论城乡规划的司法审查路径以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例

郑春燕

一、引言：学者言说与审判实践的分离

“计划”一词，于国人而言，是一个具有特定历史情结的概念。然而，行政法学界对行政计划的探讨，〔1〕大陆学者的“行政计划”概念，通常包含了“作为结果的计划”和“制定计划的行为”两个层面的含义。但在提及行政计划的司法规制时，一般仅针对“制定计划的行为”。却是新近的动态。其中，行政计划的司法规制是诸多学者共同关注的话题。梳理已有的研究成果，可以发现学者对该问题的论证遵循相似的思路：《行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条第2款，将行政计划排除在行政诉讼的受案范围之外，不允许对行政计划进行司法审查，难以对私人的合法权益进行有效的保护。因此，有必要借鉴德国、英国、日本或我国台湾地区的作法，至少应允许对行政计划制定决定或者行政计划的具体变更提起诉讼。〔2〕相类似的思路可参见苏苗罕：“行政计划诉讼问题研究”，《行政法学研究》2004年第3期；周佑勇、王青斌：“论行政规划”，《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2005年第1期；郭庆珠：“论行政规划变更的正当性及其法律规制——兼及〈城乡规划法〉中规划修改制度的反思”，《河北法学》2009年第4期；郭倩：“论行政规划中公民财产权的保障——以英国〈2008规划法案〉为借鉴”，《上海财经大学学报》2010年第1期等。实际上，行政计划具有不同的法律性质，因此不能一概而论行政计划被排除在受案范围之外。其话外之音即为：只有将行政计划的制定或变更行为纳入行政诉讼的受案范围，法院的审查才能触及行政计划的合法性。学者的言说，是否真实地描绘了法院对行政计划的审查状态？

在欠缺权威的社会实证调查数据的前提下，《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上刊载的司法裁判文书，应该说是呈现行政审判实践的最佳平台。鉴于行政计划的类型繁多，在财政、发展及需求等各个领域都存在行政计划，但仅在城市规划领域存在全国统一的立法——《城乡规划法》，〔3〕《城乡规划法》是1990年4月1日起实施的《城市规划法》的修订版本（2008年1月1日起施行）。鉴于文章介绍的《公报》案例均发生在2008年之前，为尊重法院裁判的原貌，本文在援引相关条款分析案件时，仍使用《城市规划法》的称谓。因此本文将涉及城乡规划的司法裁判文书，作为分析问题的切入口。

“北大法宝网”中的“最高人民法院公报案例库”〔4〕资料来源：http：／／vip.chinalawinfo.com／newlaw2002／cas／index.asp，最后访问时间：2010年5月31日。截至《公报》2010年第5期，共刊登行政裁判文书84份。其中，涉及城乡规划的行政案件3起，分别为“贵州省电子联合康乐公司不服贵阳市城市规划局拆除违法建筑行政处理决定案”（以下简称“康乐公司案”）、〔5〕“贵州省电子联合康乐公司不服贵阳市城市规划局拆除违法建筑行政处理决定案”判决，载《最高人民法院公报》1994年第3期。“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”（以下简称“沈希贤案”），〔6〕“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决，载《最高人民法院公报》2004年第3期。和“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”（以下简称（“念泗三村案”）。〔7〕“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”判决，《最高人民法院公报》2004年第11期。除第一个案件，后两个案件中虽然原告诉请审查的对象均为《建设工程规划许可证》，但法院却不同程度地触及了城乡规划的合法性：在沈希贤案判决中，法院根据《城市规划法》第32条规定，通过对申领《建设工程规划许可证》所需的“有关批准文件”的法律解释，对作为申领材料之一的“计划部门批准文件”进行了审查；在念泗三村案判决中，法院更为直接地对第32条中“根据城市规划提出的规划设计要求”的载体——“《念泗二村地段控制性详细规划》”——有无得到合法有效批准的争议，进行了正面的回应。不论这两个案件的主审法官是否清晰地意识到“计划部门批准文件”和“《念泗二村地段控制性详细规划》”的行政计划定性，从而自觉地在行政审判的过程中将通说认定的被受案范围排除在外的行政计划重新纳入审查的视野，上述《公报》刊载的裁判文书至少客观地呈现了城乡规划的合法性在行政诉讼中的受审查状态，在一定程度上说明了受案范围与司法审查的范围并不具有一一对应的关系。

那么，城乡规划究竟是通过何种甬道进入行政诉讼的审查过程？法院选择的审查进路与城乡规划的不同法律性质之间存在怎样的内在联系？这种基于《公报》个案观察的结果能否提炼出司法审查突破受案范围的规范要件？本文尝试对上述问题作出初步的探讨。而分析的笔触，将首先聚焦于沈希贤案判决和念泗三村案判决的主要内容。

二、基于个案事实的剖析

尽管在沈希贤案判决和念泗三村案判决中法院均染指了城乡规划的合法性，但两个案件中法院审查城乡规划的方式却并不相同。

（一）沈希贤案的争议焦点与分析

1.案件的争议焦点

沈希贤案中，原告诉请审查的《建设工程规划许可证》（2001规建字1769号，以下简称“1769号规划许可证”），是由被告北京市规划委员会颁发给第三人中国疾病预防控制环境与健康相关产品安全所的施工许可，允许其在朝阳区潘家园南里7号建设二级动物实验室。

作为北京市朝阳区潘家园南里4号楼和6号楼的居民，原告沈希贤等182人认为1769号规划许可证违法的表现有三，其中一项主张与本文的主题有关：作为1769号规划许可证申领材料之一的建设项目设计任务书在获取计划部门批准之前，未进行环境影响评估；被告未对该事项进行审查，直接颁发1769号规划许可证的行为违反了法定程序。该项主张涉及的法律依据包括：

《环境保护法》第13条第2款规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”

《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”

原告认为，根据《环境保护法》第13条第2款规定，环境影响报告书是计划部门批准建设项目设计任务书的前置程序。而后，第三人方可持计划部门的建设项目设计任务书等“有关批准文件”，向被告申领1769号规划许可证。但在本案中，被告于2001年12月10日即已颁发1769号规划许可证，第三人却在2002年2月21日才取得北京环境保护局《关于卫生部食品卫生检验所动物房项目环境影响报告表的批复》（以下简称《环境影响报告表的批复》），明显违反了法定程序的要求。

被告虽对第三人取得《环境影响报告表的批复》的时间没有异议，但辩称《城市规划法》第32条仅要求被告审查建设单位有无取得“有关批准文件”，并未将“有关批准文件”的前置程序——环保部门的意见，作为规划审批程序的考察要件。鉴于第三人在申领1769号规划许可证之前，已经获得了卫生部“卫规财发［2000］第24号批复”和北京市建设委员会“京建计施［2001］478号”《建设项目施工计划通知书》，被告在审查上述批准文件的前提下颁发的1769号规划许可证，是依法履行法定职责的行为。

对于原被告各执一词的说法，本案的一审法院北京市西城区人民法院接受了原告的分析思路，在判决书中明确指出：

根据《中华人民共和国环境保护法》第13条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书。

在综合其他违法事由的审查结果之后，一审法院作出了撤销1769号规划许可证的判决。被告不服，申请上诉但在二审期间经重新考虑后表示服从一审判决，自愿申请撤回上诉。

2.基于争议焦点的分析

本案所涉及的“计划部门的建设项目设计任务书”属于城乡规划的立项决定，是以《建设工程规划许可证》的申领要件形式出现的。虽然《城市规划法》第32条并没有明确建设单位申领《建设工程规划许可证》需要提交哪些“批准文件”，但原被告双方均认同“计划部门批准的建设项目设计任务书”属于“批准文件”涵摄的外延之内。有争议的是，计划部门在作出“批准建设项目设计任务书”之前未按照《环境保护法》第13条第2款的规定先行取得“环境影响报告书”，是否会导致被告颁发1769号规划许可证的行为违法？或者，我们可以用更为学理的观点对本案的争议加以概括：当先行行政行为构成后续行政行为的要件时，先行行政行为自身的违法是否会被后续行政行为继承，从而导致后续行政行为的违法？〔8〕朱芒教授明确提出了“违法性继承”概念，并对此作出了精辟的分析。参见朱芒：“‘行政行为违法性继承’的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨”，《中国法学》2010年第3期。他提出，《公报》上的沈希贤案判决与念泗三村案的一审判决，均是“违法性继承说”的表现。拙文以为，两个案件中涉及的城乡规划类型、该规划在《建设工程规划许可证》颁发过程中的法律地位等方面的差异，决定了法院审查方式的区别：前者依赖的是“违法性继承说”，后者选取的是“‘依据’的间接附带审查”路径。正是这一区分折射出受案范围排除与司法审查范围之间的内在张力。具体的分析请见下文。

对此，沈希贤案判决中出现了两种截然不同的观点。

否定说认为，先行行政行为与后续行政行为相对独立，先行行政行为即便存在实体或程序方面的违法，只要该行政行为具备生效的形式要件，后续行政行为的作出机关就要受该行为效力的拘束，无权审查先行行政行为合法性。沈希贤案中的被告就是否定说的坚定拥护者，其在上诉时主张的理由，清晰地反映了这种观点：根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

肯定说则主张，当先行行政行为作为后续行政行为的要件时，后续行政行为的作出机关必然要对先行行政行为的合法性作出全面的考量，若先行行政行为存在实体或程序方面的违法，即便后续行政行为已经具备法定的形式要件，也会因该要件自身的违法而否定其合法性。沈希贤案中的原告与法院都遵循了肯定说的思路。也正是赞同后续行政行为对先行行政行为违法性的继承，一审法院才得以在诉请撤销1769号规划许可证的案件中，对作为“要件”的城乡规划立项决定展开合法性审查。

（二）念泗三村案的争议焦点与分析

1.案件的争议焦点

念泗三村案中，原告诉请审查的《建设工程规划许可证》（2003扬规建字076号，以下简称076号规划许可证），是由被告江苏省扬州市规划局颁发给第三人扬州市东方天宇置业有限公司，允许其在扬州市百合园小区内建设中心组团11-6号住宅楼的施工许可。对于076号规划许可证的违法表现，原告28幢楼曹育新等35名居民提出的其中一项，即被告颁发076号规划许可证时依据的《念泗二村地段控制性详细规划》，未经合法有效的批准。该项主张涉及的法律依据包括：

《城市规划法》第32条规定。（见上文）

《城市规划法》第21条第8款规定：“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批。”

念泗三村案判决书中，未详细展开原告支持该主张的理由和被告针对此项的答辩意见，而是一笔带过“法庭质证中，原告28幢楼居民对被告扬州市规划局证据2（《念泗二村地段控制性详细规划》）的合法性和关联性提出异议”。但一审扬州市中级人民法院在审理后，确认了以下内容：本案中，被告扬州市规划局提供了《念泗二村地段控制性详细规划》和扬州市规划委员会第十四次、第十六次会议纪要，以说明《念泗二村地段控制性详细规划》已经得到了扬州市规划委员会第十六次会议批准，其批准的形式为会议纪要。……一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，有关详细规划的批准是以市长签发的市规划委员会会议纪要的形式出现的，尽管市规划委员会第十六次会议纪要中的“按已批准的小区详细规划实施”的表述在本案的当事人之间产生了不同的理解，但综合分析扬州市规划委员会第十四次会议纪要、《念泗二村地段控制性详细规划》、扬州市规划委员会第十六次会议纪要等证据的全部内容，可以得出该详细规划是经过扬州市规划委员会审查同意后，由市长签字批准的结论。至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。

在综合其他违法事由的审查结果之后，一审法院认定“被诉具体行政行为证据充分、程序合法、适用法律正确”，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提出上诉，江苏省高级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。

2.基于争议焦点的分析

与沈希贤案中“计划部门批准的建设项目设计任务书”作为《建设工程规划许可证》的申请要件不同的是，《念泗二村地段控制性详细规划》并不属于《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的涵摄范围。相反，它是被告审查原告申领076号规划许可证的请求，是否符合城市规划设计要求的载体。可见，在念泗三村案中，控制性详细规划扮演着行政行为的“依据”角色。

然而，不是所有的“依据”都具有勿庸质疑的“法源”地位。〔9〕叶必丰教授提出应区分“法源”与“依据”，“法源”可以成为行政活动的“依据”，但并非所有“依据”都具有“法源”地位。参见叶必丰：“行政规范法律地位的制度论证”，《中国法学》2003年第5期。沈希贤案中，原告就对《念泗二村地段控制性详细规划》的合法性提出了异议，认为其“未得到合法有效的批准”。虽然念泗三村案判决对这一争议焦点的着墨不多，但从判决书确认的内容来看，被告只是对杨州市规划委员会的职权、以何种形式批准《念泗二村地段控制性详细规划》作了答辩，并没有对原告能否质疑“依据”的合法性提出反驳意见。一审法院也未回避原告的追问，迳行回答了会议纪要可否作为《念泗二村地段控制性详细规划》批准形式的争议。这多少可以说明在一审法院和诉讼当事人眼中，原告有权在诉请撤销076号规划许可证的案件中提出对作为076号规划许可证颁发“依据”的《念泗二村地段控制性详细规划》的审查请求，法院亦具备对“依据”自身合法性的审查权限。应该说，正是借助上述认识，念泗三村案中的一审法院才得以顺利地将作为“依据”的城乡规划方案，纳入司法审查的范围。需要说明的是，念泗三村案中一审法院对作为“依据”的城乡规划方案的审查态度并不能代表法院共同的姿态。就是该案的二审判决，在上诉人明确提出“原审判决认定扬州市规划委员会有权代表扬州市人民政府对《念泗二村地段控制性详细规划》进行审批，无法律依据”的上诉理由后，对作为“依据”的城乡规划方案的合法性，采取的却是模糊化处理方式：

原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》的程序是否合法、所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准，以及是否违反《蜀岗-瘦西湖风景名胜区总体规划》，是否符合法律规定进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

江苏省高级人民法院的二审判决虽然明确点出了“所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准”的争议焦点，却在查明部分回避了对该问题的审查，仅以被上诉人有无按照《城市规划法》第32条提交有关批准文件为据认定了被诉行政行为的合法性。这或许可以从侧面反映二审法院并不赞同在诉请撤销076号规划许可的案件中对作为“依据”的城乡规划方案进行附带审查的方式。

三、司法审查触及城乡规划的路径：“违法性继承”或“间接附带审查”

对《公报》涉及城乡规划司法裁判文书的梳理结果显示，虽然学界的通说认为现行《行政诉讼法》和《若干解释》的规定将城乡规划排除在行政诉讼的受案范围之外，但这并不意味着法院无法触及城乡规划的合法性审查。相反，法院根据个案中涉及的各种不同法律性质的城乡规划活动，发展出了相应的司法审查路径。

（一）借“违法性继承”理论审查作为要件的城乡规划立项决定

1.具处分性的城乡规划立项决定与多阶段行政行为理论

沈希贤案涉及的城乡规划立项决定是指《环境保护法》第13条第2款规定的由计划部门批准的“建设项目设计任务书”。它是由国务院主管部门或县级以上人民政府按照各自的审批权限和国家基本建设程序，对某一具体建设项目的申请作出的核准决定。〔10〕关于建设项目的审批流程以及设计任务书的界定，可参考《城市规划法》第6条第2款和国家计委、国家建委、财政部《关于基本建设程序的若干规定》第1条的规定。根据国家计委、国家建委、财政部《关于基本建设程序的若干规定》（1978年4月22日）总则部分的要求：一个项目从计划建设到建成投产，一般要经过下述几个阶段：根据发展国民经济长远规划和布局的要求，编制计划任务书（又称设计任务书），选定建设地点，经批准后，进行勘察设计；初步设计经过批准，列入国家年度计划后，组织施工；工程按照设计内容建成，进行验收，交付生产使用。

这就意味着建设项目的上马与实施是一个连续的行政过程。其中，建设项目设计任务书系确定基本建设项目、编制设计文件的主要依据，它由行政相对人按照隶属关系向计划部门（即前述的国务院主管部门或县级以上人民政府）提出申请。计划部门是否批准建设项目设计任务书直接决定了行政相对人的特定建设项目能否立项，并进而影响到以建设项目设计任务书为要件的后续行政活动，包括《建设工程规划许可证》的颁发行为的展开。因此，计划部门批准建设项目设计任务书的行为属于对行政相对人权益具有直接处分性的专案计划类型。〔11〕按照我国台湾地区学者陈敏教授的定义，空间计划“系就土地未来应如何使用始最符合公益及私益，所为之规则。其中涉及特定地域整体发展者，为‘通盘计划’，例如区域计划及都市计划。其中涉及各种使用土地面积广大或对环境产生重大影响之设施之建造者，为‘专案计划’。”陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，页552-553。

尽管我们承认了计划部门批准文书的处分性，但从《关于基本建设程序的若干规定》的内容可知，一个建设项目所经历的编制设计任务书、选址意见书、初步设计等步骤，其最终的目标都是该建设项目的实施。且每一个步骤的实施都以前一步骤的完成为前提，亦即先行行政行为的结果是以后续行政行为的要件形式出现的。也就是说，计划部门批准建设项目设计任务书的先行行政行为无非是为某一具体建设项目将来的施工奠立可行性研究的基础，它与颁发《建设工程规划许可证》的后续行政行为之间存在着“手段与目的”间的关系，“前阶段之行政处分属‘手段’，其‘目的’在于后阶段之行政处分。”〔12〕蔡震荣：“多阶段行政处分与行政救济”，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究（上）》，台湾五南图书出版有限公司2001年版，页506。由此，我们可以得出以下结论：沈希贤案中法院审查的城乡规划立项决定与被诉行政行为之间构成了多阶段行政行为。

2.多阶段行政行为承认“违法性继承”的考量因素

对于各阶段皆具处分性的多阶段行政行为而言，其与前阶段仅具内部效力的多阶段行政行为最大的区别点在于先行行政行为具备独立的外部法律效果：先行行政行为直接对行政相对人作出，而非发函至后续行政行为的作出机关；先行行政行为的内容对行政相对人与后续行政行为的作出机关均具有拘束效力。先行行政行为对行政相对人权益的处分性特征满足了行政诉讼予以救济的最基本要素——“具体行政行为”、“侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益”。〔13〕《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”最高人民法院曾经试图界定具体行政行为：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”（《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第1条）该定义显然借鉴了域外行政处分概念的核心特征。尽管《若干解释》中未再出现上述定义，但具处分性的行政行为可纳入行政诉讼受案范围的观点已在学界与实务界形成共识。参见马怀德：“行政诉讼范围论”，载马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，页176。

既然如此，为何选取“违法性继承”的方式，在后续行政行为引发的诉讼中一并审查先行行政行为的合法性呢？制度运作的考量，仍须归结于城乡规划过程中“手段与目的”导向的多阶段行政行为之定性。如前所述，虽然作为先行行政行为的城乡规划立项决定具有对行政相对人权益的处分性，但先行行政行为仅系实现后续行政行为的手段，其与后续行政行为追求同一法律效果。因此，对于行政相对人而言城乡规划立项决定无非是实现最终目标的一个环节，若立项环节侵害其合法权益，势必造成后续行政行为的不利后果。只要行政相对人以后续行政行为为诉讼标的提起行政诉讼，仍能获得最终法律效果上的救济。而从作出行政行为的行政机关的角度来说，《建设工程规划许可证》的颁发主体独立于计划部门，两者之间不存在隶属关系，后续行政行为的作出主体无权对先行行政行为的合法性展开审查。法院在后续行政行为引发的诉讼中，若发现先行行政行为违法，只能以违法性继承的方式作出判断，而不能将其直接归因于后续行政行为自身的违法。“先行处分与后续处分相互连续（两者分别是同一目的的手段和结果，结合在一起共同完成一个效果）而又相互区别（两者分别由不同的行政机关作出，且后者对前者不具有审查权限），”〔14〕王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，页90以下。日本判例中认可违法性继承的典型实例是《土地收用法》上的事业认定和收用裁决；而针对课税处分和滞纳处分这两项前后相继的行政处分，判例却否定了两者之间的违法性继承。究其根本，在于后一个案缺乏前一个案中的“相互联系又相互区别”的关键点。沈希贤案中城乡规划立项决定与后续的《建设工程规划许可证》之间的这种特殊关系恰恰吻合了日本、德国等法域承认违法性继承个案的关键所在。

只是在上述法域中违法性继承仅作出例外状态出现，而我国大陆违法性继承学说的适用空间却需要进一步的研讨。分歧的原因在于，日本、德国等法域均采取了概括肯定式受案范围的立法模式，因此具有处分性的先行行政行为本身具有充分的救济路径，只是考虑到多阶段行政行为“既联系又区别”的特性，才在例外情况下承认违法性继承。与此相反，我国《行政诉讼法》第12条及相关司法解释明确列举的受案范围中，不包括具有处分性的行政计划，城乡规划立项决定的可诉性在许多地方遭到了法院立案环节的拒绝。面对因规划立项决定自身违法性引发的侵害，法官突破受案范围限制的一个可能途径就是承认违法性继承，以此拓展司法审查的范围。而这种现实的需求在采取概括肯定式受案范围立法模式的许多西方国家并不存在。对此，需另文再述。

（二）以“间接附带审查”方式检视作为“依据”的城乡规划方案

1.作为“依据”的城乡规划方案及其法律性质

念泗三村案中，一审法院涉及的城乡规划方案是被告在作出076号规划许可证时赖以判断建设项目是否符合城市规划设计要求的依据——《念泗二村地段控制性详细规划》。根据建设部（现为住房和城乡建设部）《城市规划编制办法》第24条第1款有关“编制城市控制性详细规划，应当依据已经依法批准的城市总体规划或分区规划，考虑相关专项规划的要求，对具体地块的土地利用和建设提出控制指标，作为建设主管部门（城乡规划主管部门）作出建设项目规划许可的依据”的规定，控制性详细规划是特定区域的土地利用和建设指标。其中，规定性指标具有强制遵照执行的效力，指导性指标则仅发挥参照执行的作用。〔15〕关于控制性详细规划文本的内容要求和指标的效力分类，可参见建设部《城市规划编制办法实施细则》第29条的规定。只有确定了控制性详细规划，相应地块才能进入划拨或出让的程序，也就是说控制指标在设定时仅针对特定的地块，而未确定具体的行政相对人。据此，可以判断控制性详细规划属于“涉及特定地域整体发展”的通盘计划类型。控制性详细规划中的指标，尤其是规定性指标，如欲发挥对行政相对人权益的拘束作用，必须借助个案中具直接处分性的行政行为，以行政行为的“依据”形式出现，如念泗三村案中的076号规划许可与《念泗二村地段控制性详细规划》之间的关系。由此可见，在念泗三村案中，虽然被审查的控制性详细规划与诉请撤销的《建设工程规划许可证》也存在类似于沈希贤案的先后次序，但控制性详细规划追求的是特定区域的整体发展，其与《建设工程规划许可证》关注具体项目的建设并不具有目标上的一致性。两者之间属于相对独立的复数行政活动。

至于“依据”的位阶如何，和德国行政计划的法律性质理论与实践相似，不存在统一的标准，“只能根据单个计划”〔16〕在德国的行政法理论与制度上，行政计划的法律性质或由立法直接予以确定，或需在个案中加以审查。参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页410-411。作出判断。就念泗三村案而言，《念泗二村地段控制性详细规划》的制定主体为杨州市的规划委员会，批准形式为扬州市规划委员会第十六次会议纪要，其法律位阶应为规章以下的行政规定。法院如何对《念泗二村地段控制性详细规划》展开审查，需要厘清的是行政规定与法院的审判基准之间的关系，即是否承认行政规定的审判基准地位。

2.对“依据”的间接附带审查

我们先来看看现行制度对该问题的态度。《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”从上述规定来看，《行政诉讼法》显然将行政规定排除在法院的审判基准之外。然而制度的设计与实际的运作，并不一定能够划上等号。当我们撇开行政规定的外在表现形式，以能否拘束行政机关及法院的效力标准检讨行政规定时，行政规定内在的法律规范性就突显出来。特别是在行政拥有专长的领域，行政规定凭借技术优势成为行政机关执法依据和法院审判基准的实例不胜枚举。〔17〕不仅是我国大陆，西方许多国家都承认行政规定的法律规范性。如在美国，许多行业的技术标准，在行政相对人看来都是具有正当性的“法”而自愿服从其约束。See James Hunnicutt，“Another Reason to Reform the Federal Regulatory System：Agencies'Treating Nonlegislative Rules as Binding Law”，41 B.C.L.Rev，173（1999）.但我国台湾地区的行政法学者对此似乎另有评判：“行政规则只对于行政机关的内部发生拘束效力，对于人民、控制行政行为的法院并不具有拘束效力。”陈淑芳：“行政规则之法律性质”，《月旦法学教室》2005年总第31期。如念泗三村案中的《念泗二村地段控制性详细规划》，不仅是扬州市规划局，也是法院用以判断申请颁发《建设工程规划许可证》的请求是否符合城市规划设计要求的主要依据。也许正是观察到《行政诉讼法》第52条第1款和第53条第1款存在的缺漏，最高人民法院才会在《若干解释》中特别规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件，”（第62条第2款）从而承认部分规章及其他规范性文件的“法源”效力。有鉴于此，我们应该承认，具有行政规定性质的城乡规划方案在满足“合法有效”的条件下可以成为审判基准。

只是从“依据”到“法源”的转型必须经过法院的选择判断。这就隐含了法院对具有行政规定性质的城乡规划方案的审查权限。〔18〕念泗三村案中，一审判决与二审判决对此的处理出现了分歧：一审法院以正面回应“〈念泗二村地段控制性详细规划〉有无得到合法有效的批准”的方式，行使了对“依据”的审查权；二审法院则回避了对该权限的行使。鉴于原告提起行政诉讼的对象是根据“依据”作出的行政行为，法院对“依据”能否作为审判基准的判断必须依附于对行政行为的合法性审查。也就是说，对于“依据”的合法性法院只能作间接附带的审查。〔19〕朱芒：“对‘规定’审查制度试析——〈行政复议法〉第7条和第26条的性质、意义”，《华东政法学院学报》2000年第1期。文章虽然针对的是行政复议程序中对行政规定的审查，但在行政诉讼中也具有相同的审查特色。

四、基于城乡规划司法裁判文书的规范提炼：司法审查突破受案范围的要件

行文至此，我们可以得出初步的结论：从《公报》刊载的相关案例来看，不同性质的城乡规划或因实践操作或因制度设计被排除在《行政诉讼法》与《若干解释》的受案范围之外，但法院借助“违法性继承”或“间接附带审查”的路径对不同法律性质的城乡规划实施着强弱不等的合法性审查。尽管上述结论来自于个案的剖析，但由最高人民法院编辑的《公报》案例“对下级人民法院审理类似案件有参考、指导等事实上的效力”。〔20〕章剑生：“作为行政法上非正式法源的‘典型案件’”，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期。《公报》刊载沈希贤案和念泗三村案表明最高人民法院认可个案的典型性，并意图推广法院的审判思路。事实上，当笔者通过北大法意网，以城乡建设案件为搜索对象、“总体规划”或“详细规划”为搜索关键词时，发现搜集到的73份有效裁判文书中共有12份判决对案件中涉及到的“总体规划”或“详细规划”的合法性进行了审理，比例高达16%。其他未对“总体规划”或“详细规划”展开审查的案件只是因为争讼双方未就规划合法性形成交锋，而未有法院明确拒绝审查的个案。〔21〕在大陆目前缺乏全国统一的司法裁判文书公开平台的情况下，以学术网站上收集的各地法院裁判文书为分析对象，虽然不具有严格的统计学价值，但多少能够说明行政审判实践的现状。笔者的搜索遵循了以下路径：截止2010年7月29日，在北大法意网首页点击“法院案例”，进入后选择“行政”类案件，再选择“行政作为”下的“城乡建设案件”，共搜索到1282份裁判文书。在搜索项中以“总体规划”或“详细规划”为全文搜索项，并剔除被重复计算的个案，共有73份有效的搜索结果。对该73份裁判文书进行全文阅读，可发现共有12份裁判文书对总体规划或详细规划的合法性进行了审理。资料来源：http：／／www.lawyee.net／Case／Case＿List＿Reason.asp？ChannelID＝2010100＆ClassOfReason＝03.01.03.，最后访问时间：2010年7月29日。可见，《公报》案例的遴选具有普遍意义。

如果说《公报》案例呈现的“行政诉讼可以触及城乡规划合法性”的状态，在事实层面上证明了“受案范围的排除并不意味着司法审查的止步”的命题。下一步需要做的就是从《公报》案例遵循的“违法性继承”或“间接附带审查”的路径中，提炼司法审查突破受案范围的规范要件。考虑到城乡规划只是一个泛称，不同阶段的城乡规划“可以纳入各种传统的法律形式之中”，〔22〕毛雷尔，见前注〔16〕，页410。对于城乡规划被受案范围排除在外却又在行政诉讼过程中回归审查的规范性分析，在无例外的情况下，均可类推适用到与城乡规划具有同一法律性质的其他行政活动之中。

（一）多阶段行政行为救济中的诉讼经济考量

对于现行的《行政诉讼法》和《若干解释》而言，“拥有行政管理职权的机关、组织和个人在行使行政管理职权的过程中所实施的行为，除法律有特别规定和《若干解释》有特别排除的以外，都属于人民法院行政诉讼的受案范围。”〔23〕江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解读》，金城出版社2001年版，页28。结合《行政诉讼法》第11条、第12条和《若干解释》第1条的规定，具有处分性的城乡规划立项决定本可以涵摄到行政诉讼的受案范围之内。实践中，之所以不通过扩张解释的方法将城乡规划立项决定直接囊括进受案范围之内，而是采取承认违法性继承的方式一并审查其合法性，是因为对多阶段行政行为实施法律救济时的诉讼经济考量。

一如前文所述，对于各阶段皆具处分性的多阶段行政行为而言，虽然先行行政行为直接影响到行政相对人的权益，但先行行政行为无非是后续行政行为的手段，其目的在于实现后续行政行为的法律效果。因此，即便先行行政行为中存在对行政相对人的违法不利处分，只要允许在后续行政行为引发的诉讼中对先行行政行为的合法性展开审查，即“对其他行政机关作出的否定性附和声明不服的救济是在审查主管机关的行政行为时一并审查其合法性”，〔24〕（德）汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，页32。撤销后续行政行为的判决效力自然就会溯及先行行政行为，从而消弥行政相对人在前阶段受到的损害。与此相配套，实践中也经常采取将先行行政机关追加为第三人的方式，以避免针对后续行政行为作出的判决在执行中受到先行行政机关的阻碍。不仅如此，当司法选择在后续行政行为引发的诉讼中一并解决准备阶段的争议，而不是允许分别提起多个相互独立的行政诉讼时，司法就能以最低的成本实现对同一法律效果的权利救济，尽管有时这种救济显得并不那么及时。这样的技术处理吻合了行政诉讼共同面临的经济化趋势——“行政司法似乎也被置于一种日益强大的经济性之压力下”。〔25〕（德）弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，页36。在这种背景下，各国的法院都被要求以最低的诉讼成本实现最大的诉讼效益。既然各阶段皆具处分性的多阶段行政行为追求的是一个共同的法律效果，那么否定先行行政行为的可诉性，在后续行政行为的司法审查中一并审查整体行为，无疑就是一种最为经济的诉讼模式。

由于不允许对具有处分性的先行行政行为提起诉讼，先行行政行为就不会因为形式存续力的发生而对法院形成构成要件效力。《行政诉讼法》第38条第2款、第39条和《若干解释》第41条规定诉讼时效，不适用于多阶段行政行为中的先行行政行为。但在以下两种情况下存在例外：

1.当先行行政行为属于《行政诉讼法》第12条第（四）项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”时，立法机关在设计制度时考虑行政与司法之间的分工，不得因多阶段行政行为的救济被突破。“正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外。”〔26〕马怀德，见前注〔13〕，页169。先行行政行为若为行政终局行为，只要经过了复议期限，就会发生形式存续力，法院只能以其为合法要件，审查对后续行政行为提出的诉讼请求，而不能允许当事人借后续的诉讼纠缠于先行行政行为的合法性问题。

2.有必要给予先行行政行为以单独的诉讼救济时，在后续行政行为引发的诉讼中必须承认先行行政行为因诉讼时效经过而产生的形式存续力，或者因法院判决产生的既判效力。对于各阶段皆具处分性的多阶段行政行为而言，一并审查模式在关照诉讼经济性的同时不会导致权利救济目标落空的重要原因，就在于先行行政行为扮演着实现后续行政行为法律效果的“手段”角色。但在特殊的情况下也存在两者关系的倒置，即“后阶段行为只是为补充前阶段行为，其为前阶段行为的手段而已”。〔27〕蔡震荣，见前注〔12〕，页511。此时，对行政相对人合法权益的侵害主要由先行行政行为引发，若仍遵循一并审查的作法，显然不利于权利救济。因此，应允许当事人对先行行政行为单独提起行政诉讼，而法院在审查后续行政行为时，就须尊重先行行政行为基于形式存续力发生的构成要件效力或者因既判力产生的拘束效力。

（二）“依据”审查与诉讼成熟原则

与具处分性的城乡规划立项决定因实践操作否定其可诉性不同的是，作为行政行为“依据”的城乡规划方案属于《行政诉讼法》第12条第（二）项明确排除的范围：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”需要注意的是，根据《行政诉讼法》第52条的规定，法律、法规是行政诉讼法定的审判基准，法院无权在个案的审理过程中选择适用或不适用法律、法规中的相应条款，据此，上述有关作为“依据”的城乡规划方案的结论只能类推适用于规章及其以下的行政规定。虽然作为“依据”的城乡规划方案可能会对特定土地的用途进行限制，如控制性详细规划中的容积率、绿化率、层高等规定性指标，但这些指标的设定并不是针对特定的行政相对人。相反，其约束力的发生必须留待土地使用权人的确定和具体建设项目的上马。对于这类城乡规划，“德国通说认为，就一般情形而言，人民／住民并非此类计划之对象，其权利并未直接受到影响，从而不得提起争讼。……人民于行政机关依该类计划而作成行政处分侵害权益时，于提起有关的行政处分争讼中，得请求法院一并审查该行政处分所依据的计划有无违法。”〔28〕黄锦堂：“国土规划法治化问题之研究”，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会：《新世纪经济法制之建构与挑战》，台湾元照出版社2002年版，页497。相同的见解，也可见于日本的主流学说与实践：关于具有一定法效果的土地区划整理事业计划，最高法院也否定了其处分性。最高法院认为，一旦制定了土地区划整理事业计划，在该区域内土地的形状、性质的变更、建筑物的新建等都要受到一定的限制，在这种限度内，该计划具有法效果，但是，最高法院判断，在这种阶段尚欠缺诉讼的成熟性。〔29〕（日）盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，页145。

易言之，作为“依据”的城乡规划方案可能设定了将来某一项目应该适用的建设指标，但在城乡规划方案颁发之时这些指标的影响力尚未发生。如果此时就允许行政相对人提起行政诉讼，缺少争讼的成熟性和具体的案件性，违反了诉讼成熟原则的要求。更为妥切的作法是留待具处分性的行政行为作出时再行争议。

由此可见，对作为“依据”的城乡规划方案的合法性质疑只能在具体个案中提出并由法院间接附带审查。这一特征决定了法院对上述“依据”的审查不可能全面铺开，其着眼点应落在与个案相关的城乡规划内容，是否符合上位法的判断之上。所以，尽管法院在具体个案中通过间接附带审查的方式赢得了对作为“依据”的城乡规划方案是否合法的评判空间，这种评判也只能是基于个案案情的有限审查。如果法院经过审查后确认作为“依据”的城乡规划方案的内容存在与上位法相抵触的情形，除非当事人质疑的是城乡规划方案制定主体的权限与程序问题，从而得出对城乡规划方案整体的否定性评价，否则法院的裁判效力只能及于城乡规划方案与个案相关的部分。

五、简短的结语

带着文献梳理留下的“被受案范围排除在外的行政计划未能得到有效的合法性审查”的初步印象，本文开始了对行政审判实践的现状探寻。结果，不论是由最高人民法院编辑的《公报》案例，还是刊登在北大法意网上的各地法院行政裁判文书，无一不呈现了城乡规划在行政诉讼中受审查的事实状态。进一步的个案剖析与理论提炼展示了法院审查城乡规划的不同进路及其与城乡规划不同定性之间的内在联系：具处分性的城乡规划立项决定通过多阶段行政行为救济中的“违法性继承”理论进入到司法审查的视野，而对作为“依据”的城乡规划方案来说，“间接附带审查”方式使得法院的审查触角延伸至被受案范围明确排除的行政活动。这一初步的结论说明，受案范围的排除与司法审查的范围之间不存在一一对应的关系。特定情况下，司法审查可以突破受案范围，只是此时法院需要遵守特定的要件：（1）多阶段行政行为的成立是司法出于诉讼经济的考量，在后续行政行为中一并审查先行行政行为合法性的必要前提，但在例外情形下法院仍须尊重因先行行政行为的形式存续力产生的构成要件效力；（2）诉讼成熟原则决定了对“依据”的合法性审查只能附带在具处分性的行政行为引发的诉讼中进行，因此司法审查只能局限于与个案有关的“依据”内容，法院裁判的否定性效力通常也仅及于该部分内容。

尽管相关的学理可以为城乡规划的司法审查路径证成，但从救济的及时性、纠纷解决的彻底性来看，直接将具有处分性的城乡规划纳入行政诉讼受案范围才是根本的解决之道。当然，“行政诉讼受案范围是一个政策性很强的问题，”〔30〕蔡小雪主编：《行政审判与行政执法：实务指引》，人民法院出版社2009年版，页3。立法机关究竟如何选择，更多地取决于其对行政审判现状和行政诉讼发展方向的判断。