甘肃特有少数民族文化权利法律保护探讨

　　摘要：重点分析了甘肃特有少数民族文化权利保护中存在的问题并提出了在法律、地方性法规等方面完善和加强其保护的对策。
　　关键词：甘肃特有少数民族；文化权利；法律保护
　　我国政府认为每个民族都有其发展与繁荣的权利和要求，不仅是经济与政治方面，更包括文化与思想方面。国家通过《宪法》、《民族区域自治法》、《著作权法》、《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》以及《传统工艺美术保护条例》、《自治条例》等行政法规及地方性法规的颁布和实施，给予各少数民族传统文化以最大的生存空间，以保持少数民族传统的延续、促进少数民族文化随着时代而发展。甘肃特有少数民族作为中华民族大家庭中的一员，其文化权利也受到了国家和甘肃省政府以及民族地区政府的关注，但与此同时，由于各种因素的影响在保护中也存在一些不足。本文仅就其法律保护存在的问题及措施进行探讨。
　　一、甘肃特有少数民族文化权利法律保护中存在的问题
　　虽然国家和地方政府做出了巨大的努力，但应当承认，由于经济条件、政治制度、自然资源以及人文观念等种种因素的影响，甘肃特有少数民族文化权利保护受到了前所未有的冲击：保安、东乡、裕固三个特有民族优秀的口头与非物质文化遗产的文化生态环境在急剧改变，经典的婚礼祝词已支离破碎，保安族的宴席曲基本已没人再唱，少数民族与其信仰有关的祭祀活动和民间礼仪，因为人们生活方式的改变而不复存在，民族记忆趋于淡化。传统的传承机制日益遭到破坏，传统技艺濒临灭绝，保安腰刀、东乡族擀毡生存状态堪忧。还有大量散落在民间的具有重大历史价值、文化价值和科学价值的艺术品，正在通过各种渠道流向海外；一些神话、历史传说、工艺技术等珍贵的非物质文化遗产也随着一些艺人的去世而消亡。而面临的困境与我们在法律保护中存在的以下问题和缺陷有很大关系。
　　1.少数民族文化保护立法重物质轻精神。目前，我国对少数民族传统文化的保护分两条线，一条线是关于少数民族物质文化的保护，这部分国家重视保护的比较早，建国初期至20世纪60年代以行政命令保护为依据，1982年全国人大常委会颁布实施《文物保护法》以及地方法规和规章，形成了比较完备的法律保护体系。另一条线是对精神文化的保护，相对于物质文化来讲这方面的保护还存在欠缺，从1990年以后才开始注意，虽然颁布不久的《非物质文化遗产保护法》对精神文化遗产明确了具体保护措施，例举了具体表现形式，但范围依然比较窄，文化认同权、发展权、合作权、保护权还未进行类型化保护，甘肃省文化权利保护情况更是如此。
　　2.少数民族文化权利法律保护零散不完整。当前对少数民族文化权利的法律保护主要是《宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》的原则性保护，专门的保护内容散见在《著作权法》的第6条和《非物质文化遗产保护法》以及行政法规阶位的《传统工艺美术保护条例》中，保护法规零散。
　　3.少数民族文化权利保护缺乏专门立法。我省少数民族文化权利保护缺乏专门立法。对于少数民族文化权利保护方面地方性立法要比国家立法发展快，一些省份已经颁布了专门法条。自2000年5月云南省颁布了我国第一部专门保护民族民间文化的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》之后，贵州、福建、广西等省和民族自治区也相继颁布了地方性的民族民间文化保护条例。但是作为少数民族也比较集中的甘肃省对精神文化保护的专门立法的价值和意义的认识不够，法律保护几乎空白，对特有少数民族文化权利的主体、内容、权利、义务、责任等都没有相关规定，这与甘肃省少数民族文化权利保护的现实需要差距很大。
　　二、文化权利保护的地方立法缺乏操作性和民族特性
　　甘肃省对少数民族文化权利保护主要依据自治条例和单行条例，但这些条例缺乏操作性。自治条例和单行条例的主要作用在于弥补国家立法的不足。因为《宪法》、《民族区域自治法》等国家立法对少数民族权利（包括文化权利）的保障是宏观的，不可能照顾到每一个民族，每一个民族自治地方及每一民族地方特定事物的特点。而各地的自治条例则主要针对某一个民族自治地方和某个专门问题作出规定，所以自治条例和单行条例必须要有很明显的民族特点、地方特点。甘肃省地方法规虽然在一定程度上反映了本民族的特点，如结婚年龄特殊规定，民族节日放假等规定。但总体看大多是对《宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》的原则性保护条款的照搬、照抄条文；没有结合本地民族的特点制定操作性强的地方立法，无法满足对这些民族文化权利保护的需要。
　　我国对诸多文化权利都有确认，但是却没有完善法律责任规定，使权利无法落实。我们不仅要提倡和尊重少数民族文化权利，还应该通过具有约束力的法规和政策，保证权利得到真正的体现。这方面我们显然做得还不够。如甘肃三个民族的自治条例都明确规定各族享有包括对少数民族语言、风俗习惯、宗教信仰等的文化认同权。但对权利如何落实，责任人如何承担不履行义务的后果，法律没有相应的规定。又如条例都规定各自治区可以采取特殊措施，优先发展教育，决定各级各类学校的设置、学制、办学形式和招生办法等。但实际上有的少数民族地区，课程设置上并没有安排少数民族的传统文化课或虽然安排了但无法实施。笔者在积石山保安族东乡族撒拉族自治县调查中得知，该县学校没有开发少数民族乡土教材和开设民族传统方面的课程，导致部分学校入学率低，民族群众以牺牲正规教育，自行通过非正规教育的途径习得民族文化。肃南裕固族地区极少数学校虽然开发了一些以本民族文化为主要内容的乡土教材，开设了相关课程，但总体实施上步履维艰。大部分家长对子女学业成就的高期望和升学竞争的客观存在，加上中考、会考无法全面反映和衡量学生的各种素质，学校面临追求升学率和教育评价制度的压力，乡土教材课程教学计划在具体的执行中大打折扣。［1］可见只确定权利，不设定责任，不明确责任人及其违法承担的后果，文化权利将变成一种奢侈和悬置的权利。
　　三、甘肃特有少数民族文化权利法律保护措施
　　（一）完善文化权利的相关法律
　　国家关于少数民族文化权利的立法相对滞后。在加快立法中主要做好两方面的工作。第一，要尽快选择适合我国少数民族文化权利保护的法律模式。第二，要完善现有的相关法律规范。
　　首先，从立法模式看，目前对我国少数民族文化权利保护的法律模式主要有三种看法：第一种观点认为，应该通过《非物质文化遗产保护法》和《知识产权法》分别或共同保护。这种观点中对依据《非物质文化遗产保护法》来保护已经达成共识，而对利用《知识产权法》保护存在分歧，有人认为应该把少数民族非物质文化遗产保护纳入知识产权法体系；有人则认为应采用两法双重保护模式。［2］这种模式虽然利用了现有的法律法规减少了立法成本，但是保护范围仍然狭窄。第二种观点认为，应该制定专门的《中国少数民族文化权利保障法》，对少数民族文化权利的主体、客体和内容，少数民族参与，政府职责，救济和补偿措施，国际合作等进行规范。［3］这是基于少数民族文化权利保障法方面的特殊问题以及没有相关立法进行调节而提出的。这种模式针对性比较强，但需要启动立法程序。第三种观点认为，文化权利立法应该以最终建立统一的文化遗产保护法律体系为未来立法发展方向。因为物质文化与非物质文化的内涵确有重合部分，而且本质上都属于“文化遗产”性质相同，且各少数民族文化遗产应被视为一个整体加以抢救、保护和可持续利用，因此其立法保护原则、保护机制、保护程序、保护方法、责任制度应有共同之处。［4］这些看法反映了目前对少数民族文化权利立法模式方面的不同理解。
　　笔者认为应该采取以少数民族权利专门立法为主导，其他法律相配合的模式。理由是：（1）该模式可以减少立法成本。目前我国对少数民族文化的保护已经形成了物质文化保护和精神文化保护的格局，只是精神文化保护比较薄弱，立法只需要弥补和加强，不必在格局上变动，否则立法成本过高，不够现实。（2）该模式能弥补立法不足，针对性较强。少数民族文化权利单独立法可以弥补目前精神文化保护的不足，如确定少数民族文化权利主体、扩大保护内容、确定法律责任等都可以在专门立法中一揽子解决。（3）利用《非物质文化遗产保护法》和《知识产权法》进行保护，以节约立法成本。需要注意的是在利用知识产权法时有必要对现有的知识产权作一些修改和调整，以满足对少数民族文化权利的保护。如扩大知识产权保护范围，加入少数民族的非物质文化遗产保护内容；扩大权利主体范围，规定不特定的少数民族群体或其代表组织也可以作为主体；保护期限上取消限制，无形文化遗产随着时间的延长其价值越大，加之它的社会公共意义，在时间上不限制其具体的保护期限。这些内容可以在e669f3722a841f57555d2f17da4bead07586a77ab842d5870f26054606aa0c35知识产权法中设立专门章节加以规定和保护
　　其次，从完善相关内容看，不管选择哪种模式，制定专门法或修改已有法律，都必须涉及有关文化权利保护的重要内容，如需要明确文化权利的内容、权利主体以及侵犯文化权利应该承担的法律责任等。不明确权利的具体内容，权利如同空中楼阁；不明确权利主体，权利将遭到恣意侵害；不规定责任，权利将形同虚设。所以在法律规范中应该详细涉及这些内容，对现有法律予以补充和完善。
　　（二）尽快制定有民族特色的甘肃地方法规
　　尽快制定《甘肃少数民族文化权利保护条例》，在地方立法中要以《宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》为原则，以我国已签署并批准的《经济、社会和文化权利》、《保护非物质遗产公约》、联合国教科文组织等确定和发展的文化权利为依据，以现有《著作权法》、《非物质文化遗产保护法》为基础，再借鉴兄弟省份所颁布的民族民间文化传统保护条例中的成果，结合甘肃特有少数民族的实际情况，制定有地方和民族特色的《甘肃少数民族文化权利保护条例》，做到地方立法有针对性、创新性和民族性。
　　1.加强针对性和创新性。已有法律法规比较关注精神文化中的非物质文化遗产权利，而对少数民族的发展权、认同权、合作权等其他文化权利并没有类型化到法律规范中，使少数民族文化权利的保护依然在内容上不完善，范围狭窄。少数民族文化权利应该包括少数民族的发展权、认同权、合作权以及非物质遗产权和受保护权等。因此，《甘肃少数民族文化权利保护条例》在制定时既要借鉴吸收已有的立法经验又要补充完善现有立法中的不足，重点要针对已有立法中文化权利狭窄的现状，增加其他文化权利内容。
　　2.借助宗教及民间法突出民族性。甘肃特有少数民族文化权利形成和特点都与宗教有密切联系，而宗教又影响到这些民族的风俗习惯和乡规民约。所以立法中要注意挖掘吸收宗教、民间法规中有利于文化保护的规定，借助宗教和乡俗民约保护文化权利。法律规范与传统法律文化是有联系的，只有立法和执法中考虑到少数民族的法律文化特征，汲取其中的精华，才更有利于法律的实现。卢梭曾经指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，还存在第四种法，而且是最重要的法，“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创造精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。［4］少数民族的传统文化习俗及宗教在当今少数民族的生产生活过程中仍然发挥着很大的作用、具有很大的影响和效力，对本民族地区的社会生产、生活以及当地自然环境的保护产生着深刻的影响，如伊斯兰教对我省的保安族和东乡族民族文化影响就非常的大。其影响已经渗透到了这些民族的饮食习惯、婚俗丧葬仪式、日常生活、交际习惯等方方面面。利用宗教中的积极因素，保护这些民族的传统文化和文化权利都有一定的作用。实践证明受宗教影响较深的保安族和东乡族比宗教观念淡化的裕固族的传统文化保护意识和保护状况要好。所以我们有必要挖掘民间法规和宗教中有益的精神财富用以保护少数民族的文化权利。当然，这些少数民族的传统习俗和文化中存在着许多不合理和消极的方面，有些甚至是糟粕，如不承认男女平等，表现出的某些封闭、排外倾向等。在文化权利保护工作中，我们必须辩证地看待少数民族的传统文化和习俗，全面、完整地理解少数民族的现实状况以及他们现存的传统文化的价值，进行辩证地分析、辩证地扬弃，汲取其合理的成分保护少数民族的传统文化及权利。
　　（三）制定现有相关法律的配套执行措施并增加法律责任规定
　　制定现有相关法律的配套执行措施以充分发挥现有法律的作用。以《民族区域自治法》为例，应当就民族自治地方的自治机关行使保持民族传统文化自治权的内容加以规定，具体应该包括以下几个方面：（1）民族自治地方的自治机关如何自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻出版、广播、电影、电视等民族文化事业；（2）如何保障自治机关要求上级国家机关帮助和促进民族自治地方加快发展各项民族文化事业的有关权利；（3）民族自治地方的自治机关如何组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要的历史文化遗产；（4）如何保护和合理开发民族文化资源，继承和弘扬民族优秀传统文化；（5）民族自治地方的自治机关开展和其他地方的教育科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作的形式、范围和途径；（6）自治区、自治州的自治机关开展与国外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流的对象、形式、范围内容、途径及其程序；与国外进行“交流”与“合作”的界定，以及能否与国外进行相关“合作”的依据。［5］
　　值得肯定的是，《非物质文化遗产保护法》规定了相关机关的法律责任，为保护非物质文化遗产提供了法律保障，但是甘肃民族自治条例并未修改和完善，建议今后制定的甘肃非物质文化遗产保护条例能克服该不足，规定各职能部门的职责及违法和不作为的法律责任，使民族文化权利保护掷地有声。
　　参考文献：
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　　河上游小民族非物质文化遗产的调研报告［J］.西北民族
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　　［5］ 卢梭.社会契约论［M］.北京：商务印书馆，1982：73.
　　Gansu Peculiar Minority Culture and the Right to Legal Protection Discussion
　　ZHAO Hai-yan
　　Abstract: To discuss the general rights protection of Chinese ethnic groups from this human rights and Gansu unique ethnic and cultural rights visual angle would help us to specialize and deepen the study on the issue. Perfecting the central and local legislation.
　　Key words: gansu unique minority; cultural rights; protective measur