逮捕条件的理解与适用

文◎王东海

本文案例启示：对逮捕条件的理解和适用，需要司法者心存正义，合理运用法律解释方法，并遵从由客观到主观、由一般到特殊、由形式到实质的逻辑思维，对具体案件进行判断。对社会危险性的把握必须建立在一定的证据之上，对迳行逮捕的适用要综合全案证据，考虑行为的手段、对象和造成的后果以及犯罪嫌疑人的一贯表现等因素，在对法律规范进行文义解释的基础上，充分运用体系解释、当然解释等论理解释方法。切实贯彻少捕、慎捕理念，落实宽严相济刑事政策。

一、引言

2013年1月1日起实施的《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称刑诉规则），对逮捕条件进行了细化，基本上完成了从自由裁量主义向严格规则主义的转型，给司法实务界提供了更具操作性的规则。但是，立法者和司法者之间犹如作曲家和演奏者的关系一样，当立法者以确定的、封闭的形式将法律规则交给司法者加以运用执行时，司法者便会主动去发挥，这些规则就“不是已经完成的作品，不是要求在一定方向之内使之再生、在一定方向之内加以理解的作品，而是一种‘开放的’作品，是演奏者在对它进行美学欣赏的同时去完成的作品。”［1］也就是说，司法者会根据变动不居的生活事实，对灰色的法律规则和理论进行符合生活事实和正义观念的解释，因为“一切理论都是灰色的，只有生活的金树是常青的。”［2］对逮捕条件的理解和适用也逃不出根据不同的案件事实对其进行符合正义观念的解释和适用的宿命。

二、一般逮捕条件

刑诉法第79条第1款和刑诉规则第139条第1款对一般逮捕的条件进行了细化，明确列举了五种法定情形，应当说，其可操作性相对于79年、96年刑诉法来说明显增强。“但这并不意味着该条立法已尽善尽美。对法条列举的几种‘社会危险性’的‘可能性’和‘现实危险’的判断，依然可能给司法实务部门的适用带来困难。”［3］特别是侦查机关系统内部有关打击数、批捕率等指标考核因素的存在，使得侦查机关经常在社会危险性的把握上与检察机关存有分歧。

［案例一］2012年5月，杨某与周某、李某三人共谋以经营洗浴中心为名组织失足妇女卖淫，先后聘请王某、冯某等担任经理，唐某等担任收银员，并招聘、组织近20名失足妇女在洗浴中心从事卖淫活动。2013年2月26日案发后，杨某、周某、李某三人积极销毁失足妇女的卖淫记录、营业收入记录等账本，在抓获时，王某、冯某则迅速跑到正在进行卖淫嫖娼交易的四个房间敲门，并大喊警察来了，试图让嫖客和失足妇女逃跑以毁灭证据。唐某在混乱中逃跑，公安机关对其上网追逃一个月后将唐某抓获。经查，该6人均无故意犯罪记录。

上述案例中，杨某、周某、李某、王某、冯某等5人在案发后积极毁灭证据的行为，除其本人供述外，还有同案人的相互指证，即有一定的证据证明该5人实施毁灭证据的行为，符合刑诉法第79条第1款和刑诉规则第139条第1款中的“可能毁灭证据”的规定，符合立法和司法解释所列举的应当予以逮捕的 “社会危险性”条件。对于这一点，检察机关和侦查机关的认识不存在分歧。存在分歧的是唐某的行为是否符合应当逮捕的“社会危险性”条件。侦查机关认为，唐某在案发后趁场面混乱之际积极逃匿，符合“企图逃跑”的规定，应当予以逮捕。但是检察机关认为，唐某并不符合应当逮捕的社会危险性条件：一是唐某在杨某等人涉嫌组织卖淫一案中，起到的只是协助作用，不是该案的主犯；二是其在归案后能够如实供述自己的罪行，并积极指证其他犯罪嫌疑人的行为；三是虽然在侦查机关尚未对其采取强制措施时积极逃跑，但并不属于 “企图逃跑”的规定，以犯罪行为实施后行为人呆在原地等候侦查机关将其抓获的“苏格拉底之死”式的“圣人”标准来要求一个生活于经验世界当中的世俗之人显然过于苛刻，不具有期待可能性。同样存有分歧的还有其他四项关于社会危险性的立法和司法解释的规定，比如对连续作案、现实危险等如何理解，何为国家安全、社会安全、社会秩序等。

在司法实践当中，对于法律规范所列举的五项社会危险性的判断，应当心存正义观念，目光不断往返于法律规范和案件事实之间，在惩罚犯罪和保障人权之间寻求平衡。特别是对于公安机关来说，应当科学合理地设定考核项目，杜绝“不考核、不办案，一考核、乱办案”这一怪异现象的发生。在对具有社会危险性应当逮捕进行适用时，应当建立在一定证据或客观事实的基础上，而不是仅凭主观臆测。这就需要建立逮捕必要性证明制度，即侦查机关提请适用逮捕措施、人民检察院审查决定适用逮捕措施，除必须提供犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据外，还应当提供证明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的证据。另外需要指出的是，“并不是只要具有社会危险性就要采取逮捕措施。比如，对一些罪行虽然比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施的，也可以不采取逮捕措施。”［4］这就要求司法者在对一般逮捕条件进行审查时，要注意并遵从逮捕必要性条件内在的层次性逻辑，正如有学者所指出，“必要性条件包括两个层次，首先是犯罪嫌疑人具有社会危险性，其次是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性。二者之间是一种层进关系，即在满足第一个层次的条件后，还需要满足第二个层次的条件。 ”［5］

三、迳行逮捕条件

刑诉法第79条第2款和刑诉规则第140条规定了可以对犯罪嫌疑人、被告人迳行逮捕的特殊条件。

（一）可能判处10年以上有期徒刑

［案例二］2012年 12月 24日，李某（男）将陈某（女）骗至一荒山丛林处，采取捆绑、威胁手段强行与陈某发生性关系。事后，李某怕陈某报案先将陈某的双手和双脚捆住，再用绳子勒住陈某脖颈悬吊至树上，致陈某机械性窒息死亡。

该案例中李某的行为已触犯我国刑法第232、236条之规定，涉嫌故意杀人罪和强奸罪。从刑法规定的法定刑来看，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。所谓情节较轻，主要是指防卫过当致使他人死亡、出于义愤杀人等情况。李某的行为显然不符合“情节较轻”的规定，其量刑幅度应为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。况且，其还涉嫌强奸罪，在强奸之后为灭口而将被害人杀害，依据我国刑法第236条之规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。两罪数罪并罚，刑期应当在十年以上有期徒刑。因此，对于犯罪嫌疑人李某应当予以批准逮捕不存在争议。但是，对于“可能判处十年以上有期徒刑”的理解却存在争议。在司法实践当中，多数的侦查人员认为，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名最高刑包括十年以上有期徒刑，就符合迳行逮捕条件，检察机关应当批准逮捕；而检察机关则认为，“可能判处十年以上有期徒刑”应当是根据犯罪嫌疑人实施犯罪行为的情节、造成的后果、归案后的表现等情况，综合各种因素，衡量其可能判处的刑罚。

当然，对于可能判处刑罚的衡量，只是一种刑罚预期的判断。这种以刑罚预期为标准的判断受到批判，如有人认为“采取刑罚预期的解释方式，该项规定不仅不能为司法实践提供一个明确的、可预测性的判断标准，反而会为办案人员留下太大的模糊空间。”并指出，应当借鉴我国台湾地区的经验，将其解读为：“最轻法定刑为十年以上有期徒刑的案件。”［6］该种观点，对于慎用逮捕措施、将逮捕作为一种最后的、迫不得已的选择来说，具有积极意义。但是，将“可能判处十年以上有期徒刑”解读为 “最轻法定刑为十年以上有期徒刑的案件”，过于狭窄地限制了逮捕措施的使用。我们认为，根据实施犯罪行为的情节、造成的后果、归案后的表现等客观证据，即有一定的证据证明犯罪嫌疑人可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，便应对其批准逮捕。

（二）曾经故意犯罪或者身份不明

在实践当中，对于“身份不明”的理解以及对该类犯罪嫌疑人适用逮捕措施，基本不存在争议，存在争议的主要是对“曾经故意犯罪”的理解和适用。虽然说“再犯一般都表明罪犯具有较强烈的反社会心理属性和较大的社会危险性，曾经故意犯罪的情况本身就已经表明了这种社会危险性的存在。”［7］但是，未成年时故意犯罪是否应当理解为该条规定的“曾经故意犯罪”？是不是只要曾经故意犯罪便应当对犯罪嫌疑人批准逮捕？类似问题在实践中存在争议。

［案例三］2013年3月4日，吴某在公交车上采取用刀片划破被害人上衣口袋的方式，扒得220元人民币，在公交车停靠站时下车逃匿，逃跑过程中被民警抓获。经查，吴某系1993年10月出生，曾于2010年8月实施盗窃，被判有期徒刑8个月，2011年4月刑满释放。2013年3月11日，公安机关以涉嫌盗窃罪提请检察机关批准逮捕。

［案例四］犯罪嫌疑人陈甲，1997年因盗窃罪被判处有期徒刑3年6个月，2000年刑满释放后一直以开四轮车为生，2011年被某村聘为物管。2013年2月16日，陈甲伙同周某盗窃了邻居陈乙停放在老屋的两副棺材，经鉴定，被盗棺材价值4200元。彭州市检察院经审查，未对其批准逮捕。［8］

对案例三，侦查机关认为符合“曾经故意犯罪”的规定，应当逮捕。不可否认，单从该条文规定来看，李某确实曾经故意犯罪，应当逮捕。但是，对该条款不能断章取义机械地理解，而是应当将其放入整个法律体系中全面考量，“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义……把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款一比较，其含义就明确了。”［9］其一，刑诉法第275条规定了未成年人犯罪记录封存制度，虽然“但书”规定司法机关为办案需要可以进行查询，但是却不能将其作为对犯罪嫌疑人不利的证据加以使用［10］。其二，吴某2010年8月初次犯罪时系未满18周岁的未成年人，《刑法修正案（八）》第6条对累犯制度做了修改，规定未成年时的犯罪不构成累犯，不得作为加重刑罚的依据，而对于逮捕这一强制措施来说，其严重程度显然低于刑罚，刑罚尚不可使用未成年时的犯罪记录，根据 “举重以明轻”的解释原则，未成年时的犯罪记录当然不能作为对其适用强制措施——批准逮捕的依据。故此，对未成年时曾经故意犯罪的行为人，不得依据“曾经故意犯罪”迳行逮捕。

对案例四，从形式上看符合“曾经故意犯罪”的规定，应当逮捕。但是，上述案件的承办单位彭州市检察院认为，不能因犯罪嫌疑人曾经故意犯罪就认定他“永远是贼”，应审慎适用“应当逮捕”，根据涉嫌犯罪的事实，犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度予以综合判断。只要犯罪嫌疑人不具有妨碍刑事诉讼活动顺利进行的危害和继续危害社会的现实可能，采取其他强制措施同样可以达到教育、挽救的目的。彭州市检察院考虑到陈某双亲都是残疾人，他是家里的主要劳动力，“不予批捕”能让其从心底感受到法律对人权的尊重和保护，更容易让其改过自新。对其作出不予批捕的决定。彭州市检察院与市公安局联合制定了《关于进一步规范“逮捕必要性”证明材料的规定（试行）》，其中便有 “对于虽有故意犯罪前科，但本次属过失犯罪、轻刑犯罪，且犯罪后积极退赃、退赔，取得被害人谅解，确有悔罪表现或有自首、立功等法定从轻或者减轻情节，不予羁押不致发生社会危险性的，可不报请逮捕”的规定。

因此，对于“曾经故意犯罪”的行为人，不应当僵硬地依据法条的规定不加考虑地对其进行批准逮捕，而是要根据具体案情，采取从形式到实质、从一般到特殊的逻辑思维对逮捕必要性进行审查。

四、违规转捕条件

刑诉法第79条第3款规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。刑诉规则第100条、121条对刑诉法第79条第3款进行细化，通过封闭性的规则予以列举式的规定，明确了违反取保候审、监视居住措施应当予以逮捕的法定情形。在司法实践中，对于需要有一定的证据证明行为人违反取保候审、监视居住规定不存在争议，但对是否需要对取保候审、监视居住本身进行实质性审查，认识不一。

［案例五］2013年2月26日，刘某盗窃同宿舍员工IBM笔记本电脑一台、华为T8830手机一部，经鉴定，IBM笔记本电脑价值人民币1900元，华为T8830手机价值人民币710元，共计价值人民币2610元。A区公安机关提请批准逮捕时，仅注明刘某因在B区实施盗窃被B区公安机关采取监视居住强制措施6个月，再次实施盗窃行为时尚在监视居住期间。

检察机关受理该案后，要求对刘某监视居住的案卷材料进行审查；侦查机关认为，刘某在被监视居住期间违反监视居住规定，实施新的犯罪，符合刑诉规则第121条的规定，应当逮捕，刑诉法和刑诉规则等法律和司法解释都没有明确规定要对监视居住本身进行实质性审查。

我们认为，虽然刑诉法和刑诉规则等法律和司法解释都没有明确规定要对取保候审和监视居住本身进行实质性审查，但是，检察机关应当对其本身的合法性进行实质性审查。理由如下：第一，我国宪法第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”刑诉法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”对刑事诉讼实行法律监督，是指对侦查机关、审判机关的诉讼进行监督，包括立案监督、侦查活动监督和刑事审判监督，而取保候审和监视居住作为侦查活动中重要强制措施，理应受到检察机关的监督。此外，2000年8月28日，最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第37条规定：“人民检察院应当加强对公安机关、人民检察院办案部门适用刑事强制措施工作的监督，……。”第二，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，这是适用逮捕的前提条件。如果没有这一前提条件存在，对行为人适用逮捕措施便是违法的，这就要求在违规转捕时必须对取保候审和监视居住进行实质性的审查。第三，如果不对取保候审、监视居住本身的合法性进行实质性的审查，势必造成错捕，侵犯人权。一是公安机关在打击数量等目标考核之下，很可能将不构成犯罪的行为人采取取保候审或监视居住，进而对其采取守株待兔般的等待，只要其违反相关规定便提请检察机关批准逮捕；二是，在司法实践中，检察机关以证据不足不捕的案件，公安机关往往对行为人进行取保候审或监视居住，在不补充或根本无法补充构罪证据的情况下，只要行为人违反取保候审或监视居住的规定便提请逮捕。这两种情况的存在，势必造成大量错捕案件发生，严重侵犯人权，损害司法公信力。

注释：

［1］［意］艾柯：《开放的作品》，刘儒庭译，新星出版社2010年版，第3页。

［2］［德］康德：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第14页。

［3］张军、陈卫东：《新刑事诉讼法疑难释解》，人民法院出版社2012年版，第152页。持类似观点的学者还认为，修改后的刑事诉讼法第79条规定虽然细化了“社会危险性”的情形，但五种排除标准都是模糊的“可能”性标准，司法实践中要绝对排除犯罪嫌疑人实施上述五种行为的可能仍然比较困难，对其认定完全取决于检察人员的主观判断，出于风险责任的考虑，这种“社会危险性”判断不具有实质意义。参见张兆松、范东卿：《社会管理创新视野下非羁押措施适用实证分析》，载《人民检察》2012年第12期。

［4］全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第112页。

［5］向泽远：《修改后刑诉法的实施与审查逮捕》，载《人民检察》2012年第12期；樊崇义、张书铭：《细化逮捕条件，完善逮捕程序》，载《检察日报》，2012-04-16。

［6］吴宏耀、杨建刚：《逮捕条件的新发展：多元与细化》，载《检察日报》，2012-07-18。

［7］郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义：最新修正版》，法律出版社2012年版，第191-192页。

［8］傅鉴、彭检、罗杰文：《彭州市检察院首建“逮捕必要性”证明机制》，http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201304/t20130410_1086123.html，访问日期：2013-05-12。

［9］［法］亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，郑钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。

［10］《联合国少年司法最低限度标准》第21条规定：“对少年犯罪的档案应严格保密，不得让第三方利用。……少年犯罪的档案不得在其后的成年诉讼案件中加以引用。”