如何在审限内发挥检察建议对刑事二审的监督功效

文◎曹 坚陈 希

检察机关参与刑事二审程序，对刑事上诉案件或刑事抗诉案件进行全面监督，是刑事二审检察工作的重要内容。相对于刑事一审案件而言，刑事二审案件的争议点比较清晰，庭审焦点相对集中，案件事实和证据经过一审庭审和判决后出现较大变化的可能性相对不大，二审检察机关在全面审查案件的基础上，聚焦重点，能够比较清楚地察觉案件背后可能存在的制度性、机制性问题。修改后的《刑事诉讼法》明确了二审检察机关具有独立的一个月的阅卷期，从时间上确保二审检察机关办理刑事二审案件不走过场、不走形式，也有利于二审检察机关专门抽出时间和精力，及时总结分析二审案件中反映出的各种问题，发挥个案指导的功能，向有关案发单位或机关制发出高质量的二审检察建议，从而更好地履行检察机关的法律监督职能。虽然一审检察机关接触案件更早，开展检察建议工作具有时间上的优势，但二审检察机关因下辖区域较广，办理的刑事上诉、抗诉案件种类繁多，无论是从处理案件的复杂程度，还是从刑事诉讼的层次看，刑事二审检察建议具有效力较高、发放对象覆盖面较广、揭示的问题较为普遍等特点。实践中，要善于总结工作经验，提高二审检察发现问题和解决问题的能力，充分有效地发挥二审检察机关在刑事诉讼中的监督作用，通过检察建议这一特殊载体更加全面地体现二审检察工作的法律监督属性。

一、从个案中发现当前社会经济活动的热点问题

近年来，刑法进行了多次修正，补充完善了一些罪名，其中涉及非法经营、金融证券犯罪等多个罪名，经济发达地区的检察机关办理的金融、证券、知识产权类刑事案件数量逐渐增多。例如，针对实践中POS机非法套现行为严重，《刑法修正案（七）》增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定，完善了非法经营罪的罪状。信用卡支付手段逐渐替代现金交易，成为人们日常生活中不可或缺的金融工具，而犯罪分子利用信用卡恶意透支、非法套现，侵蚀信用卡信用安全网络，增大了银行金融经营风险。二审检察机关在办理金融等新型犯罪上诉、抗诉案件时，要具有高度的社会责任意识，善于通过具体个案揭示社会经济活动的热点问题，形成具有政策性、时效性、针对性和操作性的检察建议，供相关金融行业主管单位决策参考。

［案例一］被告人黄某某、叶某某等四人经预谋，由叶某某等人招揽客户，黄某某提供POS机与叶某某等人共同经营信用卡套现业务。四名被告人先后向某工商银行、某农村商业银行申领多台POS机，非法套现金额上亿元。

二审检察机关在办理上述黄某某等4人非法经营上诉案件时，敏锐地发现了该案暴露出的金融机构资金信贷监管安全问题。黄某某等4人在长达半年的非法套现期间一直未被相关银行发现和查处，反映出有关银行对POS机特约商户审查不严，对POS机日常使用情况了解掌握不够，对信用卡套现支付环节监管不力等问题。二审检察机关针对这些问题，提出了三点可操作性较强的建议：一是加强对POS机特约商户资质的审核，并对特约商户进行定期或不定期现场调查，核查POS机使用范围、装机地址是否与已签订的协议一致，并实地了解商户日常交易情况。二是根据特约商户的业务性质、业务种类、营业状况等，对特约商户设定动态营业额上限。对特约商户交易量突增、频繁出现大额交易、交易额与经营状况明显不符等情况的，应及时调查处理。三是对POS机特约商户进行法制宣传，使其认识到使用POS机非法套现的违法犯罪性质。

二审检察机关在制发检察建议时，不但直接发送给涉案的两家银行的上海分行，还将检察建议书抄送给中国银监会上海监管局，希望能够及时引起金融监管部门的注意和重视，配合好检察机关共同督促相关涉案单位落实检察建议，形成监督合力。从建议反馈情况来看，两家涉案银行均认识到其下属支行业务经验不足，对POS机套现风险预警核查工作流于形式，对签购单和送货单等单证审查不严，并且均能按照检察建议书的要求，逐条落实，采取有效措施堵塞监管漏洞。中国银监会上海监管局收到检察建议抄送函后，该局领导高度重视，要求立即约谈两家涉案银行相关管理部门负责人，深入了解情况。两家涉案银行均复函及时，且复函内容较为具体详细，对检察建议指出的问题均能接受，并对照问题认真查找原因，采取的整改措施较有针对性和可操作性。二审检察机关诉讼层级相对较高，根据个案情况向相关金融、证券、医药、卫生、贸易等单位制发检察建议时，可考虑借助相关行业主管部门的作用，积极与其沟通协调，帮助查找分析问题，将检察工作与其他社会管理工作有机融合，更好地发挥检察建议的社会效应。

［案例二］被告人杨某某为归还因赌博而欠下的高利贷，向某银行提供了虚假的工作单位、住宅地址以及联系方式，申领了该银行商旅白金信用卡一张，然后直接将该信用卡交由放贷者消费、透支，用于归还其所欠赌债。后经银行多次催收超过三个月仍未归还，共计拖欠银行本金人民币近10万元。

由于近年来各发卡银行之间竞争激烈，一些银行的信用卡部门为了追求业务数量，增加效益，对申领信用卡对象的基本情况、资信状况审查不严，流于形式，有的随意放宽申请人、担保人的条件、简化申请手续等，致使不法分子有机可乘。无序发卡成为信用卡诈骗犯罪的重要诱因，规范信用卡的发放工作，谨防无序发卡，是遏制信用卡诈骗犯罪的重要举措之一。中国银监会曾于2009年6月底专门发文 《关于进一步规范信用卡业务的通知》，从建立科学、合理、均衡的信用卡的营销考核机制角度强调，严禁对营销人员实施单一以发卡数量作为考核指标的激励机制。但实践中片面追求发卡数量而忽视发卡质量的情况仍时有发生，本案即为一例。虽然恶意透支型信用卡诈骗犯罪比较常见，但本案被告人杨某某使用完全虚假的材料成功申请到较高透支额度的信用卡，且被告人申请信用卡的目的就是为了非法占有透支款项，案件的主观恶性及客观危害均较大，足以引起发案银行的高度重视。基于此，二审检察机关就该案反映出的银行发放信用卡审核不严等问题制发检察建议书，要求发案银行进一步加强对信用卡申领的审核把关，重点审查核实信用卡申领人的年龄、职业、收入、住所、联系方式等重要信息的真实性，避免审查工作流于形式。要求发案银行完善内部监督制约机制，建立和完善覆盖申领、审核、发放等信用卡全过程的风险控制机制，在程序上强调后道环节对前道环节的监督制约，明确各环节工作人员的职责，及时发现和剔除不符合信用卡发放条件的申领人。要求发案银行树立正确的信用卡业务经营理念，转变片面追求数量而忽视质量的信用卡业绩观，改进信用卡业务的后续服务工作，开发优质可靠客户，设置合理的透支额度，提升信用卡业务的内在竞争力。发案银行分行高度重视该检察建议，组织相关业务部门逐条分析整改，强化对信用卡申请人的资信调查，并表示将建立信用卡交易监控制度，针对持卡人大额交易或非日常消费型交易保持持续关注，并随时根据风险状况采取止付、调低信用额度、锁卡等措施，确保信用卡交易安全。

二、从个案中查找社会治安管理的薄弱环节

刑事案件发案原因复杂，既有行为人自身法制观念淡漠，自我行为约束失控等主观原因，也有社会治安防控松懈等客观原因。二审检察机关处理大量刑事上诉、抗诉案件，不少案件既存在法律适用、证据认定等规范视角下的问题，二审检察机关需要向二审法院依法提出相应的检察建议；也暴露出社会综合治理方面的薄弱环节，二审检察机关需要充分发挥法律监督职能，督促相关单位改进管理措施，堵塞管理漏洞。

［案例三］被告人陈某某等人均为某市郊区农妇，因错误认为罂粟可以预防畜禽疫病，遂在田头、屋旁非法种植，其行为构成非法种植毒品原植物罪。该案因一审法院适用罚金刑错误而由区检察院提出抗诉，二审检察机关经审查后认为抗诉理由充分，予以支持，二审法院采纳了抗诉意见进行了改判。

二审检察机关在办理该案时并不局限于纠正一审判决的法律适用错误，而是注意到此案种植毒品原植物犯罪案由的特殊性，积极与区检察院取得联系，了解掌握类似案件的案发情况。通过调研发现，近一段时期城市郊区非法种植罂粟的农民有所增加，主要有三方面的原因：一是少数村民法律意识单薄，尤其是有的农村老人甚至不知道种植罂粟是违法行为。二是受当地医疗卫生条件限制，村民种植罂粟大多是为了治病或防治家禽瘟疫。三是相关职能部门的宣传和监管力度不够，不能及时发现和制止村民种植罂粟的违法犯罪行为。针对上述问题的现象和根源，二审检察机关向市委农村工作办公室发出检察建议书，建议在郊区全面开展禁止种植毒品原植物的法制宣传活动，对某些高发、易发地段进行专项清查整治，会同有关部门同步整治收购罂粟壳、籽市场，同时要重视和抓好农村牲畜防疫工作，向村民传授日常农用医学知识。该检察建议发出后得到了市委农村工作办公室等牵头协调机构的高度重视，专门会同市禁毒办召开专题会议，研究制订农村禁毒工作的具体措施，对遏制、杜绝郊区种植罂粟等毒品原植物犯罪行为起到了积极作用。

三、关注案件程序细节促进刑事诉讼活动依法规范

二审检察机关处于刑事诉讼活动的最后环节，能够较为全面地掌握案件的立案、侦查、起诉、一审判决以及上诉或者抗诉情况，发现案件经历的刑事诉讼程序中可能存在的各种问题，及时向有关公安司法机关提出相应的提醒、纠正、改进等内容的检察建议。

［案例四］侦查机关在对被告人杨某某的租住房搜查时，查获疑似枪支四把，疑似枪支散件若干，子弹一发。经检验，两把枪支为以火药发射动力的自制枪支，具有杀伤力；枪支配件八件系以压缩气体为动力的枪支配件；一发子弹为制式手枪子弹，系有效子弹。因侦查机关办案人员在侦查该案时未按照公安部有关公安机关办理刑事案件程序的规定妥为保管涉案枪支，且对涉案枪支的特征描述与鉴定机构所述不一致，导致被告人及其辩护人在一审开庭时对该枪支鉴定意见提出质疑并申请重新鉴定。因该涉案枪支已被侦查机关销毁，无法重新鉴定。被告人杨某某为此辩解只非法持有一把枪支，认定两把枪支的证据不充分，并在一审有罪判决后提出上诉。

二审期间，二审检察机关向侦查机关调取相关物证照片，采取技术措施补强了该鉴定意见，并经二审开庭质证后获得二审法院的确认，该案被二审法院裁定驳回上诉，维持原判。该案发生于修订后刑事诉讼法实施期间，刑事诉讼程序对物证的审查以及对鉴定意见的采信提出了较高的证明要求，司法机关必须适应刑事诉讼法的新要求，转变办案观念，树立程序正当的追诉理念，杜绝各种形式的程序违规现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》相关规定强调，要审查物证是否为原物，物证的照片、录像、复制品是否与原物相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物存放于何处的文字说明和签名。据以定案的物证应当是原物。如果原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。对鉴定意见的审查，要审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。如果鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案的根据。对照上述规定，不难发现侦查机关在办理杨某某非法持有枪支一案时，对物证的保管、移送、鉴定等环节存在不够规范的问题，影响了案件质量，虽经二审检察机关采取补救措施完善指控证据，使案件终审得以维持一审判决，但办案中存在的证据上和程序上的瑕疵应当引起办案单位的足够重视。二审检察机关在案件重审裁定后及时向侦查机关发出检察建议，要求其严格依法处置涉案物证，对作为定案证据的违禁物品，应当在诉讼终结后销毁处置；对查封、扣押的赃证物品，在填写清单时应规范描述，客观全面详尽地标明物品的内外特征；送交专门机构鉴定的物品，要严格履行交接手续，仔细核对物品特征描述的一致性；提高执法办案人员的程序意识和证据意识，注重细节。侦查机关将检察建议书中指出的问题在全单位范围内予以通报，并进行案例讲评，采取有效措施进一步提高办案民警的程序意识和责任意识。

四、剖析相似案件共性问题制发类案检察建议

实践中，针对个案问题的检察建议较多，而针对类案问题的检察建议相对较少。从效果上看，类案检察建议反映的问题更具普遍性和代表性，更容易引起被建议对象的重视。二审检察机关在处理案件时要善于运用发散思维，找准类似案件中的共性问题，提出解决问题的“一揽子”方案。

［案例五］被告人李某2010年5月17日因涉嫌盗窃罪被甲区公安分局监视居住，同年11月11日取保候审，并于2011年8月5日经甲区检察院决定继续取保候审。期间，李某还因涉嫌盗窃罪被乙区公安分局于2011年4月8日取保候审，直至2012年2月被刑事拘留，并于同年2月23日被逮捕；乙区检察院于2012年5月22日向乙区法院提起公诉，乙区法院于2012年6月4日判处被告人李某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民二千元。在此之前，甲区检察院于2011年12月23日向甲区法院提起对被告人李某的公诉。被告人舒某因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2012年3月25日被取保候审，丙区检察院于2012年12月25日向丙区法院提起公诉，丙区法院于2013年1月22日判处被告人舒某有期徒刑一年，缓刑一年。在此之前，舒某还因同样的罪行于己2012年9月18日被乙区法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。上诉人李某某因犯盗窃罪被丁区法院于2012年11月8日判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。李某某在上诉时称，其在一审起诉和审判阶段曾交代过在乙区犯有盗窃罪行。经二审检察机关查询，李某某供述的所涉盗窃犯罪的同案犯已被乙区法院作出有罪判决，李有漏罪嫌疑。

二审检察机关在办理、指导该三起案件时，发现有关区侦查机关存在管辖引起的诉讼重叠、追诉期限交叉等问题，根源在于个别侦查人员和办案单位片面追求案件数量而忽视办案质量，对案件流程管理不够严谨，审查核对犯罪嫌疑人、被告人身份不严，未能严格依法审核适用取保候审的条件。二审检察机关考虑到三起案件涉及多个区的侦查机关，因此向市公安局发出检察建议，建议其采取适当措施，增强办案人员依法办案的执法意识，完善全市侦查办案数据库，及时上网更新受案信息，杜绝重复追诉现象，严格适用取保候审，履行好对取保候审对象的监督、考察等职责，对确有差错的案件，要加强监督并予以纠正。市公安局在接到检察建议书后，对反映的跨区刑事管辖案件中存在的重复追诉等问题进行了核实，并认真查找了具体原因。针对这些问题，市公安局将重点落实相关措施，进一步加强执法理念教育和执法能力培训，着重提升基层民警执法的规范意识、程序意识和权益保护意识；进一步强化内部执法监督和突出问题整改，跟踪督促相关单位整改；就跨区犯罪刑事案件的管辖、移送、并案等问题，商本市检法等部门，明确操作要求，规范工作流程。该检察建议的效果比较明显，除了查找问题准确、对策建议具体外，关键还是二审检察机关选择以出现问题的单位的上级主管机关作为建议对象，如果分别向各个区侦查机关制发检察建议，虽也能达到改正问题的目的，但效果不如向上级机关制发，且对涉及多个管辖区域的共性问题，通过上级机关统一协调也有利于问题得到及时解决。

［案例六］某非法经营案被告人高某、冯某以其住处为仓储和经营场所，在淘宝网开设“爱婴会所”和“宝宝用品批发实体店”，违法销售爱乐维 （复合维生素片），非法经营额计人民币45万余元。某销售假冒注册商标的商品案被告人王某某在淘宝网上先后注册 “船舶风向标”和“外滩六月”两家店铺，销售假冒“Calvin Klein”、“Levi’s”品牌的钱包、皮带等共计 1985 件，销售金额达人民币89万余元。

两起案件虽然案由并不相同，但均系发生于网络空间，被告人都是利用当前比较流行的网购方式非法销售药品或者非法销售侵权商品，暴露出网络经营环节的监管漏洞和盲区。二审检察机关向网络平台运营商浙江淘宝网络有限公司发出检察建议，提出了三点具体意见：一是加强对网络经营平台的监管力度。除了严格审核网店经营人员的身份外，对专营专卖药品等物品要把好经营许可关，依法设置准入门槛；对在线经营的，需要进行定期或不定期抽检，建立符合网络安全特点的合法经营管理模式。二是畅通打假渠道，杜绝侵犯知识产权行为。要及时受理消费者的维权投诉，鼓励品牌权利人举报打假。要加大网上抽查力度，重点关注经营国内外知名品牌商品的网店，构建有效拦截侵权、非法经营等违法犯罪活动的防火墙。三是适时改进经营模式，提升网络交易诚信度。天猫网和淘宝网同属淘宝网络公司的经营平台，但天猫网所卖物品同时接受买家的监督和淘宝网络有限公司的监督；而所卖物品涉假侵权行为多发于淘宝网的店铺。应当采取“事前防范、事中担责、事后追究”的一体化机制措施提高淘宝网的经营诚信度，推行网络认证，保证交易信用。该检察建议发出后不久，淘宝公司于2013年7月22日对外公布了最新的关于出售假冒商品管理规则。根据该规则规定，淘宝网将严厉处罚不良商家出售假冒、盗版商品的违规行为，并视情节严重性，如售假行为特别恶劣的商家或将面临一次性扣48分、直接关店的最严厉处罚。修订后的处罚规则与旧规则相比，极大延长了对卖家出售假冒、盗版商品行为的出发限权时间，设置限权期限，给予商家自查自检以及自我整顿的机会，及时作出相应调整，不再售假。如果商家有多次售假行为，将执行升级的加重处理措施，直至关闭店铺。