侦查人员出庭作证的实践性思考——以客观性证据审查思维为切入点

文◎鲍 键*

侦查人员出庭作证的实践性思考
——以客观性证据审查思维为切入点

文◎鲍 键*

《刑事诉讼法》第57条、第187条明确和规范了侦查人员出庭的相关内容及身份:一是侦查人员为说明证据收集合法性而出庭说明情况，其出庭身份有别于证人身份；二是侦查人员就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证。侦查人员出庭有助于审判机关进一步查明案件事实，也必然会导致庭审对抗性加强，会给公诉人庭审活动带来挑战和压力。

一、问题的提出

［基本案情］某危险驾驶案中，被告人表示认罪，仅对是否构成逃逸存在辩解。两名承办本案的侦查人员（交警）在出庭时，面对辩护人提出的问题，无法正面有效的回答，导致公诉人在庭审活动中陷入被动。首先，在该案中，系由A警官带领两名协警参与抓获被告人，而B警官系接到指令后赶到医院配合A对被告人抽取血样，B与A均在《抓获经过》上签字，辩护人提出B并非实际当场参与抓获被告人的侦查人员，故《抓获经过》程序违法，应予排除。其次，B警官签字的血样提取登记表时间是3点30分，但警方同时提交的对某证人所做笔录，制作时间是3点10分到4点10分，这份笔录也有B警官的签名，但抽取血样与制作笔录的地点有一段不小的距离。辩护人要求B警官解释，B警官表示先对被告人抽血，另一名侦查人员对证人进行询问，后赶至询问地点参与询问。辩护人表示程序违法，证据必须排除。再次，该案中证人与被告人均一同饮酒，但侦查人员称对被告人系在其醒酒后制作笔录。辩护人提出根据对证人笔录的制作时间看，证人也处于醉酒状态，不符合制作笔录的要求。最后，辩护人提出，乙醇检验报告中的受检血液编号和血样提取登记表上的号码不一致，中间又缺失检材的流转保管登记。一名侦查人员表示可以通过观看录像解决，一名侦查人员表示记不清。

由于以上四个问题出现，导致尽管被告人本人表示认罪，但由于出庭公诉人员与侦查人员对于辩护人针对控方证据提出的质疑无法进行有效应对，审判机关对本案未当庭作出判决，并引发媒体对于侦查机关的公信力的质疑。从提高司法公信力的角度来看，笔者认为，在可以预见的未来，侦查人员出庭作证或者说明情况将会成为一种常态化的行为。因此，无论侦查机关还是检察机关，要从理念到方法强化对于侦查人员出庭活动的准备和应对。

二、庭审思维模式的差异与举证责任

从本文案例不难看出，我国目前仍然沿袭了单轨制证据调查模式，即辩护人主要根据公诉方的案卷材料，对公诉方的证据进行质疑，辩护意见都是以侦查人员搜集的证据为基础。［1］但是在实践中，如果辩护人通过对侦查人员侦查行为的合法性问题进行质疑，最终对侦查活动所取得的证据提出质疑，则无异于釜底抽薪，对庭审的进度和结果都会产生巨大的影响。当然，这与我国法律规定的刑事案件举证责任关系密切。

举证责任是指对己方主张提供证据予以证明的责任。举证责任和证明标准是证据法的核心内容，因而是刑事证据制度的核心。刑事诉讼法明确公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。公诉人在庭审中的举证内容主要包括讯问被告人，询问被害人、证人、鉴定人，申请法庭出示物证、宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书，播放作为证据的视听资料、电子数据等。有学者认为：“证明责任是提供证据责任和说服责任的统一。说服责任，是指负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。”［2］

笔者认为，检察机关在承担举证的过程中，不仅仅是向法庭展示能够支持起诉书证明被告人有罪的责任，还要应对被告人及其辩护人对证据提出的质证意见，证明证据来源的合法性和客观性，分析证据与指控事实的关联性和证明力问题，从而构筑起完备的证明体系，使得审判机关能够形成确信，排除合理怀疑，支持指控意见。检察机关要完成充分的举证责任，而被告人及其辩护人只要能够攻击控方举证中的任何一个薄弱环节，以致于案件不能达到证据确实充分的要求，或者案件不能排除合理怀疑，控方即要承担举证不利的后果。如果将刑事案件的审判环节比喻为控辩双方的一次足球比赛，那么作为控方不仅要积极进攻，更要注意防守，而辩方只要找准控方的致命漏洞，进球得分，控方即承担失败的结果。尽管从目前的我国司法实践来看，辩护人不愿自行收集证据的情况依然存在，辩护人往往寄希望于对控方证据进行质疑以达到辩护的目的。不过在庭审中，通过对侦查人员出庭询问的直接质疑是攻破控诉堡垒作为直接和有效的方式。而公诉人则需要通过侦查人员出庭证明侦查活动的合法性，侦查所收集证据具有真实性、客观性及充分性的要求。

三、客观性证据审查模式下公诉人思维模式的转变

证据问题是诉讼的核心问题，刑事诉讼程序均围绕证据的搜集、使用和采信而展开；在司法实践中，产生冤假错案的主要原因是证据的搜集、使用和判断发生错误，而辩护人常见的对于侦查人员出庭的质疑也多集中于此。

传统庭前审查模式中，公诉人一般是以定罪立场审查案件和事实，这样的立场和思维方式可称之为“一维”模式，即侧重于从有罪的维度去构建定罪体系，遇到证据“间隙”或“漏洞”，则不余遗力地去填漏、补缺，而没有考究这是否是个无罪的“无底洞”。反思近年来发生的一些错案，案件中并非没有可深挖而可以证伪的可能，但当年的办案人和办案机关遇到这些问题的反应和作法，往往是去填漏、补缺，或者做所谓的“合理解释”，从而使“有罪的证据体系”得以形成。但公诉人可能恰恰忽略了证据瑕疵与问题，这些漏洞一旦被辩护人抓住，将直接影响庭审质量，甚至可能产生案件质量风险。

其实，公诉人遇到该类问题时，不妨采取“抗辩”式的思维方式去对待这些证据瑕疵、漏洞。这样的思维方式可称之为“二维”模式，即从有罪与无罪、罪重与罪轻两个角度去审查案件，甚至在构建“有罪”体系的过程中，也不妨思考“无罪”体系。笔者以为，“一维”模式体现了口供中心主义的立场，即只要有口供，就可以构建有罪证据体系。而“二维”模式则与客观性证据为中心的审查模式相互契合。

证据是刑事诉讼活动的基石，是案件质量的核心。客观性证据相较言词证据的主观性、易变性，更具可靠性、稳定性。修改后的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”、“不得强迫任何人证实自己有罪”写入法律，进而确立非法证据排除规则，明确检察机关承担指控犯罪证据合法性的举证责任。2011年，最高人民检察院在征求意见的基础上，对审查报告格式进行了较大调整，突出了案件事实、证据的认定和分析，也进一步强调了客观性证据的先导作用。

但客观性证据本身不具有当然的证明价值，一方面其需要通过侦查行为被获取，另一方面需要通过一定的行为将其与案件事实进行联系。如以物证为例，物证对于证明案件事实的证明作用往往表现为 “双联性”，即表现为联系何人以及联系何事这两个基本事实要素的桥梁。在司法实践中，如果办案人员忽略了其中一个环节，就会使物证的证明链条出现断缺并导致证明结果的错误。［3］

从本文案例来看，辩护人对于侦查人员的当庭质询，实际上就是要否定作为定案关键的客观性证据，即血液鉴定的检材是否与被告人身上采集样本一致，是否被污损等，从而试图推翻血液鉴定意见，进而提出无罪的辩护意见。从司法实践来看，辩方对于侦查人员出庭的质询，已不仅仅局限于侦查行为是否合法，其最终目的是要撼动作为控方定案依据的客观性证据及证据体系。

因此，笔者认为，在当前情况下，公诉人对于侦查人员出庭的询问，要注意从以往的侦查程序询问向细节化、纵深化方向发展，这就要求公诉人在询问中从理念、方法及内容的进一步转变，即询问模式要从“一维”走向“二维”。

首先，公诉人要善于运用逆向思维，即公诉人应站在辩方的角度预测辩方可能对出庭侦查人员提出质询的问题。以往公诉人由于缺乏逆向思维，通常是单纯站在控方的立场，有时碍于大控方的整体利益，不重视对可能存在的非法取证行为的严格审查，忽视可能的证据瑕疵。然而，根据现行法律，某些侦查瑕疵获得的证据，公诉人如不能补正或者作出合理解释，该证据将排除在定罪证据之外。因此，公诉人要树立逆向思维，既要从辩方的角度审视控方证据，特别是侦查活动的瑕疵，又要把握指控证据尤其是言词证据可能产生的动态变化，以便做好庭审应对。

其次，公诉人要注意对于侦查活动搜集的客观性证据与对于案件关联性的询问。在询问侦查人员时，对客观性证据的搜集，既要重视收集过程，更要注重挖掘和运用客观性证据蕴涵的相关信息，确立关联性。如请侦查人员说明通过现场勘验、检查、扣押笔录，确定案发现场遗留物与案件的关联性等。

再次，公诉人要注意询问在侦查活动中，基于客观性证据，发现派生性证据、再生性证据的情况。如某强奸杀人案件，侦查人员在现场发现一鞋印，根据该鞋印的特征，查找该鞋底的销售地区，在对该地区流动人员排查中发现被告人的情况。这种通过客观性证据将被告人与案件建立起联系的内容，如果可以在询问中得到充分的展示，将非常有利于控方的指控。此外，公诉人要注意询问客观性证据与被告人供述、被害人陈述及证人证言的印证关系、发生时间等。如询问被告人供述与客观性证据的发生系 “先供后证”还是“先证后供”，是否基于被告人供述发现非亲历性无法获知的证据或隐蔽性客观证据等。又如可以要求侦查人员说明根据被告人辩解情况，侦查人员事后核实的相关情况等。

最后，公诉人要注意通过询问侦查人员，还原或者重构案发情况、阐明案件侦破路径，特别是注意要求侦查人员说明案件侦破中非依靠言词证据获得的证据的情况，以便合议庭对被告人的行为产生内心确信。

四、全面稳固控方证明体系——公诉人对侦查人员的询问方法

被告人及其辩护人针对侦查人员出庭所做的质疑其重点就在于通过对侦查人员的质疑，促使合议庭对于侦查所取得的证据的合法性、真实性、关联性以及充分性产生怀疑，从而影响控方“证据确实、充分”的证明标准。而公诉人对于侦查人员询问的目的则不局限于证明侦查行为的合法性，更要通过对侦查人员的询问以证明侦查获取的证据具备真实性、关联性及充分性的要求，客观性证据与言词证据能够建立有效的印证关系，通过发挥客观性证据在查证犯罪事实中的独立属性，证明控方证据体系已达到完备、充分的标准。因此，改进公诉人对侦查人员的询问方法则显得尤为重要。

（一）公诉人庭前对出庭侦查人员询问的准备工作

首先，公诉人在庭前可以通过人民法院或者被告人及其辩护人、被害人、证人等送交的书面反映材料，或者通过庭前会议控辩双方交换意见等途径，了解可能存在的有关证据合法性争议。对于新的材料或者线索，可以要求侦查机关或侦查人员对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料，必要时可以自行调查核实。人民检察院经审查发现存在《刑事诉讼法》第54条规定的非法取证行为，应当在开庭前予以排除并通知人民法院、有关当事人和辩护人。如果发现收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当及时要求侦查机关补正或者作出书面合理解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对于侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者能够作出合理解释，不影响物证、书证真实性的，公诉人应当通知人民法院、有关当事人和辩护人，并按照查证的情况做好庭审准备。对于经查实不存在所谓非法证据排除情况，且没有必要要求侦查人员出庭的，公诉人应加强与审判机关的沟通、协调及说理。如果发现存在非法证据的情况，公诉人宜提前排除，而不必要求侦查人员出庭说明，以避免庭审陷入被动。

其次，对于公诉人认为确有必要申请，或者人民法院要求侦查人员出庭的，公诉人应当加强与出庭侦查人员及其所在单位、部门的沟通、协调。从实践情况看，在非法证据排除程序中侦查人员出庭说明情况的庭审中，经常出现“未审被告人先审侦查人员”的情况，且由于所涉及问题往往冲击性比较强，如辩护人要求侦查人员回答是否对被告人刑讯逼供等，侦查人员当庭“自证无过错”的回答往往不够具有“说服力”。有的侦查人员有长期询问他人的经验，却缺乏被询问的经历，往往出现措手不及，无法有效应答的情况。有的侦查人员认为出庭接受询问是没有面子的事情，有畏难情绪，特别是一些自侦案件的侦查人员更是不愿出庭接受询问。

公诉人在庭前准备时，要根据已经掌握的线索情况，分析辩方可能提出的问题，侦查人员的作证能力、所作证言是否稳定、是否存在矛盾，抗交叉询问承受力等等。对公诉人拟申请出庭的侦查人员，公诉人在庭前应与其进行沟通，做好其思想工作，打消其顾虑，向他们阐明作证的意义和重要性，特别是应告知侦查人员其向法庭说明取证行为的合法性是其工作的重要职责。对作证中应注意的一些问题，如作证的程序问题，进行必要的说明，以消除其紧张情绪。此外，根据侦查人员的具体情况，可以对其进行必要的“培训”。所谓培训，并非是公诉人诱导侦查人员作证，而是公诉人在预测辩方可能提出的问题基础上，向其说明控辩双方可能会在庭上提出的问题，侦查人员要根据个人亲身经历回答所知所感的情况，而不要做猜测性、评价性的回答，回答问题要清楚明确等。在明确可能申请出庭的侦查人员后，公诉人应在充分研究其证词和思想动态基础上，拟定有效的询问提纲，并根据证言的证明力大小、待证事实与案件的相关性、证人的作证能力等，合理安排好侦查人员的出庭顺序及发问内容，必要时可以让侦查人员根据公诉人的询问提纲进行必要的准备，但公诉人不得以任何形式明示或暗示侦查人员按照公诉人的要求进行回答。

（二）公诉人在庭审中对于侦查人员的询问技巧

侦查人员出庭作证或者说明情况通常有利于控方。因此，公诉人对于侦查人员的法庭询问具有英美法系的“主询问”的特征；而辩护人对于侦查人员的询问就具有“交叉询问”的特征。［4］通常情况下，任何一方所申请出庭的证人都是有利于己方的证人，往往会配合询问者的提问。因此在这种情况下，询问者要通过询问，让该证人阐述其所亲历的事实（普通证人）或根据其自身经验进行判断（鉴定人、有专门知识的人），也即该借证人之口说出询问者想要证明的某项事实。在这种场合下，询问人应通过询问开放性的问题 （如在哪里，什么时间，什么事情等），让证人自行进行回答。主询问的目的重在“立论”，即希望借助证人的回答构建某项有利于己方的事实或者再现某项信息，而使用开放性问题的最大好处在于表明是证人主动提供有关信息，以表明己方证据的可信度。

根据《刑事诉讼法》的规定，侦查人员出庭主要承担两个责任：为说明证据收集的合法性而出庭说明情况以及就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证。因此，公诉人应针对不同的出庭任务做好不同的应对。对于为说明证据收集的合法性而出庭说明情况的侦查人员，其出庭说明情况有别于一般的证人作证行为。公诉人应结合证据的取证主体、时间、地点、方式、来源等方面合法性问题进行询问。对于被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据是否系非法取得，公诉人应着重询问是否存在刑讯逼供逼取被告人供述及采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述的情况。对于其他客观性证据，如勘验、检查、搜查、提取、扣押等笔录，应要求侦查人员说明侦查行为的规范性操作步骤，侦查人员对于相关规范的熟悉程序，在本案中的具体操作方法，该具体操作方法是否符合法律规定，如不符合法律规定是否能够说明合理理由等。在询问中，公诉人宜采用“短问长答”的方式，即公诉人原则上不宜提示、提醒，应要求侦查人员结合公诉人的提问，用自己的语言自行阐述。在询问中，要特别重视侦查人员对于侦查行为的合法性解释说明中，加强与客观性证据的印证关系说明。对于就其执行职务时目击犯罪情况出庭作证的侦查人员，其该种作证行为具有一般证人证言的性质。对该种作证情况，公诉人应采用开放性问题，详细就何时、何事、何地、何人、为何等结合案件事实进行询问，询问中应注意针对涉案细节进行发问，以构建指控事实。

注释：

［1］何家弘：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社2012年版，第346-348页。

［2］卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第177页。

［3］同注［1］。

［4］在英美法国家，申请证人出庭一方对本方证人的询问，称为“主询问”；另一方对该证人进行的询问，就称为“交叉询问”。主询问和交叉询问由于控辩双方所处立场、目的不同，导致询问方式存在较大差异。

*浙江省杭州市人民检察院公诉一处副处长，法学硕士［310014］