理之名向顾客推介业务，但其直接向顾客收取交易保证金，并自建与境外公司毫无关联的虚拟交易平台给顾客使用，根据国际金价涨跌对顾客对赌。顾客申请出金实际上也是由中介支付提出。可见，此种模式中中介人员实际上是以国际黄金交易为幌子，以国际金价为依据与炒金顾客对赌。其盈利点除了事先约定的交易佣金（直接从顾客账户中扣除）之外，还有与顾客对赌可能获得的赢利（当然其也可能亏损）。因此，中介为了更多赚取客户资金，往往暗中使“猫腻”，如金价上涨客户欲卖出时设置系统交易障碍阻止、以各种名义扣减客户账户内金额占为己有、设置各种障碍阻止客户出金甚至卷款潜逃等。这种模式涉及四重欺诈，即“虚假陈述欺诈、交易规则欺诈、软件平台欺诈、第三方托管账户欺诈”。1这种模式典型案例如浙江杭州世纪黄金案，该公司由董事长张勇亲自操盘对赌，并无黄金交易仓单下到国外，客户资金均滞留在其公司账上，持续时间长达七年，涉案金额600多亿元人民币。

以上是当前最常见的两种“地下炒金”模式。当然，实践中也有打着“炒金”的幌子纯粹诈骗被害人钱物的案件，此类案件中“炒金”只是虚构的事实，是行为人骗术的一种，其与本文所指称的“地下炒金”无涉，不属本文所论范围。

（三）“地下炒金”的司法实践认定

当前，司法实践对“地下炒金”参与人不作处理（将其列为被害人或证人），而对炒金中介人员、中介公司的定罪处罚存在非法经营罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、赌博罪等争议。从已判决的案件来看，对“地下炒金”中介人员、组织者主要以非法经营罪定罪处罚，个别案件以合同诈骗罪处理。

对于“纯中介模式”的行为人，从“变相期货交易”入手以非法经营罪定罪处罚。具有一定借鉴参考意义的典型案例是2008年案发的“刘溪、聂明湛等人非法经营案”。2此案倍受关注，历经一审、二审发回重审、重组合议庭一审、上诉二审，控辩双方争议激烈，承办司法人员内部亦存在较大分歧，最后以非法经营罪定案。定案后承办本案的检察官撰文分析阐述本案的定罪逻辑思路：其一，本案中的交易行为符合期货交易本质特征，系变相期货交易；其二，未经批准居间介绍期货交易属违法行为；其三，未经国家有关主管部门批准，为境外公司提供黄金期货居间介绍业务的行为应认定为非法经营罪。3其后，本案二审承办法官亦发表文章陈述个中法理，其着重分析了此类交易“变相期货交易”的本质特征。4该案的判决及其相关分析对其后发生的类似案例具有一定参考意义，该案之后发生在上海某区的20余起类似案例均以非法经营罪定罪处罚。

对于“做市商模式”的行为人，主要也从“变相期货交易”入手以非法经营罪定罪处罚，个别以合同诈骗罪处罚。如目前国内已判决的最大非法经营黄金期货案即“浙江世纪黄金案”就是典型，涉案的世纪黄金公司、主犯张勇、王剑平等人分别以非法经营罪领刑；再如涉嫌自行做市非法从事黄金期货交易的北京“伦亚领先”以及上海“凯斯顿”公司，七名嫌疑人也于2010年初以非法经营罪分别被判处刑罚；类似还有湖南“维财金”、香港中天黄金等震动全国的非法黄金期货交易案，最终也以非法经营罪定罪处罚。

对于“做市商”模式的地下炒金中介、组织人员，司法实践中也有以合同诈骗罪定处的，如“联兴公司黄金期货交易案”——2006年底，陈某、叶某注册成立了上海联兴黄金饰品有限公司并租借经营场地。被告人陈某还负责注册了香港联兴金融控股集团有限公司，陈某任董事长。叶某则负责让他人开设公司网站。罗某负责编写虚拟期货交易软件并与香港服务器连接，设立虚假的网上黄金交易平台。2007年1月起至同年7月，被告人陈某、叶某通过上述方法，骗取五十名被害人交纳的保证金，金额达二百余万元。该三名被告人均以合同诈骗罪被判刑。5

此外，实践中还出现以非法买卖外汇进而认定非法经营的思路查办此类案件的做法，如上海市公安局查办的王静、王志坚非法买卖外汇案——王静、王志坚经与香港亨达国际控股有限公司上海代表处首席代表马维骃协商，以个人名义成为该公司代理商，并约定了介绍黄金保证金投资客户的交易返佣比例，之后即利用晨凯公司名义在上海市静安区、江苏省南京市等地采用授课等形式介绍、推广。两人明知香港亨达公司黄金保证金交易需使用港币，仍使用本人银行帐户向投资者收取人民币，再划给香港亨达公司上海代表处指定的个人银行帐户，由香港亨达公司为投资者在境外的保证金帐户存入相应的港币，以供投资者进行交易。上海市公安局认为两人未经主管部门批准，在国家规定的交易场所以外协助他人非法买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。6

二、“地下炒金”刑事治理实践之规范内评析

近年来“地下炒金”愈演愈烈，各地司法机关在面对汹涌而来的受害者及巨大涉案金额时，随即启动刑事诉讼程序，对炒金中介、组织者予以刑事追诉。从刑事法治、罪刑法定原则角度观之，不论是给“地下炒金”责任者定非法经营罪还是合同诈骗罪，均有值得商榷之处。

（一）期货交易型非法经营之错位

非法经营罪犯罪构成的具体内容，需要由前置性法规来填充。认定某行为是否非法经营，首先需要认定经营的性质，其次要认定该种经营是否需要特许。第一个问题往往是实践中的难点。我国期货业务起步晚，相关立法不完善，导致实践中法律适用比较混乱。对于一些类似期货交易的行为能否认定为非法经营罪，关键还是看这些行为是否“期货”或“变相期货”。绝大多数的“地下炒金”中介人员及组织者被以从事“变相期货交易”定性，甚至有人直接先入为主地将二者等同，7进而纳入刑法第225条非法经营罪第3款“未经国家有关主管部门批准经营期货业务”范畴。

1.“纯中介”模式构成非法经营罪之商榷

前文已述，“纯中介”人员并非做市商，其只是为境外合法的黄金公司与境内炒金顾客之间搭建中介桥梁，并从中赚取佣金。此类行为如要构成刑法上的非法经营罪必须具备两个前提：其一，该中介行为（而非经营黄金期货行为）是非法的；其二，认定该中介行为非法的规范层级必须是“国家规定”，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而非其他规范性文件。

在与期货有关的文件中，只有国务院2007年制定的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）属于行政法规。与期货中介有关的规定是《条例》第23条，即为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体办法由国务院期货监督管理机构制定。根据立法学的基本原理和解释精神，其作为国务院的行政法规，效力范围应限于境内主体。上述规定应该针对的是为“境内期货公司提供中介”的情形，而不包括为境外期货公司提供中介。换言之，法律法规只是禁止擅自自行经营期货，但此类案件中真正的期货交易发生在境外，至于境外交易行为是否合法则不属于国内法调整范畴。因此，我国法律法规对于境外交易商在境内设立代理、中介机构提供的中介咨询服务没有给出明确界定。

另外，尽管1995年10月26日国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》第6条规定“从事经纪(居间、行纪、代理)活动的人员必须经工商行政管理机关考核批准，取得经纪人资格证书后，方可申请从事经纪活动”；该办法第7条又规定“从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的，还应当具备相应的专业经纪资格证书”，然而，这些规定并非法律、行政法规，不属于非法经营罪中的“国家规定”。

2.“做市商”模式构成非法经营罪之偏颇与片面

首先，“做市商”模式与“变相期货交易”之偏离。《条例》第89条规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。”这一规定尽管在一定程度上以描述的方式明晰了变相期货的一部分特征，但其却因未能抽象并概括出变相期货的本质特性即一种不以实物交割为目的的并具有欺诈性的投机性行为，而使得这一认定标准出现重大逻辑漏洞。8采用“做市商”交易模式，在自行设立的网上交易平台（根据国际金价走势）报出黄金买入价和卖出价，直接与客户进行交易，本已不具备《条例》第89条所称的“采用集中交易方式进行标准化合约交易”这一变相期货的必备条件。更何况，在实际交易中，客户买入或卖出黄金后，可以选择延期交割，其交割时间具有随意性、不确定性，完全由客户自主决定，“做市商”只能被动接受完成交易，其更接近一种有组织的“远期交易”，与期货交易的唯一确定的交割期限本质有区别。

其次，“做市商”模式的本质在于欺诈，以“变相期货交易”评价无法全面揭示其特征。“做市商”模式中行为人采用欺诈手法引诱他人参与交易，以牟取非法利益，其经营的是何种金融业务、销售的是何种金融产品，都只不过是其欺诈的工具和借口。通常哪种金融业务可以获利更大、吸引更多投资人、更符合当前形势、风险更低，行为人就会借用此业务名义来实施犯罪。如果未抓住欺诈之本质，司法认定难免出现偏差。

另外，认定为非法经营罪也不利于保护炒金参与者的利益。与诈骗类犯罪相比，非法经营犯罪无直接受害者，行为人的经营款将被认定为赃款，如追查顺利则予以没收，如难以追查（大部分情况如此）也省却面对大量参与人的追偿，这对于司法人员来讲无疑是便捷之举，但对于炒金参与人而言则丧失了追偿的权利，不利于保护公众合法财产权。

（二）合同诈骗之证明难题与买卖外汇型非法经营之勉强

“纯中介”模式自然不涉合同诈骗，“做市商”模式实践中已有案例以诈骗类犯罪定处，这样的结论也存在问题。首先，非法占有目的难以证明。非法占有目的是诈骗类犯罪之不成文构成要件，实践中主要从行为人的客观表现证明其主观故意，如从是否虚构身份、出示虚假证明、有无履约能力以及履约行为等方面考察。尽管此模式中行为人存在虚假陈述、虚假平台、虚假托管等欺诈行为，但其目的在于吸引顾客加入炒金队伍，通过赚取佣金以及与顾客对赌盈利，而不是直接占有顾客所缴纳的保证金。客观上，客户交纳保证金后，可以正常交易，按照交易数量支付佣金也是双方约定并共同执行的，更重要的是客户可以正常的出金，即当客户欲提取账户内资金时，行为人往往能够如约支付（个别卷款潜逃的除外）。其次，司法实践的操作也困难重重。涉及交易适用的计算机系统和服务器均在境外，侦查手段难以企及；资金的进出渠道不明，行为人收取顾客资金后是否流入境外交易平台、是否真正参与国际黄金交易也难以证明；顾客一般交易十分频繁，资金进出频率极高，确定涉案数额也有难度。9在现有的司法资源和证据体系下，往往无法认定或只能从轻认定。

非法买卖外汇型非法经营只适用于“纯中介”模式（“做市商”模式因其资金未对外流出而不涉外汇买卖），但这样的定处似有隔靴搔痒、难中要害之嫌。非法买卖外汇只是“纯中介”模式行为人在从事境外期货中介过程中衍生的伴随行为，其服务于中介行为，不是行为的核心，以次要行为作为定罪量刑的依据并决定主要行为，似有本末倒置之嫌。这就类似于2006年前后，虚拟财产能否成为刑法上的财物尚无判例、规范，盗窃QQ号码的罪与非罪、此罪与彼罪如何定夺时，司法实践中第一个作出判决的需要极大勇气。深圳市南山区人民法院审理全国首例盗窃QQ案时，回避了此问题，以“侵犯通信自由罪”打了个颇为圆滑但也不失遗憾的擦边球10——圆滑的是这样的认定在现有法律体系内并无明显瑕疵，遗憾的是该罪名并未真正反映盗窃QQ者的目的（牟利）。另外，此罪名也很容易规避。只要中介人员在介绍过程中不去提供外汇兑换服务，而由客户自行与境外公司结算，则非法买卖外汇型非法经营自难适用。

（三）“做市商”模式赌博罪之评价——与地下六合彩的对比参照

对于“做市商”模式，笔者不由得联想到在我国东南沿海农村地区十分盛行的地下六合彩，即在内地组织他人对利用香港六合彩摇出的特别号码竞猜对赌，按照1：40左右的比例对投注人员进行赔付。地下六合彩自上世纪末传入大陆以来，蔓延的速度十分惊人，也经历了形式的嬗变，其演变过程与“地下炒金”十分相似：在发展初期，主要是不法分子在国内代为销售香港六合彩，资金最终流入香港合法的彩票机构，代销者从中抽取佣金牟利，类似于“纯中介”模式，这种地下六合彩当前已十分罕见；随后兴起的是假借香港六合彩中奖号码接受投注的形式，由境内庄家自行设定赔率，向彩民收取彩金，待香港六合彩中奖号码公布后，由庄家兑付奖金、自行结算，其实质是庄家及其代理人和买彩人对赌，根据香港六合彩的摇出号码决定输赢，而与香港六合彩主办方毫无关系，类似于“做市商”模式，这是当前地下六合彩的主要模式。

关于地下六合彩的刑事处罚，定罪对象主要是各级庄家，普通买彩人入罪情形较少。实践中对案件的定性基本是三种情形：赌博罪、非法经营罪，个别判决构成诈骗罪。11各地司法系统出台的办案规则对此也莫衷一是。如广东省高院对“接受三人以上投注、累计投注金额二万元以上的，以赌博罪追究刑事责任”，而2005年6月浙江省公检法相关通知却规定“数额达到非法经营起点的定非法经营罪，数额未达到的以赌博罪追诉”。具有准判例意味的《刑事审判参考》2012年第1集刊载的一则关于六合彩定性为赌博罪的案例及其论述，值得关注。其认为利用六合彩相互竞猜不属于发售彩票，将利用六合彩信息对赌的行为定性为赌博罪符合刑法相关规定，且符合民众对赌博的一般理解，更有利于罪刑相适应。12笔者对此十分赞同：对于与境外六合彩公司没有实际关联，只是利用六合彩开奖号码对彩民对赌的庄家，其实质就是赌场上的庄家，只是赌博形式从传统的麻将、扑克等变成了相对陌生的境外彩票开奖结果而已。

“做市商”模式的“地下炒金”与地下六合彩，二者表现形式不同：六合彩作为原始形态、老少咸宜、乡生野长的赌博形式，可谓“下里巴人”；而“地下炒金”披着国际时尚、理财新宠等神秘外衣，加之一堆听起来似懂非懂的专业术语，可谓“阳春白雪”。但其共同点在于：以境外合法而境内非法的活动开展，高回报吸引人员参与，与境外主办方无直接关系，根据某射幸因素决定双方输赢进而决定资金走向等等。因此，司法实践中对地下六合彩从非法经营向赌博罪的定性思路转变，对于“做市商”模式的“地下炒金”可资借鉴。

然而，不得不提及的是，二者还有根本差异在于：地下六合彩的买彩人对于庄家是不是真正的香港主办方之代理人毫不关心，庄家也无需欺骗买彩者说自己是香港主办方的代理，双方对赌心理是十分明显的；而“做市商”模式的地下炒金组织者如果没有虚构自己境外公司代理的身份以欺骗顾客，恐怕顾客不愿意加入。换言之，“做市商”模式的炒金顾客并没有明显的对赌心理，其主观上是冲着国际黄金期货买卖而去的，将其认定为“赌徒”，不仅炒金一族难以接受，也超越了常人所理解的一般的语义范围。由此观之，以赌博罪对“做市商”模式的“地下炒金”组织者治罪也难以自圆其说。

（四）小结

上述“地下炒金”的刑事治理实践呈现出一个规律：13案件的金额不断加大，行为的社会危害性逐步加剧，但行为的违法性程度却越来越低，甚至难言其违法。相应的，对其处罚力度也越来越小，从非法经营期货类非法经营罪的勉强规制，到非法买卖外汇型非法经营的难中要害，直至因其不具备二次违法性而无法入罪。行文至此，“地下炒金”的刑事治理陷入了“左右不是”之困境。尽管出于办案的社会效果等因素考虑，此类案件最终得以牵强入罪，但其定罪和量刑缺乏相应规范依据，终究违背了刑法二次性规范的基本特征，严格意义上讲有违罪刑法定原则。

三、“地下炒金”刑事治理实践之规范外反思

从规范学意义上而言，当前“地下炒金”的刑事治理路径存在这样或那样的缺陷，但为何实践中仍在继续？是什么原因让“心中充满正义”的司法一线人员忍受着无法熨平的法律褶皱，一次次游走在违反罪刑法定原则的边缘？“地下炒金”刑事治理的背后，刑法调整范围的合理性、金融监管的手段选择、民间融资的堵与疏等问题，无不值得反思。

（一）“地下炒金”纳入刑事治理的现实缘由

实践中的刑事司法活动不只是简单的逻辑推理和演绎，也并非纯粹的规范分析和套用。只有超越规范，从我国当前社会背景、涉众型经济犯罪案件的维稳要求等现实因素入手，寻求规范背后的事实缘由，才能得到科学的答案。

涉众型经济案件潜藏的社会不安定因素，是“地下炒金”纳入刑事治理的直接原因。当前稳定压倒一切的政治背景下，司法活动的首要任务是定纷止争、平访息诉、化解社会矛盾、维持稳定大局。尽管依法办案已成共识，尽管法治大原则（刑法领域即罪刑法定原则）与维稳的政治任务大部分情况下不冲突，但少数个案中，纯粹三段论逻辑得出的结论可能不利于稳定，甚至可能引发更大的难以预测的后果。此时，司法人员若简单地坚持罪刑法定而不考虑后者，则非明智之选。“地下炒金”案件往往涉及全国各地数百名甚至数千名炒金者，涉案金额动辄上千万甚至数以亿计，炒金人员血本无归，救济无门，最后寻求的只能是公权力机关。尽管炒金人员对其资金的追回不抱很大希望，但基于报复理念出发寻求公权力惩罚这些中介、组织者的意向十分强烈，甚至是其唯一诉求。如果此时公权力机关简单以“法无明文规定”为由将其拒之门外，或对炒金中介、组织者抓了又放，则无疑堵截了炒金人员最后的救济渠道，断绝了其通过严惩炒金中介或组织者以寻求内心平衡的希望，其可能引发炒金人员无休止的上访、控告、申诉，甚至严重的群体事件。综上所述，尽管“地下炒金”类案法律适用存在上述这样或那样的瑕疵，基于维护社会稳定的大原则，大量“地下炒金”刑事案件的出现也就不足为奇了。

（二）刑法介入法外投机交易领域必要性之反思

随着社会的发展，不同领域的价值理念渐趋不同，对诚信的要求渐有差别，对于生活、市场、投资、投机等不同领域，应适用不同的欺诈标准，离基本生活越远的领域就越不需要刑法介入。简言之，生活与刑法同在、市场进则诈骗退、投资本无需刑罚介入、想投机交易就排斥被诈骗。14现货交易与期货交易本质不同之处在于，前者以交易标的物所有权转移为目的，而后者以风险规避或投机牟利为目的的。“地下炒金”的游戏规则决定了其投机的本质，而且其是一种当局难以监管、游戏规则更具博弈性的法外投机交易。炒金者和做市商的投机博弈难受法律保护，更应谨慎纳入刑事制裁范畴。

客观上，此种法外投机交易违背传统道德。付出与回报对等性、相互性的伦理信条是人类社会传统道德的核心命题。投机者期望获得超现实的高回报，是对这种人类最原始公平正义观的违背。在道德意义上，投机者期望获得超出正常利润、法律不予保护的暴利之心理，是一种与财产犯罪中“不法所有目的”无异的反道德性贪婪动机，不值得法律保护。15主观上，投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺。在法定的交易场所之外，参与境外黄金期货投资不受法律保护，这是境内每一位投资人所应知晓的法律前提。实际上，参与其中的炒金顾客除了少部分确属被蒙蔽的之外，大部分对于其中的“猫腻”和违法性质心知肚明或者半知半解，但谋求超高回报的博弈性投机心理促使其仍然参与其中。然而，机会与风险同在、牟利机会越大亏损风险同样越大，这是每个正常成年投资人应有的理性认识。“有投机无刑法，刑法不为投机保驾护航。投机领域奉行愿者上钩、咎由自取的丛林法则，投机者明知违法性和反道德性而为之，就无刑法保护之必要。”16

这样的结论在实践中也曾应验：查办“地下炒金”案件过程中，有不少炒金顾客与炒金中介人员抱团抵抗，不愿意配合调查，其甚至认为公权力机关在无理干涉双方的私人事务；有些炒金顾客当通过地下炒金赚得高额回报时，极力抵制司法机关的调查，而等到亏损时才想起向司法机关报案，寻求公权力帮助。此外，还有一些炒金“做市商”或中介人员在巨额亏损、大量负债之后，主动希望司法机关将其羁押，从而躲避外界追债甚至夺命。这样的现象是值得反思的。

（三）黄金投资领域刑事制裁与民事制裁、行政监管的错位

刑法欲合理介入金融领域，必须以有关金融领域已存在相应民事、经济和行政法为前提，这些部门法规定了金融行为方式的发生范围。而当刑法以外的其他规范保障不了金融秩序的合理存在时，作为国家力量最后手段的刑法便得以合理发动，这是刑法介入金融领域的时间和逻辑条件。刑法不能在无所依托，在缺乏其他部门法律法规界定违法的情况下就提前介入金融领域。17我国当前地下炒金的刑事治理实践则恰恰相反。

我国黄金市场的主要监管法律是《中国人民银行法》和《金银管理条例》，前者制定于1995年、修正于2003年，但只原则性规定了中国人民银行负责黄金市场的监管，对市场主体准入、业务监督、统计信息监测以及违规处罚等具体管理问题未作规定；后者制定于1983年，大部分条款已被废止，且其主要停留于规范黄金资源统一购销方面，对于场外交易、境外资金的参与、中介机构的规范等均未涉及。18另外，根据目前的监管体系，黄金期货由证监会监管，黄金现货业务属于中国人民银行监管，这种针对不同黄金业务归口不同监管部门的做法，使得各个子市场信息沟通困难，容易产生监管盲区。19

金融领域注重创新，而法律监管注重安全，二者似乎陷入一个无法解决的矛盾圈中。在这种矛盾下，相关金融立法往往存在“滞后”、“片面”等情况，较难执行。在传统计划经济监管思维影响下，过多依赖行政制裁和刑事措施，企图抑制甚至消除金融风险的做法，虽在短期内收到了明显效果，却使金融业在一定程度上出现了有悖于市场原理的变异，长远来看是不利于金融业自身健康发展的。

注：

1参见上海市人民检察院研究室：《“地下炒金”乱象刑事治理研讨会综述》，http://10.31.5.200/csyd/yjs/yjsgzyj/yjshyzs/t20121115_115415.htm（上海市人民检察院内网），2013年5月15日访问。

2该案案情如下：2007年12月至2008年4月，被告人刘溪与聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，并雇佣被告人原维达为投资交易总监，以上海同荣投资管理有限公司海外投资部名义，与香港日升金银业有限公司(以下简称ASA公司)签订委托协议，介绍客户进行黄金投资。ASA公司提供“黄金投资管理协议”，客户通过传真方式签订协议后，即可获得ASA公司提供的交易平台户名和密码，在向ASA公司指定的境内私人账户交纳一定保证金后，可在ASA公司提供的交易平台上进行伦敦金的交易操作，可以放大100倍进行交易，可以买涨，也可以买跌，具有杠杆效应；保证金不足时，需要追加，否则强制平仓。被告人刘溪等人则按照客户的交易量获取佣金。至案发，被告人刘溪等人介绍的8名客户共汇入交易保证金405万余元，后均亏损严重，而刘溪等人获取返回佣金共计95万余元。

3参见崔欣、杨永勤、程琰：《介绍客户进行境外黄金期货交易的行为如何定性——刘溪、聂明湛等人非法经营案评析》，《刑事审判参考》2010年第4期（总第44期）。

4任素贤、于书生：《非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定》，《人民司法（案例）》2011年第8期。

5参见沪浦检刑诉[2007]1551号起诉书、（2008）沪浦刑初字第636号判决书。

6参见金建人：《地下金融期货交易市场的刑事评价》，《国家检察官学院学报》2010年第1期。

7如有的文章旨在分析此类案件的定性争议，但其标题明显先入为主地做了定性。参见刘强、王志亮：《以经营“伦敦金”为名进行变相黄金期货交易行为的定性》，《中国检察官》2013年第3期（经典案例）。

8参见李曙光：《“变相期货”的实践认定标准》，《中国检察官》2010年第3期（经典案例版）；周洪波：《“变相期货”规定的立法完善》，《中国检察官》2010年第3期（经典案例版）。

9参见游春亮、程海龙：《炒金炒汇行为难定性 交易掮客身份存争议 涉案金额不易计算》，《法制日报》2011年12月22日第4版。

10吴加明：《窃取密码占有QQ并转卖牟利行为定性之探讨》，《广西政法管理干部学院学报》2006年第3期。

11参见梁恒：《泛滥的六合彩与迷失的法律适用——“涉彩”刑事案件定性的困境与突围》，《中国刑事法杂志》2009年第8期。

12参见《周帮权等赌博案》，《刑事审判参考》2012年第1集（总第84集），法律出版社2012年版。

13参见孙明德、陈柱钊：《涉黄金期货非法经营的新发展与法律适用——结合三个案例的实证分析》，载倪维尧主编：《防范与惩治金融欺诈研究》，上海交通大学出版社2013年版，第366-382页。

14、15、16参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期。

17参见李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第12-15页。

18、19中国人民银行上海总部综合管理课题组：《我国黄金市场监管法律制度研究》，《上海金融》2009年第6期。