社保所长冒用他人身份信息帮亲属“参保”是贪污还是受贿

文◎鄢志祥

一、基本案情

2009年9月，某镇社保所所长林某在办理“征地农民养老保险”时，发现符合参保条件的张某、周某没钱缴费，自愿放弃参保。林某便告知熊某（林妻的嫂嫂）可以拿5万元“参保”，熊某同意并分两次交给林某5万元。9月30日林某将其中的28700元用于缴张某、周某的参保费,剩余的用于个人开支。11月28日，林某、熊某一起到银行领取第一笔保险金7500元，林取出钱后就将钱和存折一起交给熊某。2013年1月,林某听到有人议论后便将存折收回交给张某、周某。2009年11月至2013年1月，熊某共领取养老保险金58410元。

二、分歧意见

第一种意见认为，林某身为某镇社保所所长，在经办被征地村民农转非养老保险事宜中，采取虚假手段，致使国家财产为其亲属所有。由于林某主观上无非法占有养老保险金的故意，其行为实质为滥用职权，因损失达不到滥用职权的立案标准，其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，林某明知参保费只需缴2.87万元，之所以索要5万元，认为还有一些其他开支，包括自己的辛苦费。熊某也清楚缴保费用不了5万元，多的钱是给林某的感谢费。林某利用职务便利为熊某谋取不正当利益，并收取好处费，其行为构成受贿罪。

第三种意见认为，林某利用管理公共财物的便利，采取虚假手段，骗取养老保险金为其亲属所有，因为“以非法占有为目的”不一定非要本人占有，也可以由第三人占有，林某本人是否实际分得财产，不影响贪污罪的构成，林某的行为构成贪污罪。

第四种意见认为，林某利用管理公共财物的便利，隐瞒事实真相，利用他人身份信息为其不符合参保条件的亲属“参保”。林、熊二人具有冒用他人名义骗保的故意，并共同实施了骗保的行为，属于共同贪污。

三、评析意见

笔者同意第四种意见。

（一）贪污罪中的非法占有不局限于本人占有

刑法调整和规制的是犯罪行为，刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪行为中获得的利益。评价一个行为是否构成犯罪,不是看行为人本人从中获得的收益，而是看行为给权利人造成了什么危害。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，符合刑法的明文规定的，即构成犯罪。从刑法思维的这一基点出发，在侵犯财产犯罪中，不管行为人是将他人财物非法占为己有或者转为第三人所有，都以行为人对他人财物事实上的非法控制为前提。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对物的所有权受到了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益和处分的权利。因此，将他人财物非法占为己有或者转为第三人所有，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。

贪污罪的主观方面必须出于故意，而且必须具有非法占有公共财物的犯罪目的。但贪污罪的主观方面不应以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。行为人控制公共财物后是否据为己有，不影响贪污既遂的认定。我国刑法规定的“以非法占有为目的的”，并非仅指行为人自己将公共财物占有并享用，也包括将其转归为第三人非法所有。在本案中，林某利用职务便利将公共财物置于自己的控制之下，即使自己一分钱不得而转归他人，仍然构成贪污既遂。

（二）林某的行为不能认定为受贿

刑法对贪污罪和受贿罪都规定有 “利用职务上的便利”，但贪污罪是利用管理公共财物的职务便利，受贿罪是利用管理公共事务的职权及其所形成的便利条件，贪污罪利用职务上便利的内涵小于受贿罪利用职务上便利的内涵。林某利用职务上的便利帮熊某 “参保”有两种情况：一种是顶替他人的指标，用熊某自己的名义参保；一种是冒用他人的身份信息“参保”。如果林某利用职权让熊某以自己的名义参保，林某的行为符合受贿罪的利用管理公共事务的职权及其所形成的便利条件的行为要件，涉嫌受贿罪。但在本案中，林某是冒用他人的身份信息“参保”，交给熊某的是投保户的领款存折，其行为更接近贪污罪经手管理公共财物的行为要件。林某利用职务上的便利，始终未能让熊某实现真正意义上的参保 （行为人认为已参保是认识上的错误），熊某每月领取社保金只不过是“骗保”过程的延续。所以，不能将熊某所谓的“参保”，理解为是林某为其谋取到的利益，从而将此案定性为受贿。

还有一种观点认为，林某“骗保”是手段行为，为熊某谋取利益并收受财物是目的行为。手段行为和目的行为发生牵连，属牵连犯，应当从一重处，定贪污罪或受贿罪。笔者认为，牵连犯的成立的条件是，数罪必须出于同一个犯罪目的。犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。贪污的目的是非法占有公共财物，受贿的目的是索取和收受他人财物，目的明显不一致，不能按牵连犯处理。那么，如何理解林某“骗保”与为他人谋取利益两者之间的关系呢？笔者认为，林某碍于亲情，为亲属谋取利益，是林某“骗保”（贪污）的动机，“骗保”才是林某的真正目的。犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，犯罪动机是产生犯罪目的的原因。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，不影响贪污罪的构成。

（三）本案是非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利实施的共同犯罪

本案是否属于共同犯罪，关键是看林、熊二人是否具有共同的犯罪故意。据林某供述：“在张某和周某签了不参保的承诺书后的两、三天，我就给熊某说有两个人不缴费参保，你先冒名缴了之后自己领取养老保险金。以后我让她（指熊某）把存折本交出来就要交出来。她表示同意。”从以上供述可以看出，熊某应当知道林某是冒用他人的身份信息让自己“参保”，因此，林、熊二人主观上都具有骗保的故意。从客观方面看，本案应该有两个实行行为，一是张某、周某放弃参保后，林某利用职务便利让熊某“参保”；二是熊某每月领取保险金直至案发。林某用他人的身份信息让熊某“参保”，是共同贪污实行行为的前部分，熊某每月冒名领取保险金是实行行为的后部分。如果只有前部分行为，林某最多只能算贪污未遂，因为此时公共财物并未发生转移。林某为熊某办理所谓“参保”的手续，以及熊某冒名领款的行为与公共财物被非法占有的犯罪结果具有直接的因果联系，共同构成完整的贪污犯罪的实行行为。林、熊二人之所以构成共犯，是因为他们的行为都体现共同的意志，其行为方式不同是分工不同而已，共同对犯罪结果的出现起着决定作用。

按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日）第1条规定：行为人系非国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在本案中，熊某(非国家工作人员)利用林某(国家工作人员)经手管理公共财物的职务便利，共同贪污社保资金29710元（58410元-28700元），其中林某实得21300元，熊某实得8410元。林某、熊某应当以共同贪污罪定罪处罚。