产权式酒店经营中投资者利益保护探究

□ 李 军，张方彪

（⒈海南大学，海南 海口 570228；⒉浙江省丽水市莲都区人民检察院，浙江 莲都 323000）

产权式酒店经营中投资者利益保护探究

□ 李 军1，张方彪2

（⒈海南大学，海南 海口 570228；⒉浙江省丽水市莲都区人民检察院，浙江 莲都 323000）

投资者将产权式酒店统一委托给酒店管理公司进行经营，信息的不对称性，决定了投资者的弱势地位。如何对酒店管理公司进行监督，投资者如何更换酒店管理公司以及如何退出产权式酒店的投资等问题是产权式酒店在经营过程中必然面对的问题。本文建议，应根据我国物权及信托的相关法律法规的规定，有针对性地提出解决方案。

投资者利益；产权式酒店；信托；回购

产权式酒店源于分时度假的出现和发展，是分时度假产品的一种特殊模式，是指投资者买断酒店设施的所有权，除部分时间自己使用外，统一将其他时间的住宿权委托酒店管理方经营、自己获取红利的经营模式。［1］（p232）产权式酒店是由客房的专有部分、楼梯及走廊等共有部分、社员对整个酒店的共同管理权构成的，其特征符合建筑区区分所有的构成要件，因此产权式酒店可以适用物权法的相关法律法规的规定。

投资者与开发商签订产权式酒店客房买卖合同之后，投资者就获得了产权式酒店单间客房的产权，但产权式酒店作为一种新型的投资者工具其最大的卖点不在于获得产权，而在于在获得产权的同时，除每年获得一定天数的免费住宿权外，还可以定期从酒店得到一定比例的酒店经营利润的回报，这也是产权式酒店有着美好的投资前景的潜力所在。但投资者聘请酒店管理公司进行酒店管理过程中也面临着巨大的挑战。战胜这些挑战具有重大意义，一方面可以使投资者的利益得到了保护，稳定投资者的投资信心；另一方面，有利于产权式酒店的未来发展。

一、产权式酒店投资者在经营过程面临的挑战

在获得产权式酒店单间客房的所有权之后，投资者投资收益的实现是在酒店的后期经营过程中。而在酒店的后期经营中，由于投资者与酒店管理者信息的不对称，投资者面临着多方面的困难与挑战。

（一）如何对酒店管理公司的管理进行监督

由于投资者大多是异地置业，而酒店管理又具有专业性，因此，投资者自己进行经营管理似乎是不可能也违背了投资者投资产权式酒店的目的。但酒店管理公司与投资者利益具有非一致性，管理公司可能因懈怠或不忠而采取道德危险行为，最终侵犯投资者的利益。那么，怎样对酒店管理者进行监督才能保护好自己的利益是投资者面临的一个挑战。

（二）投资者如何更换新的酒店管理公司

现在的投资者与酒店管理公司签订的委托管理合同大多是投资者在与开发商签订产权式酒店买卖合同的同时签订的。而酒店管理公司一般是由开发商指定的，投资者没有选择的余地，且合同约定中途不得终止合同，如果酒店管理公司不能代表投资者的最大利益履行职责，在约定的期限内，投资者如何更换酒店管理公司是投资者面临的第二个挑战。

（三）投资者如何退出

投资者虽然取得了酒店客房的产权，在酒店盈利时转让是比较容易的，但在酒店亏损严重或濒临破产时再行转让几乎是不可能。在市场上，产权式酒店普遍是普通房价格的两倍，那么，如果出现后者的情况，投资者将血本无归，这也体现了该制度的缺陷。投资者如何在特殊情况下退出是投资者面临的又一挑战。

二、酒店管理公司与投资者、开发商之间的关系

（一）酒店经营公司与开发商之间的关系

投资者与开发商在签订产权式酒店客房买卖合同的同时，开发商一般会要求投资者必须签订委托经营管理合同，而且该委托经营管理合同中指定的酒店管理公司是由开发商指定的。

开发商在前期将酒店销售完毕后，一般会选择专业的酒店经营管理公司进行酒店经营管理，并由管理公司向投资者支付酒店利润回报。在酒店经营初期，管理公司不仅要承担酒店经营失败的市场风险还要支付给投资者高额的投资回报，这在很大程度上也面临着“入不敷出”的风险。产权式酒店的房价要比普通的房价高出很多，而且开发商一般是与投资者签订产权客房预售合同，从而开发商可以获得大量现金进行再投资，继而可以获得巨大的商业利润。在产权式酒店最初的营业期间，酒店的纯利润是不足以支付给投资者利润的，管理者之所以可以支付，是因为开发商将其在酒店销售阶段获得的一部分利润由管理者支付给了投资者，随着酒店运营的正规、成熟化，酒店才能真正的以自己的营业利润支付投资者。

经营管理公司一般是开发商的子公司或者与开发商有其它关联关系的酒店管理公司。这也是产权式酒店发展初期，部分开发商利用产权式酒店的特点进行投机的手段。有的开发商向投资者承诺高额的回报率，在将产权式酒店销售完毕后，卷金而逃，然后将责任推卸给酒店管理公司，酒店管理公司的赔偿能力有限，最终只能由投资者独咽苦果。

（二）酒店管理公司与投资者之间的关系

对于酒店管理公司与投资者之间的关系有委托关系说、租赁关系说、借贷关系、信托关系说等。笔者认为，不好一概而论，应该依利润分配方式情况而定。目前，酒店利润向业主分配方式主要有三种：［2］⑴由酒店经营者向投资者分配固定比例的回报。⑵以酒店利润向投资者分配方式。⑶以酒店客房收入分成方式。以酒店客房收入进行分成的方式也属于以酒店利润向投资者分配的方式，其只是从酒店的利润中抽取一部分分给酒店管理公司，以激励其更好的履行职责。

⒈酒店管理公司与投资者的租赁关系。当在投资者与管理公司约定按照固定比例来分配利润时两者之间是租赁关系。根据我国《合同法》中对租赁合同的规定，酒店管理公司与投资者构成了承租合同。由酒店管理公司对投资者的客房进行承租，并对酒店客房进行整体管理，投资者不必也不可以参与酒店的管理。管理公司对投资者按其约定的固定比例支付利润，即使酒店亏损，也要按照约定履行支付租金的义务，投资者对酒店客房负有维修义务。

⒉酒店管理公司与投资者之间构成信托关系。有学者认为，投资者与管理公司是委托关系，因为投资者与管理公司约定，由管理公司对酒店进行管理，管理公司向投资者支付酒店经营利润时，投资者对管理公司支付报酬及管理公司垫付的管理费用。对此，笔者认为，此处投资者与酒店管理公司并不构成委托关系，而是信托关系。虽然投资者与酒店管理公司的权利与义务如下：酒店管理公司应该按照合同约定对酒店进行管理，投资者应该按照约定支付管理公司报酬，并偿还由管理公司垫付的管理费用。管理公司处理委托事务取得财产，应当转交给投资者。这些表面现象看起来是投资者与管理公司构成了委托代理关系，但如果对他们之间的关系进一步剖析就会发现，事实并非如此。

代理人是以本人的名义为本人行事且受本人的控制，而投资者并不能像本人约束代理人那样，拥有控制和指挥酒店管理公司的权利。在产权式酒店经营过程中，一方面由于投资者的人数众多，很难集中行使权利；另一方面现在酒店管理的信息化、全球化要求酒店管理职业化，投资者与酒店管理公司之间的权利与义务绝非向委托合同中委托人控制受托人那么容易。作为所有权人，对很多问题的决策权因缺少更丰富的管理知识而只能是象征性的许可，对酒店管理公司的经营管理方案失去了实质性的决策权。

严格来说，将酒店管理公司视为受托人理由也是不充分的。因为在一般信托中，受托人是基于信托而成为受益人所持有的财产的法定所有权人，而管理公司并不是产权式酒店的所有人，其所有权人仍是投资者。但是，如上文所述的酒店管理公司对产权式酒店的控制来说，酒店管理公司又处于受托人的地位。酒店管理公司是为投资者利益以自己的名义行使酒店所有人的权利对酒店进行经营的；而作为管理者，管理公司虽然拥有大量的权利去影响组织的经营和参与者的命运，但他们并不享有对自己牟利的权力。在这方面，信托设计中的“管理与利益分离”与产权式酒店的“所有权与经营分离”无疑具有异曲同工之妙。将酒店管理者至于受托人的位置来解决管理层的懈怠和不忠，更符合产权式酒店的经营现状，可以依据受托人的信义义务，更好的约束酒店管理公司。

三、投资者对酒店管理公司的监督

（一）业主自治组织对酒店管理公司的监督

⒈物权法层面。第一，建立查询制度。投资者对酒店管理公司的监督首先体现在对酒店管理服务内容、费用等的查询上。投资者希望了解酒店管理服务情况时，可以委托业主委员会对酒店管理服务情况进行查询，并告知结果。业主委员会必须保障每一位投资者都能无障碍地行使知情权，了解酒店的管理服务状况。投资者作为酒店管理公司的委托人，有权知道受托人履行了哪些职能，它是如何管理酒店财产以及如何使用物业费的；投资者还有权知道酒店管理公司对酒店管理所作出决定所依据的内容，以及如何计算出酒店管理费用的。第二，设立质询制度。投资者对酒店管理公司所提供的酒店管理服务资金年度预算、酒店管理服务费用收支情况、酒店年度利润额以及分配计划都可以提出质询，酒店管理者必须及时予以答复。除了业主主动要求质询外，还可以由酒店管理者主动向业主征求意见。如《汕头市物业服务收费管理实施办法》第15条规定：“物业管理企业每年至少1次征求业主对物业管理服务的意见，对满意率达不到登记标准要求的，业主可要求物业管理企业修改物业服务合同的等级收费标准，并根据修改合同的约定，相应追减已缴物业管理服务金额，追减幅度应视物业管理服务质量下降的情况，对应相应的等级标准确定。”第三，设立咨询、监督机关。对于区分所有建筑物业主自治组织的组成，我国主要借鉴的是我国台湾地区对区分所有建筑物管理团体的组成，即权利机关和执行机关。但从比较法的角度看，很多国家大都设立了咨询、监督机关。如法国在总会和管理者之外设立了参事会，其可以要求管理者提出所有文件及进行会计监督。德国设有管理顾问委员会，其被授予了三项职权：［3］其一，辅佐管理人执行其职务。其二，于住宅所有权人会议议决经营计划、经营计划之结算及报告账目费用的计算前，应予审查，并表示意见。其三，管理顾问委员会主席或其代理人，在未有管理者场合或其违反召集住宅所有权人会议的义务时，应召集住宅所有权人会议。在日本，因其管理团体的性质是法人，所以没有设立与法国法、德国法相同的咨询、监督机关，但设立了与之类似的机关——监事。

因此，我国也可以设立该集咨询与监督与一体的机关。其咨询功能主要是，接受业主提出的期望、提案，或表达其苦情，使可能产生的纠纷消除于萌芽状态。其监督功能主要如下：一是对业主委员会予以监督。由于我国采取的是两元制的自治组织形式，但鉴于业主大会会议召开的次数少以及时间短暂，对酒店管理的监督职责也就落到了业主委员会的身上。但在现有体制下，没有对业主委员会的监督体制，在利益的驱动下，业主委员会有可能为了一己私利而出卖其他业主的利益。实践中，我国已经出现很多业主委员会和业主委员会成员与物业公司等串通侵害业主利益的情况。通过设立咨询、监督机关也可以对业主委员会进行监督；二是该咨询、监督机关可以聘请一些律师、审计师等专业人员对酒店管理者进行监督并确立其责任机制，这样的机构能够更客观、更专业的履行职责。

⒉信托法层面。上文在分析投资者与酒店管理公司的关系时提到二者之间有时形成的是信托关系，因此我们可以追究酒店管理公司的信义义务。对其信义义务的控制主要有：第一，积极的监控。主要是指采取预防性措施对受托人权利的行使设置限制。在信托中，受托人的义务主要是信义义务，其主要内容为：受托人必须善良，必须有满足受益人利益的热情，不欺诈、不虚假陈述；必须以最大的注意对待受益人的信任，不得与受益人相竞争，不得利用受益人盈利的机会。其最基本的特点就是要对受益人绝对的忠诚。传统英美信托法对受托人信义义务的要求非常严格，一旦违反了信义义务，受托人将承担赔偿责任。第二，消极的监控。一旦受托人违反了信义义务，广泛的衡平救济手段可以适用，但最主要的是推定信托和衡平法追及。推定信托是一种基于不当得利的原则产生的衡平救济手段。在美国Beatty v．Guggenheim Exploration Co．（1919）［4］一案中，著名法官Cardozo解释说：“推定信托就是借以表达衡平法良心的公式，法定所有权人如果以不合理的方式保留收益权，获得财产权益，衡平法就使他成为一位受托人。”

衡平法追及，即在受托人不当处分了信托财产，除非善意的支付利润对价的第三人外，不论信托财产落入谁人手中或者变成什么形态，只要可以辨认出是信托财产或信托财产所转换的财产，受益人就可以追及至该物或替代物。［5］（p226）这是为信托财产买了一份近似绝对的“保险”。

（二）介入第三方监管机构－－－设立信托制度

目前，关于产权式酒店运营过程中投资者利益保障问题，国际比较通用的是采用信托担保，即将产权式酒店的使用权交给信用比较高的信托机构，由信托机构对投资者的利润回报予以保障并对酒店经营者进行监管。因为现代信托机构如信托公司和信托银行多具有雄厚的资金和专业的管理人才，将产权式酒店委托给信托机构，一方面可以给投资者可靠的资金保障；另一方面可以对酒店管理公司进行有效的监督，最终可以对投资者提供有效担保。例如：新华信托发行一款名为“辛特拉产权式酒店不动产投资”的集合资金信托计划。该计划通过设立信托计划的方法，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，用于向海南致远购买其开发的辛特拉皇家度假酒店部分独立产权单位客房，获取不动产投资收益并分配给信托计划受益人。为控制风险，新华信托将委派代表进入海南致远董事会，确保对影响信托受益人权益的重大事项，如对项目建设资金使用、重大资产处置、酒店管理公司选择等享有否决权。同时，信托公司将通过工行预售款监管账户，对开发商的现金流进行严密监管，确保信托财产安全。［6］

⒈介入信托担保的优势。第一，管理信托财产、处理信托事务是受托人的一项法定义务，否则受托人将会承担信托责任。根据我国《信托公司管理办法》的规定，信托公司有定期向委托人、受益人报告信托财产及其管理运用、处分及收支情况的义务。为了履行职责，信托公司一般会以决策层和高管人员身份进入执行机构，制定并参与信托财产的决策、运作和管理；直接监控资金流向。而一旦信托财产出现违约或投资风险，则信托公司可以利用大股东或控股股东的地位，在较短的时间内做出决策，采取直接出售股权、资产等低成本的方式，迅速收回投资，减少损失，达到有效控制风险的目的。第二，信托公司自身的治理结构对信托财产的保护起到了保障的作用。如，德国和日本信托公司治理结构的特征：［7］（p119）其一，银行是信托公司的重要股东。日本的银行通常拥有信托公司较大比例的股份，并且控制了这些外部融资的主要渠道，通过控制外部资金来源对信托公司施加影响。其二，法人持股或法人相互持股。其三，严密的监控机制。如德国信托公司的监控机制表现在以下两个方面：业务执行职能和监督职能相分离；职工参与决策信托机构自身治理结构的完备，对委托人、受益人利益的保护起到了间接保障的作用。

2．信托担保的不足。适用信托制度来保障产权式酒店管理者的行为是十分有利的，但目前我国的信托制度并没有取得长足的发展，其根本原因是产生于英美国家的信托制度，这些国家的立法分为普通法和衡平法，因此其将所有权分为法定所有权和衡平所有权，即所有权可以是二元的。而我国作为大陆法系国家，一直深受罗马法的影响，认为所有权是一元的、绝对的。因此，英美国家的信托制度与我国的民法基本理论是相冲突的。为了保持法律体系的协调性，我国现行的信托制度是以债法理论来架构的。相比于物权对财产的保护，债权的保护就略逊一筹了。所以“原汁原味”的信托制度移植到我国也就变了“质”。但是鉴于信托财产所有权的转移作为信托成立的要件，从而保护受托人和与信托进行交易的第三人的权利，做到信托财产的独立与破产隔离，笔者建议仅仅在信托法中承认双重所有权制度。这样不需要对所有的法律制度进行改革，而且民法为开放性体系，所有权权利内容的功能性分化是一种必然趋势。

四、投资者更换酒店管理公司

最初与投资者签订酒店管理合同的酒店管理公司是由开发商指定的，并且约定双方在中途不得终止合同。但是在经营过程中，如果管理公司有懈怠和不忠实的情形，投资者应更换管理公司。

（一）投资者有权利更换酒店管理公司

在投资者与酒店管理公司签订的委托管理合同中约定的投资者不得终止合同的约定是无效的。投资者最初在签订委托管理合同，是分别、陆续的同开发商签订的，所以为了产权式酒店的经营的，最初的酒店管理公司一般均由开发商指定。但由开发商指定的酒店管理公司只能作为酒店的前期管理公司，其存在应该具有过渡性。因为根据《物权法》第76条的规定：业主拥有共同选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的权利。所以在业主在召开第一届业主大会、成立业主委员会后，就应该由业主通过业主大会来选择酒店管理公司。《物业管理条例》第26条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，在期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”所以，在业主大会选举出新的酒店管理公司后，前期的委托管理合同自然终止。因此，在合同中规定合同中途不得终止的约定是无效的。

（二）投资者享有控制权的时间

开发商和前期物业管理服务企业有向业主依法转移管理控制权的义务，但我国的相关法律规范体系中，没有对该义务的细化规定。对此我国可以借鉴美国建筑物区分所有权制度比较发达的佛罗里达州的相关规定。根据佛罗里达州法律，在除开发商以外的建筑物区分所有权人拥有区分所有建筑物的15%时，是开发商转移区分所有建筑物的管理控制权的起点，而一旦50%的住宅单元已经转让给区分所有权人的3年后；或者90%的住宅单元又能够经转让给区分所有权人的3个月后；或者所有住宅单元已经建成并且开发商已经停止在正常业务过程中出售；或者管理规约备案7年后，对于分期开发的区分所有 建筑物小区，在第一期的管理规约备案7年后。以上若干情形，以较早发生为准，一旦出现，则意味着开发商对小区物业的管理控制权的完全让出。［8］

（三）对酒店管理公司的解任

业主可以在委托合同中约定酒店管理公司解任条件，在构成条件时，业主可以行使解任权；或者管理公司有其他不当行为时，业主也可以将其解任。除此之外，笔者建议可以借鉴瑞士民法关于管理人解任的规定。瑞士民法第712条之18项规定，［9］（p267）区分所有权人会议得随时依其决议解散管理人，并保留可能发生的损害赔偿请求权。而且，与区分所有权人会议忽视重大理由之存在而拒绝解任管理人时，个区分所有权人得于1个月内向法院请求解任管理人对于法院指派的管理人，未经法院同意，不得于任期满前将其解任。

笔者认为，业主与管理公司之间是一种信托关系，而信托关系中最为重要的就是信任，一旦业主不再信任管理公司，其信托关系也就没有存在的必要了。所以即使酒店管理公司没有违反其义务或其他不当行为时，业主也可以将其解任。

五、投资者的退出

完善投资者的退出机制是保障投资者利益，转移投资者风险的有效补救措施。为了打消投资者的顾虑，开发商在做销售宣传时，除了向投资者承诺一定比例的回报率，还会承诺如果投资者得不到约定的投资回报，可由开发商或酒店管理公司回购。

（一）回购不属于返本销售

《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房”。那么开发商所承诺的向投资者回购产权式酒店的约定是否属于返本销售呢？国家对返本销售的禁止是为了防止开发商以买卖为名，非法集资为实。非法集资，有扰乱国家金融秩序、影响社会稳定的危害，所以国家有禁止的必要。而产权式酒店是一种新型的投资工具，其与非法集资是有本质区别的。因为产权式酒店的投资者不仅可以定期获得收益，而且获得了产权式酒店单间客房的所有权。客房属于投资者所有，所以投资者出售自己的财产，属于其应有的权利。所以产权式酒店开发商允诺的回购并不属于非法集资，立法不应对其禁止。

（二）回购属于附期限附条件的合同

回购约定应该是由开发商、酒店管理公司与投资者三方之间形成的一种附期限附条件的合同。一般在产权式酒店的销售阶段，开发商向投资者承诺，自合同约定的投资期满，投资者如果不选择继续投资，即可以以当初购买酒店同等的价格转售给酒店管理公司，这是开发商对投资者所做的要约，如果投资者同意签署了合同，那开发商就应该对投资者承担合同责任，只是该合同属于附时间、附解除条件的合同。即在合同约定的投资期限期满，投资者不愿意继续投资酒店，投资者可以解除合同，并要求以当初购买时的原价将酒店客房卖给酒店管理公司。附条件解除合同，是当事人约定由一方享有在条件成就时享有解除合同的选择权，其可以使用也可以不使用。投资者可以选择解除合同，由开发商或酒店管理公司履行合同义务，回购酒店客房。投资者也可以选择不解除合同，继续履行合同。

（三）不应强制回购

有观点认为，对产权式酒店应该实行强制回购制度，因为这样才能更好的保护投资者的利益，使投资者可以自由进退产权式酒店的投资。笔者对此不敢苟同。产权式酒店作为一种投资工具，本身就有一定的风险，投资者作为投资人其本身就应该具有理性和风险的预测能力。不能把投资者应该承担的风险全部转嫁给开发商或酒店管理公司，现在的立法趋向是平衡各方的利益，而不再是投资者利益的绝对保护。

就像投资股票一样，股东可以自由转让，但不可以要求公司回购股份，而取回本金。投资者在签订合同时，可以在合同中与开发商或酒店管理公司约定进行回购的条件，这需要三方协商，法律不应该强制干预。当然，立法者可以指定规范式合同，提醒投资者在签订合同时与开发商或酒店管理公司协商回购问题。

［1］刘赵平．分时度假、产权式酒店：饭店业和房地产业的创新发展之路［M］．中国旅游出版社，2002．

［2］张青．三亚区域产权式酒店度假投资型运营模式实证研究［J］．现代商业，2009，（30）：47．

［3］稻本洋之助（监修）．公寓管理之考察［M］．清文社，1993．31．转自陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究［M］．法律出版社，1995．274．

［4］Beatty v．Guggenheim Exploration Co．（1919）2205 NY 380．转自陈雪萍，豆景俊．衡平关系中受托人权利与衡平机制研究［M］．法律出版社，2008．179．

［5］陈雪萍，豆景俊．衡平关系中受托人权利与衡平机制研究［M］．法律出版社，2008．

［6］李茜．产权式酒店信托：赚钱度假两不误［N］．上海金融报，2009－07－24（2）．

［7］文杰．信托公司法研究［M］．华中科技大学出版社2010．

［8］薛源．区分所有建筑物自治管理组织制度研究［D］．对外贸易大学博士论文，2005．61－62．

［9］陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究［M］．法律出版社，1995．

（责任编辑：王秀艳）

Hotel Property Management of Investor Protection Research

Li Jun，Zhang Fangbiao

The owner will property type hotel uniform entrusted to the hotel management company to undertake management，information asymmetry，decided to owners of the weak position，how to supervise the hotel management company；owners how to replace the hotel management company as well as how to exit the property hotel investment．These problems are the property of the hotel business in the process of the necessary problem．At present there is no country for the property type hotel special legislation，how to solve these problems，it has important theory and practice meaning．Recommendations based on the property right in our country and the trust of the relevant laws and regulations of the relevant provisions，put forward solutions．

property type hotel；trust；repurchase

D923．2

A

1007－8207（2012）03－0085－05

2011－12－23

李军（1985—），女，山东枣庄人，海南大学法法学院教师，法学硕士，研究方向为民商法学；张方彪（1975—），男，山东济宁人，海南大学法律硕士，浙江省丽水市莲都区人民检察院公诉科副科长，研究方向为民商法学。