侵占罪中的刑民交叉问题

文◎冯仁强*

侵占罪中的刑民交叉问题

文◎冯仁强*

一、违法行为之主体：管某还是宏达粮行

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、法律责任强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体，即应当承担刑事、行政、民事法律责任的自然人或法人。一般来说，责任主体往往是违法行为主体，但责任主体不完全等同于违法主体，如法人机关的违法行为或为公司目的的犯罪，其违法主体为公司机关，如董事长、总经理等，但承担违法犯罪行为的除了直接的违法主体即董事长、总经理外，公司也要承担相应的责任，在民事违法行为中，甚至主要由公司对外承担违法责任。

本案中，管某宣称的“C粮行”，经所在地区工商局、公安特管科证明，证实其无工商登记记录、印章也未登记备案，管某名片证实管某确曾使用“C粮行”总经理名称，可见，案涉“C粮行”并未依法成立，不具备依法承担法律责任的前提。如果因其非法成立导致法律责任，依法应当由其事实上的行为人，也就是本案被告管某承担相应的法律责任。进一步研究发现，本案两自诉人均证实他们与管某的C粮行交易，并无书面合同或协议，自诉人A粮行与管某的发货委托单、结算清单及欠条，署名均为管某个人，自诉人B粮行发管某大米的明细表及转帐支票，也均为管某个人，而两次开出的某商店的转帐支票（有该店财务章、管某私章）虽遭退票，但支票并无伪造（工商登记证明，有该商店的工商登记资料及银行支票记载）。可见，管某虽有使用假公章、空头支票，与两自诉人做大米生意，但两自诉人并不是基于以上条件才同意与其做生意，管某在所有结算清单及欠条上签有自己的名字，多次使用他人名义开出支票进行正常结算，自诉人对此并没有提出异议。依照最高人民法院司法解释，管某虽然没有销售大米的经营资格，但其口头协议有效，应由行为人即管某个人承担相应的法律责任。

二、管某对涉案货款之权利：合法占有还是依法所有

所有权与占有权有着密切的关系，所有权的概念有广义、狭义之分，广义的所有权涉及宪法、民法、刑法、行政法等多个法律部门有关财产所有关系以及相应的权利和权力的规定，狭义的所有权仅指一种民事权利或者民事法律关系，即所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。占有，一般认为不是一种权利而是一种事实，它是现存的财产秩序的外在表现，体现了一定的社会安全利益。占有权则是民法关于所有权四项权能之一，是行使所有权的基础，也是实现资产使用权和处分权的前提。通常情况下，资产一般为所有人占有，即占有权与所有权合一；但在特定条件下，占有权也可与所有权分离，形成为非所有人享有的独立的权利。

依据自诉人的报案材料及其业务员等人的陈述、提货单、结算清单及管某本人的供述，证实管某与两自诉人的经济关系是代销关系。代销是指接受商品供应者的委托，代卖特定的商品。不同于一般商业购销之外在于：接受代销任务的服务者只需具备购销的条件和能力（包括机构、人员以及能垫支流通资金），不必拥有出售的商品，出售的商品由委托代销方供应，因此代销方对代销商品没有所有权，只有占有权。委托代销者与代销方之间须通过口头或书面形式确定代销关系，规定双方的权利和义务，包括明确规定销售价格、货款归还、手续费等。本案中管某不出本钱，两自诉人从安徽发大米到深圳后由自诉人自己提货，再交给管某销售，由自诉人定好指导价或底价，之后由管某自行定价出售，管某卖完大米后及时将货款付给两自诉人。可见，代销不发生货物所有权转移，对销售后的货款，代销者有代为保管的责任，并没有所有权及处分权。因此，本案中管某对代销大米的占有是基于代销合同的合法占有，对代销大米销售后的回收款项只是事实占有并受托保管，不具有所有权，未销售的大米及已销售大米的款项，其所有权均归属于两自诉人。

三、拒付货款之法律责任：刑事保护与民事保护

如前所述，本案大米款的所有权归属于两自诉人，未销售的大米及已销售大米的款项不发生所有权转移。因此，本案两自诉人可以根据代销合同约定提起所有权返还之诉主张侵权人即被告管某返还非法占为己有的销售货款，并赔偿因此造成的经济损失。此时，即成立以两自诉人为原告、管某为被告的民事诉讼。但两自诉人并未提起民事诉讼而是主张追究管某涉嫌侵占罪的刑事责任。

我国《刑法》第 270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”，构成侵占罪。这里，“合法占有他人财物”是侵占罪成立的前提，即财产所有人、保管人将财物的占有权转移给行为人，由行为人代为保管财物，其法律上和事实上的原因和根据是多种多样的。同时，构成委托物的侵占罪还必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。这里的“占为己有”，是指将他人交自己保管的财物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。如将财物出售、赠与他人，或出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用等；“拒不交还”是指拒绝依照法律、协议或者所有权人要求退还财物，表现为以言词、行为向所有人表明拒不退还（交出）。如财物所有人明确提出交还并有证据证明属其所有，行为人仍视而不见，明确表示不予归还；或者携带财物逃离他乡而拒不归还。

本案中，管某与两自诉人的经济关系发生纠纷的缘起，是管某将大米基本销售出去（仓库仅剩581包大米）并收回了货款后，并没有将货款付给两自诉人。管某提出有人拖欠了货款，经查并不属实。而且从两自诉人的报案材料及证人证言、公安机关抓获证明等，均证实被告人管某在1998年8月20日以后举家搬走、无法联系，这些情况证实管某故意躲避，拒不返还货款。可见，本案被告人管某依代销关系取得对案涉大米及其销售款项的占有权后，意欲将对该销售款的占有权变为所有权，已经侵犯了委托代销的两自诉人的财产所有权。由此可见，管某在销售收回大米款后，主观上具有非法占有他人财产的目的，故意拖欠货款，且实施了非法占有他人财产的行为，虽被告曾经写下欠条或开出相关支票，但被告从未积极偿付，相关支票被证明无法兑付，特别是其后举家搬离原住址，躲避两自诉人追讨，至起诉时造成180余万元货款未还的危害后果，其行为已满足侵占罪所有构成要件。

众所周知，刑法具有谦抑性，用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。如在立法环节，只有在该规范确属必不可少时，才宜将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。但在司法上，当某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，适用的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法而适用。本案被告行为违反了双方的约定，侵害了两自诉人的民事合法权益，两自诉人可以提起民事诉讼维护其权益；但同时，由于被告行为已符合刑法规定的侵占罪的构成要件，且两自诉人已依法提起自诉，要求追究被告管某刑事责任，因此应依法追究被告管某的刑事责任。

另，由于本案中，被告管某在与两自诉人确定代销合同关系当时，虽然C粮行未经注册，但代销关系双方均认可以管某个人与两自诉人践约履行，被告在其个人履约过程虽有非法占有的故意，但这一故意均产生于合法占有两自诉人代销大米并履约结算近一年后。因此，不符合虚构事实在先，财产转移在后的诈骗罪或合同诈骗罪。

四、余论

刑法与民法对于所有权的保护存在较大差异。在所有权保护过程中，财产权利实现方式并不是刑法关心的重点，刑法关注的是确认财产权利的最终归属；而民法则主要通过确认所有权以及其他物权、债权、知识产权的方式来维护正常状态下的财产关系。刑法通过惩罚犯罪人的方式，来确认一个合法的、但被侵犯了的财产权利，进而确认法秩序的正常状态；民法则通过责令侵权人停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物和赔偿损失等方式承担民事责任，从而使被侵权人的财产权利得以恢复和补偿。可以说，刑法对财产的保护侧重于维护社会的普遍秩序，而民法侧重个人实现财产权利。另一方面，民法确认权利注重保护当事人的协商自由，鼓励交易行为；刑法确认权利则更关注权利人的控制事实（甚至保护非法所得，如追究甲抢劫乙卖淫所得财物的刑事责任），更突出法秩序的统一。正基于此，在具体保护方法上，民法更注重债权式保护方法，即通过意定式确定范围、对价式保护、可替代式补偿；而刑法的保护则注重物权式保护方法，即通过严格法定范围、具有追及性的保护以及不可替代的追偿。这是否也与刑法的目的在于法秩序本身，而民法多基于权利人财产权利实现有关，值得进一步研究。

*浙江省杭州市人民检察院副检察长［310014］

**本文案例同前文。