禁止重复追诉相关概念辨析

□ 孔 军，张文杰

（⒈中国社会科学院，北京 102488；⒉青岛市李沧区人民检察院，山东 青岛 266100）

禁止重复追诉相关概念辨析

□ 孔 军1，张文杰2

（⒈中国社会科学院，北京 102488；⒉青岛市李沧区人民检察院，山东 青岛 266100）

法学界，既判力、一事不再理和禁止双重危险的界定一向不尽清晰，在理论与实践中均造成了一定的混乱。既判力的基本目的乃是确保实体判决之确定性和终局性，禁止法院就既决事项进行相互矛盾的实体审判，具有实体法的效果，客观上产生一事不再理的效果；一事不再理仅具有程序性效力，约束就同一诉讼标的再行起诉或审理；禁止双重危险主要是保护人民的权利，间接达到确保判决终局性的目的，不以实体判决为前提，且具有争点效。三者有很大不同，不能相互替代、混同使用。

既判力；一事不再理；禁止双重危险；辨析

既判力、一事不再理和禁止双重危险均是诉讼法非常重要的概念，但三者常被笼统地同一对待、交替混用，造成了含义的模糊，也在一定程度上影响了理论研究的深入。在一向以严谨著称的法律研究领域，“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。［1］（p504）本文试图对“既判力”、“一事不再理”和“禁止双重危险”之概念进行辨析。

一、既判力、一事不再理与禁止双重危险之综述

关于“既判力”、“一事不再理”与“禁止双重危险”三个概念，学者往往选择其中两个作对比或类比研究。

（一）一事不再理与禁止双重危险

在刑事诉讼研究中，通常在相同或相似意义上理解“一事不再理”和“禁止双重危险”原则。［2］如，我国有学者明确表示，“联合国刑事司法准则所确认的一事不再理原则，在刑事诉讼中又称为 ‘禁止双重危险原则’”。［3］（p78－79）我国台湾学者蔡墩铭教授也指出：“刑事判决一旦确定，对于同一案件不得为再度之审判者，称为一事不再理之原则。……英美法称此原则为二重危险禁止之原则，亦对同一犯罪案件，不许为再度之审判……”。［4］（p28）另也有学者对二者之异同在行文时不分彼此、交替使用，以一种较为隐晦的方式表达了相同的观点。例如，有学者一方面把禁止双重危险原则置于英美国家的名下，另一方面又写道“英美历来奉行‘一事不再理’原则”。［5］（p66－68）在国际公约机构以及人权法学者对国际公约所作的相关解释中，一般也将“禁止双重危险”与“一事不再理”相提并论。当然，亦有学者注意到“禁止双重危险”与“一事不再理”的区别。如熊秋红教授指出，“一事不再理”原则对任何诉讼都适用，并不限于刑事诉讼，“禁止双重危险”是“一事不再理”在刑事诉讼中的表现；“一事不再理”原则主要在大陆法系国家使用，“禁止双重危险”原则主要在英美法系国家使用，并分别具有不同的内涵；一事不再理是一项十分古老的诉讼原则，起源于罗马法，禁止双重危险原则是在晚些时候产生于英国普通法。①熊秋红．禁止双重危险原则之建构［A］．刑事法前沿（第3卷）［C］．2006．张毅也指出，“禁止双重危险”与“一事不再理”的确存在某些方面的区别，比如，从历史上来看，一事不再理的概念形成在先，禁止双重危险则在后；从适用范围来看，一事不再理是一个刑事、民事诉讼兼用的概念，而禁止双重危险则只是一个刑事概念。参见张毅．刑事诉讼中的禁止双重危险规则论［M］．中国人民公安大学出版社，2004．21－22．

（二）既判力与一事不再理

“既判力”与“一事不再理”都是大陆法系的概念，两者的关系如同其他许多概念一样，在学者眼中颇有思辨的意味。有学者持所谓“同一说”，认为一事不再理为既判力之性质，两者用语虽然不同，但本质和目的是一致的。如三月章教授认为，所谓民事判决的既判力，不过是诉讼上表现了一事不再理的理念而已。另一些学者坚持“区分说”。如兼子一教授认为，一事不再理是指判决已经被确定，不管其结果如何，同一案件的诉权被消灭，后诉通常因不合法而不被采纳。民事判决既判力的作用是对同一事项不允许作出不同的判断，判决既判力重视的是禁止法院就同一事件作前后矛盾的判决，并非一事不再理。［6］我国有学者从渊源与衍生或现象与理论这样的层面来阐述其关系。如陈瑞华教授指出，“现代大陆法实际是以既判力理论作为一事不再理的理论基础的”，［7］（p250）“现代大陆法在继承罗马法中的一事不再理原则的基础上，发展出一套较为完整的既判力理论。”［8］（p251）这实际暗含着，一事不再理是一种诉讼现象，既判力则是其理论注释。［9］

（三）既判力与禁止双重危险

多数人将二者在相同或相近的意义上使用。亦有学者指出，“无论在含义、适用范围、例外还是价值取向等方面，既判力与免受双重危险原则都是不可同日而语的。”并详尽分析了既判力与禁止双重危险的不同：首先，从适用范围上，既判力理论只强调既决案件不得重新审判，而依英美法禁止双重危险原则，检控方不仅不能通过发动再审，而且对一个已经进入第一审程序的案件，也不能随意地重新起诉。其次，在既判力原则下，对第一审法院的判决，检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权，而英美禁止双重危险原则对检控方的上诉作出了极为严格的限制，检控方对法院一审判决一般不得提起上诉。再次，存在的例外不同。依既判力原则，已决判决一旦在事实或法律上存在重大的错误，经由法定的申请程序，法院就可以对案件进行再审；禁止双重危险原则的例外主要体现未决案件上，而且重新审判的理由绝不是案件事实和证据问题，只能是法律适用问题。归结起来，既判力所维护的是法院的司法权威和法的安定性，它在案件的实体真实面临危险时才会中断；而禁止双重危险原则确保被告人不因同一行为而承受生命、自由、财产等被剥夺的双重危险，它所限制的是来自检控方的刑事追诉权，并因被告人提出非常救济的申请而发生例外。［10］（p256－258）

二、既判力、一事不再理和禁止双重危险之界定

（一）既判力

既判力，是大陆法系法学理论用来说明判决效力的范畴。在德国，既判力被称为实质的确定力；在法国法，则称为“既决事由的权威效力”。根据各国法律和学理，既判力通常具体有如下效果：

第一，当事人间作为诉讼标的之权利义务或法律关系因既判力而确定，即确定判决“以法律规定的不可反驳之推定效果，被看成是对事实真相的表达。”［11］（p875）犹如法谚所云：已判决的事情使白的成为黑的，黑的成为白的，弯的成为直的，直的成为弯的。［12］（p1189）这可称为“既判力的对事（即权利义务关系或法律关系）的效力”。

第二，当事人不得就该诉讼标的再行提起诉讼，法院也不得受理，即当事人因为既判力而丧失对同一诉讼标的再次起诉的权利，法院亦因此丧失再次审判的权力。如在德国，实质的法律确定力（既判力）乃刑事诉讼之权利已耗尽之谓，使已确定判决之案件不得再为另一诉讼程序之标的；既判力对刑事告诉权有其大范围的阻碍诉讼之影响力，即不得再为一新的诉讼程序，以不可能再为一新的实体判决。倘若真的又发生了第二个实体判决，依多数说，该第二次所为之实质判决应为无效。［13］（p475－476）这可称为“既判力的对人效力（当事人和法院）”。

第三，当事人在其他诉讼中不得就既判力确定的事项提出相异主张，后诉法院也不得作出相异判断。这里所谓的“既判力确定的事项”，是指判决主文确定的作为诉讼标的的法律关系，至于判决所根据的事实上或者法律上的判断即判决理由，不能认为有既判力。［14］并且，对于既决事项是否存在，法院在后诉中应依职权进行调查，无赖于当事人是否主动提出抗辩，如果无视以前既决事项而作出新的判决，依德国法应为无效，我国则有学者认为，并非当然无效，当事人可以通过上诉争辩，或即使确定后也可以再审之诉请求撤销该判决。［15］这或可称之为“既判力的对诉效力”。

（二）一事不再理

一事不再理，意指“不得基于同一诉因而提起两次法律诉讼”。①英文为 “no legal action can be instituted twice for the same cause of action”。一事不再理源于罗马法，其理论基础则是“诉权消耗”理论，实际上包含了“诉讼系属的抗辩”和“既决案件的抗辩”两层意思。在现代诉讼法理论上，关于“一事不再理”也有狭义说和广义说之分。狭义说将一事不再理等同于既判力的消极作用，认为“裁判应以一次性为限，并以此作出判断……民事裁判既判力的基础就是作为一般指导思想的一事不再理的要求”；［16］（p30－31）广义说则延续了罗马法上双重内涵的理念，指出：“当事人不得就已起诉之案件，于诉讼系属中，更行起诉，此因诉一经提起，即生诉讼系属之效力……诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉……以上两种情形，自当事人言之，不得更行起诉，自法律言之，即不得更行受理，故称为一事不再理。”［17］（p1）

笔者认为，广义说不仅符合“一事不再理”的字面含义，而且亦符合各国现行法之规定。一方面，一旦判决确定，即产生既判力，在程序意义上发生“一事不再理”的作用。依德国法，实质的法律效力确定（既判力）保证已被处罚过的，或者法律效力已确定之被判无罪的犯罪行为人不再因同一行为受到第二次的追诉或刑罚；［18］（p477）另一方面，案件一旦系属于法院，也不得就已经起诉的案件再次向法院起诉。如我国台湾地区民事诉讼法第253条规定：“当事人不得就已起诉之事件，于诉讼系属中，更行起诉。”

需要强调的是，这并非指一事不再理原则能够涵盖诉讼系属规则和既判力原则，而仅仅是指一事不再理至少应包含两个方面的含义，可以在上述两项规则中得到体现。正如有人指出的，传统的一事不再理原则经历了一个扬弃的过程，可以说在民事诉讼中，绝对意义上的一事不再理已不再得到严格适用，而禁止重复诉讼和既判力已发展成为专门理论，难以完全容纳在一事不再理的框架内，故一事不再理与禁止重复起诉和既判力的消极作用之间实际上是部分交叉的关系。［19］

（三）禁止双重危险

“禁止双重危险原则”是英美法的概念，其英文表述一般作“the rule against double jeopardy”，或者直接简称为“double jeopardy”。①由于美国联邦宪法第5修正案规定了禁止双重危险原则，在美国又被简称为“双重危险条款”。有研究认为，jeopardy（危险）一词来自法语jue－perdre——意指可能会输掉的一种游戏，和中古英语iuparti——意指一种输赢不定的游戏。②Akhil Reed Amar ＆ Jonathan L．Marcus，Double Jeopardy Law After Rodney King，95 Columbia Law Review 1。美国司法部法律政策办公室在一篇给总检察长的报告中对“危险”（jeopardy）作了更为细致的考察。报告检索了18世纪和19世纪早期的一些词典，1828年出版的Noah Webster词典将“危险”（jeopardy）定义为，“承受死亡、损失或者伤害；险境（hazard）；危险（danger）；凶险（peril）”。报告据此认为，条款制定者使用“危险”（jeopardy）的意图即是表示风险、危险或者凶险，与最高法院的解释相一致。（Office of Legal Policy，United States Department of Justice，Report to Attorney General on Double Jeopardy and Government Appeals of Acquittals，“Truth in Justice”，Report No．6 （1987），reprinted in 22 University of Michigan Journal of Law Reform 831）该种危险，通常只是指刑事追诉的风险。［20］

因此，禁止双重危险是一项刑事诉讼原则，意指被告人就特定案件遭受一次论罪科刑的危险之后，不能使之就同一案件蒙受定罪科刑的第二次危险。美国联邦宪法第5修正案规定，任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。［21］虽然条文规定“危险”是指将一个人置于“生命或者身体的危险”之中，但联邦最高法院明确指出，禁止双重危险规则适用于所有的犯罪，而不仅仅适用于被判处死刑或者身体刑的犯罪。在陪审团审判时，当全体陪审员就位并完成宣誓，［22］或在无陪审或法官审判时，当法官开始听审证据时，［23］双重危险的“第一次危险”就开始附着；对刑事被告人的危险“附着”之后，根据这第一次危险的完成状态，禁止双重危险原则亦可分为两项内容。其一，如果作为第一次危险的审判顺利完成，法庭针对被告人作出了有罪或者无罪的判决，则不得对该被告人就同一罪行再次进行追诉。其二，即便第一审判并未以有罪或无罪判决告终，即该次审判并没有以终局结束，被告人也可能被认为已经承受了一次危险，从而禁止对其同一罪行再行追诉。联邦最高法院在Wade v．Hunter一案指出：“过去的许多判例已经认定，受陪审团审判的被告人，纵使其审判中断而没有形成最后的判决，该被告人也有可能已经蒙受了足以禁止就同一罪行进行第二次审判之类的危险。［24］此外，美国法上的禁止双重危险原则还包括了附带禁反言或争点排除的效力。③其基本含义是指，如果当事人已经就某一争点在前诉中进行过实质性地讼争，并且该争点已由法院作出定论，而且该争点对于前诉判决之作出确系必要，那么在后诉中，当事人就不得就上述同一争点再行讼争。见《第二次判决重述》第27条。当一项最终事实的争点经合法的终局判决确定之后，则在相同当事人之间，就该事实争点，不得在将来任何诉讼中再度争执。［25］

三、既判力、一事不再理与禁止双重危险之辨析

根据前述各概念之界定，可以分明看出，既判力、一事不再理与禁止双重危险原则各有其不同的丰富内涵，在外延上彼此交叉、缠绕，但绝非简单、笼统的同一或近似关系。

（一）既判力与一事不再理

⒈既判力具有实体法上的效果，而一事不再理仅具有程序性效力。作为生效判决实质确定力的既判力，其首要的效果是使当事人间作为诉讼标的之权利义务确定下来，被推定为不可改变之事实，即确定性与终局性并重。就此而言，既判力虽然是诉讼法上的概念，但对实体法上的法律关系产生固定和明确的效果，并以法律的强制力拘束双方当事人服从之、执行之。既判力在实体法上的效果，在刑事诉讼中具体表现为“行为不两罚”，即对同一罪行不得为两次处罚。而一事不再理则仅具有纯粹的程序性效力，其仅指当事人对“一事”不得再行起诉，法院不得再次审判，实际仅注重终局性，而无关于实体法律关系的确定性。

⒉既判力禁止法院就既决事项进行相互矛盾的实体审判，而一事不再理仅约束就同一诉讼标的再行起诉或审理。当前后两诉的诉讼标的同一时，既判力与一事不再理均禁止再行起诉或审理；当前诉与后诉之诉讼标的并不同一、但前诉之诉讼标的为后诉之先决问题时，一事不再理则没有适用余地，既判力却仍得禁止法院在后诉中作出与前诉矛盾的判断。比如，甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，甲对乙提起确认之诉，法院判决甲胜诉；接着，甲在后一诉讼中又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再就房屋所有权问题进行争执，法院也不得再作出相反之认定。此恰如日本小山升教授之见解，既判力的本质是禁止作出矛盾的判决，而不是一事不再理。［26］（p281）

⒊既判力与一事不再理在既决事项的抗辩上彼此交叉、相互重叠。既然既判力使得判决被视为对事实真相的表达，其不得再经诉讼被推翻实乃再自然不过的结论。因此，既判力之消极方面是产生一事不再理的效力。但如前所述，一事不再理除作为既决事项的抗辩之外，还包含了诉讼系属的效果在内，而后者则显然无法被既判力所涵括。对此，我国台湾学者认为，所谓既判力，系由程序面之“一事不再理”与实体面之“实质确定力”所构成。［27］但既判力与一事不再理并非上下位概念的关系，因为广义一事不再理还包括了诉讼系属的侧面，并不能为既判力所囊括。

（二）既判力与禁止双重危险

既判力具有一事不再理的效果，客观上禁止重复追诉，这与禁止双重危险原则的效力是一致的。当然，这种一致仅仅是一种外观上的一致，深入分析，二者实际存在非常不同的精神内核。

⒈基本目的不同。既判力的基本目的乃是确保实体判决之确定性和终局性。禁止双重危险原则所属意者显然并不在此。单从词义来看，所谓“危险”是指被给予刑事追诉，而能够实施刑事追诉的主体只能是国家机关。因而，禁止双重危险就是禁止国家追诉机关对被告人（可能是任何一个公民）就同一罪行提起超过一次的刑事追诉。恰如有学者所言，惟自禁止双重危险为人民宪法上之基本权利而言，其目的在保障人民对抗国家机关，原始目的与确保司法判决终局性应无任何关联。应认为禁止双重危险主要在保护人民的权利，只是效果上也间接达到确保判决终局性的目的。［28］（p12）

⒉适用条件不同。既判力之发生以实体判决为前提，即必须在法院作出实体有罪或无罪的确定判决之后。否则，仅仅程序上的裁判，无论是否终局，均不能产生既判力之效果。而禁止双重危险原则，根据美国法，则发生于程序上第一次性危险附着之后，并不要求有实体判决，更不要求判决的确定，甚至也不要求该第一次性危险在程序上终结，只要判定第一次危险已经附着，即禁止第二次追诉之发生。因此，禁止双重危险原则产生禁止重复追诉的效果，条件要比既判力更为宽松，时间上更为靠前。在此意义上，有学者认为，禁止双重危险包含了既判力，“既判力”加“程序危险之禁止”，即等于“二重危险法则”。［29］

⒊法律效果不同。首先体现在是否具有“争点效”上。①所谓“争点效”，是指前诉确定判决对诉讼标的以外主要争点所作之判断，对后诉也具有之拘束力。在英美法上，与“争点效”近似的是所谓“争点排除效”（Issue preclusion）或者附带禁反言。实际上，争点排除效包括了直接禁反言与附带禁反言两种情形，只是由于在前后两诉不同时，适用直接禁反言的情形非常罕见，使得附带禁反言几成争点排除效的代名词。但在理论上仍需清楚的是，争点排除效乃间接禁反言的上 位 概 念 。 参 见 Baker v．GeneralMotors Corp．，522 U．S．222，233 n．5（1998）．争点效理论实质上扩大了既判力的客观范围，但二者毕竟不同，既判力针对的是诉讼标的，争点效则针对诉讼标的以外的各种争点。禁止双重危险原则则包含了附带禁反言或争点排除的效力。其次，体现在能否禁止“一事多罚”上。既判力对在一次追诉中进行的多重处罚无能为力，而禁止双重危险则可以在一定程度上保护被告人免于这种“一罪多罚”。［30］譬如，立法规定对某一罪行可以判处罚金或监禁，法院若判决同时实施两种刑罚，则构成对禁止双重危险原则的违反；而此情境下，既判力原则根本没有适用的余地，甚至还会禁止对这一违法判决的挑战。

（二）一事不再理与禁止双重危险

在诉讼系属意义上，一事不再理与禁止双重危险极为相似，至少表面上看来，在法院对诉讼还没有开始实体审理之时，即均产生禁止再行诉讼的效力。不过，差别虽然微小，却并非没有，更非不重要。一事不再理的效力发生于起诉之时，终于诉讼终结，如终局裁判的确定、诉讼和解、当事人撤诉等。而禁止双重危险效力的产生时点略微滞后，在法官审判时，为第一件证据呈堂调查时，在陪审团审判时，为陪审团就位宣誓完毕时。且，禁止双重危险排除再行起诉的效力，并不随着第一次危险的结束而终结。在既判力消极效力意义上，一事不再理只是既判力的一个侧面，并无独立地位，因而，其与禁止双重危险之区别同于前述既判力与禁止双重危险之区别，兹不赘述。此外，一事不再理在总体上只是一个程序性概念，而禁止双重危险则是一个兼具实体法与程序法意义的概念。

综上，笔者以为，既判力、一事不再理和禁止双重危险最大的共同之处在于：具备一定条件，不得对同一行为再次予以追诉。但这一共同点，忽略了三者各自非常独特、核心的东西，譬如，既判力对实体法律关系的形成力、一事不再理在诉讼系属层面上的意义、禁止双重危险禁止检控方上诉权等，我们不能基于这个比较表层的共同性就断然认定，既判力、一事不再理和禁止双重危险是可以相互通用的。因而，在学术研究中，还是应当小心谨慎地区别使用，不可笼统地统一对待，否则会造成概念的混淆不清。

［1］（美）E．博登海默．法理学、法哲学和法学方法［M］．邓正来译．中国政法大学出版社，2004．

［2］熊秋红．禁止双重危险原则之建构［A］．刑事法前沿（第3卷）［C］．

［3］陈光中．联合国刑事司法准则与中国刑事法制改革［A］．载陈光中，（加）丹尼尔·普瑞方廷主编．联合国刑事司法准则与中国刑事法制［M］．法律出版社，1998．

［4］蔡墩铭．刑事诉讼法概要（增订七版）［M］．台湾三民书局，2005．

［5］陈卫东．刑事审判监督程序研究［M］．法律出版社，2001．

［6］王福华．民事判决既判力：由传统到现代的嬗变［J］．法学论坛，2001，（11）．

［7］［8］［10］陈瑞华．问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究（第二版）［M］．中国人民大学出版社，2008．

［9］陈瑞华．刑事诉讼中的重复追诉问题［J］．政法论坛，2002，（05）．

［11］（法）卡斯东·斯特法尼等著．法国刑事诉讼法精义［M］．罗结珍译．中国政法大学出版社，1998．

［12］Res judicata facit ex albo nigrum；ex nigro，album；ex curvo，rectum；ex recto，curvum．元照英美法词典．

［13］［18］（德）克劳思·罗科信著．刑事诉讼法（第24版）［M］．吴丽琪译．法律出版社，2003．

［14］李龙．论民事判决的既判力［J］．法律科学（西北政法学院学报），1999，（04）．

［15］叶自强．论既判力的本质［J］．法学研究，1997，（03）．

［16］（日）三个月章．日本民事诉讼法［M］．汪一凡译．台湾五南出版公司，2000．

［17］何孝元主编．云五社会科学大辞典·法律学［M］．台湾商务印书馆．

［19］袁秀挺．民事诉讼一事不再理原则重述［J］．判解研究，2006，（05）．

［20］See，e．g．，Breed v．Jones，421 U．S．519，528 （1975）．“Jeopardy denotes risk．In the constitutional sense，jeopardy describes the risk that is traditionally associated with a criminal prosecution．”

［21］No person shall be…subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb．

［22］Downum v．United States，372 U．S．734，737－738（1963）．

［23］Lee v．United States，432 U．S．23，27 n．3 （1977）．

［24］Wade v．Hunter，336 U．S．684，688．

［25］Ashe v．Swenson，397 U．S．436，443（1970）．

［26］王锡三．民事诉讼法研究［M］．重庆大学出版社，1996．

［27］［29］林朝荣，林芸澧．既判力与二重危险之研究［M］．台湾一品文化出版社．

［28］王兆鹏．一事不再理［M］．元照出版公司，2008．

［30］North Carolina v．Pearce，1969；United States v．Halper，1989．

（责任编辑：王秀艳）

Discrimination on Prohibit Repeat Recourse Relevant Concepts

Kong Jun，Zhang Wenjie

In legal circles，adjudged force and non bis in idem and prohibition of double jeopardy is not the clear，in judicial practice has caused some confusion．The basic purpose of adjudged force but to ensure that the entity of certainty and finality of the judgment，adjudged force prohibited the court conflicting entity trial，with the effect of substantive law，bis in idem effect of an objective；Things are no longer only reason the effectiveness of the procedural constraints on the same subject matter of litigation further prosecution or proceedings；prohibition of double jeopardy protection of the rights of the people，and indirectly to achieve the purpose of ensuring the finality of the Judgment，not physical judgment，and has a point of contention effect．This three are very different，so can not substitute and confused with each other．

adjudged force；bis in idem；prohibition of double jeopardy；discrimination

D926．4

A

1007－8207（2012）03－0080－05

2011－12－23

孔军 （1977—），男，中国社会科学院刑事诉讼法专业法学博士；张文杰 （1981—），女，青岛市李沧区人民检察院助理检察员。