英挪渔业案中的历史性权利研究及对中国实践的启示

徐 栋

(清华大学 法学院，北京 100084)

1998年，中国作为《联合国海洋法公约》(简称《海洋法公约》)的缔约国，根据条约内容制定并颁布了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》(简称《专属经济区和大陆架法》)。该法第14条规定:“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”可见，成文法的规定与历史性权利共同构成中国主权权利和管辖权的法律基础。另一方面，正如国际法院指出的，海洋划界是国际法的一部分，并不单纯依赖沿岸国通过国内立法所表达的意愿。尽管划界是只有沿岸国才有资格实施的单方面行为，但是划界结果的有效性依赖于国际法①参见 I.C.J.Report 1951 at 132。。因此，需要通过了解国际法上的历史性权利来分析中国立法中历史性权利的法律性质以及这种权利如何才能对南中国海周边国家构成拘束力②事实上，考虑到中国在黄海和东海大陆架划界中面临的主要是适用“中间线原则”还是“自然延伸原则”和“公平原则”的问题，历史性权利的主要用途在于主张中国在南海尤其是九段线内的主权权利。。［1-2］

国际法中的历史性权利依靠对习惯法的编纂发展起来。历史性权利起源于对海湾内水域法律地位的界定。1910年北大西洋渔业仲裁案中，Drago法官在他的反对意见中提到，如果沿岸国在证明该国对海湾的主权主张时能够得到特殊地理构造、长时间使用以及国防需要等证据的支持，那么这类海湾就应属于沿岸国。［3］这一类型的海湾在国际法中被称为历史性海湾，而历史性权利是历史性海湾主张的法律基础。1958年通过的《领海及毗连区公约》在编纂习惯法的基础上提出海湾规定和海岸相向或相邻国的一般领海划界规则不适用于历史性海湾或存在历史性权利的水域，1982年通过的《海洋法公约》继承了这一规定。［4-5］另一方面，由于各国实践中的巨大差异，条约对历史性水域的规定仅限于概念的使用而避免对内涵做进一步阐明。因此，尽管除条约外，国家实践以及公法家学说也大都承认存在历史性权利，［6］但在具体适用和理论解释时都采取十分谨慎的态度。［7］147，［8］

根据第一次海洋法会议的决议，联合国大会于1959年通过决议请求国际法委员会对包括历史性海湾在内的历史性水域进行专题研究以讨论规范历史性水域制度的国际法原则①参见 I.L.C.Yearbook 1962.Vol.II at 5。。在研究中，国际法委员会认为考虑一国是否取得海域的历史性权利应当考虑三个要素，即:对主张历史性权利的区域实施管理;实施管理的持续性;其他国家的态度，已经取得一般的共识②参见 I.L.C.Yearbook 1962.Vol.II at 13。。但是在如何通过评价三个要素判断是否存在历史性权利时，专题研究中所能提供的标准仍然是模糊的，需要通过具体案例的适用才能阐明③参见 I.L.C.Yearbook 1962.Vol.II at 15。。

国际法院通过具体案件的裁决，一方面为国际法规则存在提供证据，另一方面阐明法理以消除规则适用时的模糊性，因此在推动国际法的发展中扮演着重要角色。［9］英挪渔业案是国际法院直接讨论历史性权利最为详尽的案例。本案对国际法发展的重要意义几乎在判决做出的同时就得到肯定，［10-11］《领海及毗连区公约》中的直线基线规则更是全盘吸收了本案判决中的意见。尽管《国际法院规约》第59条规定法院判决除当事国和本案外，无拘束力。这并不影响之后国际法院和仲裁机构在适用历史性权利时将本案作为国际法规则存在的重要证据。也不影响第一次联合国海洋法会议和国际法委员会在研究历史性水域制度时将本案作为重要的参考案件。［6］因此，虽然中国将历史性权利规定在《专属经济区和大陆架法》中，中国主张的历史性权利和挪威在本案主张的权利在内容和性质上都所有不同④参见 I.C.J.Report 1951 at 125。，另外，南海地区的地形构造和当地渔民的特殊利益也不同于挪威沿岸⑤挪威的北部沿岸有着十分独特的构造，包括大陆、岛屿、小岛、礁和石(统称石壁，skjaegaard)，由于这些构造的存在，挪威的大陆和海岸没有明确的界限，“石壁”的外沿便是挪威的海岸线。这些地区都是山地，在这些贫瘠的地区，渔业构成海岸居民的必要生活来源。。但是，包含在该案双方主张和审理中的国际法规则及适用原理，同样能为中国当前类似主张提供依据和参考。

一、历史性权利分析

挪威沿岸的特殊地形带来的丰富渔业资源，长期以来都是当地居民的主要生活来源。自1906年起，装备先进的英国拖网渔船开始出现在这些海岸，影响了当地的渔业活动。挪威政府因此采取措施禁止外国渔船进入某些水域。1911年开始，英国和挪威就渔业问题展开磋商谈判，但一直无法达成协议。1935年7月12日，划分北纬66°28.8'以北专属渔业区的挪威王室法令生效，根据法令，构成挪威专属渔区的基线是连接挪威沿海48个基点的直线，其中部分基点选择在离岸的岛礁上，且连接基点的直线长度多在15海里至25海里，最长达到44海里。［11］英国随之与挪威展开紧急交涉，在新一轮的外交谈判失败后，英国于1949年9月28日向国际法院提交请求，请求法院:“声明适用于确定基线的国际法原则，参考这一原则，挪威有权划分一片渔区，从这些基线向海方向延伸4海里并排他性保留为本国国民使用。根据双方的论据，在有必要时尽可能界定这些基线，以防止进一步的法律争议。”

在本案的审理过程中，法院讨论了领海宽度，海湾封口线的确定，沿岸岛屿在确定基点中的地位等大量国际法问题。［12］法院考虑历史性权利之前，已经确认了本案适用的习惯法规则是基线不能偏离海岸的一般走向，因此，由于特殊的地理构造和沿岸居民长期利用水域形成了依存关系，挪威有权采用直线基线作为一般国际法的特别适用⑥参见 I.C.J.Report 1951 at 131。。从这个角度看，法院已经得出挪威实践不违反国际法的结论，似乎没有必要继续讨论历史性权利。但是为了回答挪威历史性权利是否存在以及是否拘束英国这两个问题，法院选择继续讨论历史性权利。法院将答案归结为对三个问题的回应:挪威主张的划界系统内容是什么?这一体系是否在实践中一贯实施?在法律上对英国的效力如何?

最早规定挪威划界体系的是1812年王室法令，该法令宣布挪威领海从距离大陆最远端的岛屿以外1海里起算，这些岛屿便是挪威领海基线的基点。法令并未清楚表明基线是如何划定的，也没有明确表示这些基点间必须以直线连接起来，但在实施过程中都是按照划定直线基线操作的。在立法上，1869年和1889年法令分别对两个不同海区进行划界，法令中都明确提及并使用了1812年法令规定的划界规则，且法令中连接岛屿的是长度不等的直线。法院认为这一系列立法至少表明了两层含义:第一，直线基线的划界方式已经形成了一个内容明确的系统，并且适用于挪威全国而不仅是立法所涉及的特定地区。第二，从实践中反映出挪威认为采用直线基线符合一般国际法的要求，而非例外情形①参见 I.C.J.Report 1951 at 135。。

此外，这一划界实践还通过司法和外交途径得到证实。1934年the“St.Just”案中，挪威最高法院做出了最终的权威解释，宣布直线基线符合挪威海岸的地理特征并且不违反国际法的原则②参见 I.C.J.Report 1951 at 134。。在1869年划界法案公布的两个月后，法国政府曾要求挪威政府解释这一法令。法国指出挪威的连接基点的直线长度超过10海里，违反了基线应当是沿着海岸线构造的短线这一国际法规则。对此，挪威外交部回复③参见 I.C.J.Report 1951 at 136。:“首先，挪威认为10海里只是出现在一些条约中的很随意的距离，并没有获得成为一项国际法的效力。其次，这一规则缺乏现实性的基础，同样入口宽度的海湾可能有着非常不同的地理构造。因此，在具体案件中，当地条件、实践操作和公平性才是决定性的。而挪威海岸的构造恰好同大多数欧洲国家都不一样。”

这一回应在法院看来只有一种理解方式，就是挪威认为直线基线法作为一个法律概念是符合国际法要求的。根据上述立法、司法和外交证据，法院判定挪威的实践从1869年至争端发生时是持续且未受干扰的。至此，挪威实践的内容和挪威对该实践的一致实施都已经得到了法院的确认。

然后法院开始考虑挪威的划界体系是否约束英国。挪威主张无论法令的颁布或实施，都没有引起任何国家的反对。此外，由于这些法令的内容就是这套完整且独特的挪威划界体系，因此这套划界体系已经得到了普遍接受，普遍接受是历史性巩固的基础，而历史性巩固使得一项实践对所有国家普遍有效④参见 I.C.J.Report 1951 at 138。。法院认为其他国家对挪威实践的普遍接受是不可挑战的事实。从1869年开始，在长达60年的时间内，英国政府没有提出任何抗议。只是在1933年7月27日的备忘录中，英国才对基线问题提出正式且明确的抗议。

英国主张其并不知道挪威的划界系统，并因此认为这一实践缺乏公开性这一构成历史性权利的必要要素，从而对英国没有执行力⑤参见 I.C.J.Report 1951 at 139。。英国的观点未被接受，法院认为作为在北海有重大渔业利益的沿岸国和一个关注海洋法并特别在意维护公海自由的海洋大国，英国不会不注意到1869年划界法案。证据就是法案公布后立刻引起了法国政府的关注并要求挪威做出解释。英国政府也不可能误解法案的含义，因为法案清楚地适用了直线基线划界体系。

另一个引起法院注意的事实是挪威没有加入1882年出台的《北海渔业公约》。挪威拒绝加入的理由是反对公约中3海里领海和10海里海湾封口线的规定。法院认为，挪威对公约的态度结合1869年划界法案已经清楚向其他缔约国表明了挪威的实践，而英国为了劝说挪威加入公约而采取的行动进一步让法院确信英国知道并对这一问题有兴趣。

据此法院判定，事实的公开性、国际社会的普遍容忍、英国在北海的位置、英国在这一问题上的利益、英国长时间的沉默使得挪威的体系对英国具有执行力。

但英国并未就此放弃自己的主张。英国认为，即便承认挪威直线基线的划界方法符合国际法的要求，该国1935年法令中的部分基线也是无效的，因为违反了基线不得偏离大陆一般走向的习惯法规则。英国列举了偏离大陆海岸走向的两个极端个例:Svaeholthavet部分(基点11和12间)和 Lopphavet(基点20和21间)⑥参见 I.C.J.Report 1951 at 141。。在分析Lopphavet地区基线是否符合国际法规则时，法院再次使用了历史性权利这一工具。

Lopphavet海盆是一个很难定义的地理整体。它是由大片水域点缀着部分岛屿，这些岛又被水峡分割，这些水峡延伸到石壁终止。法院认为对划界规则不能要求数学般的精确，在规则适用时，必须考虑偏离和海岸整体走向间的关系，而不是在特定的小地图中考虑走向的一致性。法院又退一步指出，即便这部分偏离明显，挪威也可以将这部分水域的取得归因于历史性权利。证据是挪威从17世纪末开始颁发排他性捕鱼权和捕鲸权的许可证，这些许可证显示这一地区属于挪威主权管辖下。这些古老的特许合同证实1812年法令之前的渔业保留区比1935年法令规定的还要大，也就是说英国政府曾经承认过比1935年法令确定的范围更大的挪威专属渔业区。法院认为尽管这些特许合同适用的地区并不明确，但是历史上的证据已经可以确认当地渔民的传统捕鱼权。这些权利，根据当地居民的根本需要确立，并经过长期而和平的使用，因此在划定边界时应当合法地纳入划界的考虑因素中。法院认为1935年法令在适用划界规则时是适当的。

最终，法院以10比2判决挪威在1935年王室法令中规定的划界方法不违反国际法，并以8比4判决适用这一划界方法获得的结果不违反国际法。

二、英挪渔业案对中国实践的参考意义

英挪渔业案的判决距离今天已有60年。在这段时间中，国际海洋法的价值取向发生了根本性的转移，以大陆架和专属经济区制度的确立为标志，从保障海上航行和资源开发自由逐步转移到更加重视保障沿岸国在其邻接水域的经济利益。但是以条约形式赋予沿岸国更多的主权权利并没有取代历史性权利，无论是《领海及毗连区公约》抑或《海洋法公约》，赋予沿岸国新权利都以承认其他国家既得权利有效为前提。［13］147因此应当看到在当前的国际法环境下，研究历史性权利对更好地主张和保护中国的合法权益仍然有着积极的意义。另一方面，上述对判决文本的分析和之后的国际司法实践说明，国际法对历史性权利提出了诸多的要求，一个国家的悠久历史并不必然成为该国取得历史性权利的有效证据。因此需要结合判例和中国实际，在操作层面进行更为细致的分析。

首先，历史性权利的适用有弹性空间，不宜做僵化理解。本案中法院将历史性水域定义为仅因为存在历史性权利而被承认为内水的水域①参见 I.C.J.Report 1951 at 130。，但是并没有给出什么是历史性权利的进一步解释。Fitzmaurice认为法院承认是一种虽然不符合一般国际法，但基于长期执行并获得其他国家的默许或不反对而获得有效性的权利。［14］这也代表了英国政府的观点。挪威则提出了另一种理解。挪威大使声明②参见 I.C.J.Report 1951 at 133。:“挪威政府并不依赖历史证明主张一般法律所不允许的例外权利，而是引用历史，并与其他相关因素一起，证明挪威适用一般国际法的方法是合理的。”法院在判决中支持了挪威的立场，认为挪威的划界体系是对一般规则的特殊适用，由挪威独特的地理环境和人民利益决定，并在长时间实施和其他国家都不认为违法的基础上得到巩固③参见 I.C.J.Report 1951 at 139。。这一法理后来经De Visscher法官的阐释发展成为历史性巩固理论(Historic Consolidation of Title)，将权利的历史性巩固界定为“经证实的长期利用……代表着包含关系和利益的集合，这一集合自身能产生将某一片陆地或者海洋归属某一国家的效力”，从中可以看到De Visscher法官将历史性权利的适用对象覆盖到陆地，并开始考虑长期利用的结果，而不是有效行使主权的行为本身，这已经与传统的历史性权利大相径庭了。［15］

当前对中国主张南海权利有两种稍显机械的看法，一种认为中国主张的历史性权利内容并不属于《海洋法公约》赋予沿岸国的权利，且目前的证据不足以使相应水域获取内水地位，因此应当放弃历史性权利主张而与周边国家按照《海洋法公约》的规则进行海洋划界。一种则从中国拥有历史性权利出发，推导出中国有权将九段线内水域作为内水或领海。事实上，对历史性权利的理解有着一个不断演进的过程。不能否认，英挪渔业案中英国政府的理解曾长期代表对该权利的唯一解释。但是规则的存在不能成为固化国家实践的理由，恰恰相反，规则的解释和适用要顺应国家实践的发展才符合时际法的要求。观察后来的国家实践可以发现，英国自己也没有继续固守对历史性权利的传统理解，而是在与冰岛、丹麦等国的渔业谈判中主张其在这些国家专属渔业区内的历史性渔业权利。［16］从单纯的例外规则到同样可以作为合法权利的巩固，从只能主张排他性的主权到对非排他性权利如历史性渔业权的同样适用。这一理论的不断发展意味着只要能够提出充分的证据，每个国家都有权利基于自己的实践提出相应的历史性权利。正如国际法院在大陆架划界案中指出的④参见 I.C.J.Report 1982 at 679。:“国际法上不存在单一的历史性水域或历史性权利的制度，只有根据每一个具体的，得到承认的历史性水域或历史性海湾的特别机制。”

其次，历史性权利要求明确而持续的主张。弹性空间并不意味凡是历史上存在过的实践都能被视为权利，更不意味着国际法会承认各国仅仅基于利益实现而提出的权利诉求。相反，历史性权利在某种程度上排除一般国际法适用的属性，使得这种权利在主张时往往要接受国际法更为严格的审查。在本案中，这种严格的审查包括权利主张的明确性和持续性两方面的内容。这包含两方面的含义:一是主张的区域要明确。在Lopphavet海盆是否构成挪威历史性水域的问题上，支持挪威划界方法符合国际法的徐谟法官持否定立场。徐谟法官认为，挪威依赖的历史性权利有一个致命的缺陷，缺乏精确性。挪威无法展示禁止其他国家捕鱼法令适用的范围。而这一点，在徐谟法官看来，对界定历史性权利是至关重要的①参见 I.C.J.Report 1951 at 157。。这一看法同样反映在McNair法官的反对意见中，并随着国际法的发展得到了普遍的认同。［7］132二是主张的权利内容要明确且持续。鉴于历史性权利的内容可以包含主权、非排他性权利以及适用特别习惯法的权利。笼统地提出权利主张显然不能提供法院明确的案件标的，也就不能获得法院的支持。本案中法院认为自己的首要任务就是确定挪威划界体系的内容到底是什么，只有明确了内容，才能进一步判断争议发生时是否已经存在针对这一内容的历史性权利。从这个角度看，挪威1812年、1869年、1889年三个划界法案为挪威赢得案件起到了决定性的作用。法院认为这三个法案结合在一起，不但明确表示了挪威的划界系统，更证明这一划界方法是挪威一贯的立法主张。这种明确和一致的实践同时也使得英国误解挪威划界的抗辩无法得到法院的支持，从确认默认存在的方面巩固了挪威的历史性权利。

联系中国的实践，从对U形断续线的坚持和将历史性权利规定在《专属经济区和大陆架法》中，似乎可以推断出中国主张历史性权利的区域应当是南海U形断续线内但是不包括在专属经济区和大陆架的部分。权利的内容类似于《海洋法公约》赋予沿岸国在专属经济区和大陆架的主权权利及管辖权。［17-18］这一推测并不代表中国的官方态度，学界的讨论距离得出一致意见也相距甚远②有的观点认为应当将U形线作为岛屿归属线，即U形线内全部岛礁岛屿主权属于中国。也有学者提出U形线内水域除中国的内水和领海外，都是中国的专属经济区和大陆架或是认为U形线的性质是中国的历史性权利线等。。［13］160，［19］甚至在是否需要明确U形断续线法律性质这一问题上，部分学者认为现阶段应保持U形线的模糊状态，担心过早明确断续线的法律性质会束缚未来国力发展后的权利主张空间。应当承认，保持模糊性可能帮助中国未来在南海保障更多的权益。但这种模糊性同样给选择用法律途径解决南海问题带来风险，也就是说，将来即便赋予U形断续线以明确的法律地位，也有可能因为目前的模糊状态导致权利主张缺乏一致性。

最后，国家实践是证明历史性权利主张最有力的证据，同时，沿岸居民的经济活动也是国家实践的有力补充。有效管理是构成历史性权利的首要因素。有效管理的首要证据是国家法律的实施，仅有立法并不足以成为行使有效管理的证据。1917年中美洲法院在丰塞卡海湾案中就将沿岸国家执行有关的立法作为判断历史性海湾的重要依据。［20］陆地、岛屿、海洋边界争议案中，Bernárdez法官明确提出在一方实施有效管理行为时，另一方抽象的主权主张将处于特别不利的地位③参见 I.C.J.Report 1992 at 679。。在本案中，尽管挪威主张的是采用直线基线这种国际法规则的权利，这种长期使用主要通过立法的方式表达。但是法院仍然将执行立法，特别是挪威最高法院在the“St.Just”案中陈述的挪威划界体系作为这一体系已经完善的重要证据④参见 I.C.J.Report 1951 at 135。。另一方面，有效的国家实践还是构成公开性的重要因素。本案中，英国认为挪威的划界实践缺乏公开性，因此不构成历史性权利。确实，挪威没有通过外交途径告知本国适用的划界体系。但是法院认为，既然证据证明挪威的实践是一贯而公开的，那么作为在北海有重大渔业利益的海洋国家，英国没有理由对挪威的实践视而不见。据此推断出英国应当知晓挪威实践的结论。

因此，需要将南海海域的行政执法工作置于和平持续展示国家主权的高度。南海诸岛及其周边海域距离大陆远，不易执行常规化的行政执法管理，这不仅带来是短期经济上的损失，更为国家未来主张主权和相关权益埋下隐患。从这个角度看，中国最近在南海地区成立三沙市以强化对南海的管理，无疑是富有远见的明智举措。

本案另一个值得注意的事实是，法院将渔业构成挪威西北沿岸居民必要的生活来源作为评价挪威划界方法有效性能否成立必须要考虑的因素之一①参见 I.C.J.Report 1951 at 127。。也就是说法院在评价挪威实践的每一个要素时，都必须考虑到挪威渔民在经济上对这片水域的依赖。这一点使得法院放宽了对挪威行为审查的要求。在Lopphavet能否成为历史性水域的争论中，根据现代国际法，一纸颁发于17世纪且范围不明的授权书很难满足主权主张的要求②参见 I.C.J.Report 1951 at 184。。法院的支持态度主要来自于保护当地渔民传统捕鱼权需要的考虑。因此，水域与沿岸国居民的紧密关系是判断历史性权利存在与否的因素。这一点在大陆架划界案和厄立特里亚也门仲裁案中分别得到肯定。［8］，［21］尽管主张历史性权利主要依赖于开发和管理的国家行为，但是沿岸国居民的长期开发使用形成的历史性渔业权，同样构成海洋划界的考虑因素。［22］无论从历史还是现实来看，中国渔民对南海海域长期的开发和利用已经形成了极为稳固的经济关系，这既是证据，更有可能成为南海历史性权利成立与否的重要评价标准。因此，应当积极鼓励和扶持沿岸渔民在南海，尤其是南海远海的经济活动，作为国家行为的有力补充，共同维护中国在南海的法律权利。

三、结语

不能否认，今天的国际法环境与英挪渔业案时相比已经发生了重大变化。在国际海洋法赋予沿岸国越来越多主权权利并允许沿岸国向领海以外的海域延伸管辖的今天，大量的历史性水域和历史性权利被国际海洋法提供的各种一般性制度所取代。但是，尊重国际社会成员在历史上合法的既得权利仍然是习惯国际法和海洋法的原则之一。实践中，各国主张本国历史性权利的声音依然不绝于耳。最重要的是，如果仅仅按照《海洋法公约》的规定分配中国周边的海洋资源，那么中国将失去大片海域的主权权利和管辖权。为了保护中国合法的既得权益，必须对这些权益的基础——历史性权利进行研究。

历史性权利的概念和要件是抽象的，只有在具体案例中才能观察到概念的构成和运作方式，然后指导当下的实践。在这个过程中，对英挪渔业案的分析是无法回避的。该案中，法院对挪威历史性权利的支持从根本上说基于三方面的考虑。首先是挪威沿岸独特的地形地貌和当地渔民长期捕鱼形成的巩固经济联系。这两点使得法院在评价挪威有效控制的证据时采取了相对宽松的立场。其次是挪威实践对直线基线划界实践的一贯坚持，法院根据立法、司法和外交这三方面的证据得出挪威的直线基线划界是一致的、有效的和公开的。因此满足了历史性权利中有效控制要件的要求。最后是对英国默认态度的推论。法院得出这一推论的基础包括英国作为海权国家的自身利益、挪威实践的公开性和其他国家(法国)的反应。事实上，法院这三方面的考虑并不是各自独立的，独特的自然和经济环境要求宽松的证据评价标准，使得更多的挪威实践被承认为有效控制的证据，而其中的不一致也被法院视为长时间实践中不可避免的不确定。而挪威实践的有效性和公开性进一步构成了确认英国默认挪威实践的前提证据。因此，它们以相互渗透，互为前提的方式构成了一个完整的历史性权利。

中国主张历史性权利的地域特点和权利内容与挪威的主张并不相同，但是中国同样能从这个国际法史上的重要案件中汲取必要的借鉴。

第一，历史性权利作为习惯国际法，其内涵足以容纳中国在相关海域的权利主张，无论放弃主张历史性权利还是以历史性权利为基础主张排他主权都是将《海洋法公约》的条文等同于全部国际法，这两种理解不符合实际情况。

第二，明确中国主张历史性权利的区域和权利的内容，在未来选择以法律方法解决争议时取得主动权。以划界形式以及通过第三方解决的方式解决南海问题都是中国未来实践中可能的选项，在权利主张上提前做好准备，未来才能有备无患。

第三，强化以国家管理为主干，渔民实际利用为补充的有效控制形式。三沙市的设立标志着中国对南海的有效管理迈上了新的台阶，另一方面也应当进一步鼓励渔民前往中国主张权利的海域开展捕鱼作业，同时由相关政府部门提供巡航和护渔保护，协调合作夯实中国合法主张的实践基础。

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