法理社会与法治道路

■丁国强

法理社会与法治道路

■丁国强

探寻法治的中国道路

在当下这个矛盾复杂、问题重重的社会转型期，法学学人更多的是跟随媒体追逐社会热点，而遮蔽了对“中国究竟需要什么样的生活秩序”问题的思考。法学的力量来自对现实生活世界的理解。中国法学的误区在于以“他者”为判准来进行法律制度建构，导致了对西方法律和当下现实的双重误读。一些法学家热衷于移植西方法律制度、复制西方法学知识系统，而压根儿就不关心应该如何理解中国、如何建构生活秩序等当下问题，法学成为一门遮蔽真问题的学问、绕道走的学问，成为一个没有主体性的话语体系，一个悬空的知识系统。

中国法学从创立之初就承担着挽救末世的任务。梁启超说：“今日非发明法律之学，不足以自存矣”。晚清以来的法治探索在很大程度上是形势所迫之下所作出的应急选择。无论是政治家还是法学家都还来不及追问法的本质和灵魂。法治提供的是一种可预期、确定性较强的生活秩序，这在内忧外患的清末注定是不可能的。法治作为规则之治必须建在独立的话语权之下，没有话语权，就只能受别人的规则支配。西方法学对中国的影响，不仅仅是法学学术的示范、法律文化的渗透，更多的还是利益和权力的博弈。如果一个国家的法学知识体系长期依附于外部的强势话语，其构建社会秩序的正当性力量就难以呈现。无论是法学理论的进口，还是法律的移植，都只能限定在小范围之内，因为社会治理和文化积累是不可替代的。

在当下，法学家更重视权利话语的建构，以至于忽视了社会控制和秩序修复。权利被作为法哲学的基本范畴来讨论，是法学启蒙的成果，也体现了对市场经济和民主政治的呼应，更重要的是对个人权利的张扬因为满足了人们的权利期求因而更容易赢得公众的欢迎，但是，法学不仅要研究权利，也要研究权力、责任和义务。权利的觉醒是思想解放的标志，思想解放总是要盗他人之火，意在煮自己的肉，这就难免造成了邓正来所说的“西方法律图景”。概念可以移植，价值必须重建。权利不是静态的，也不是绝对的，权利的实现需要一个历史过程，权利的表达也需要一个话语情境。我们无法躲在孤立的阁楼里就权利谈论权利，权利话语不是一个封闭的话语循环。权利之间需要用对话来消解冲突，以纳入共同的生活秩序。虚幻的权利想象会造成法学研究的肤浅化。权利本位话语在哲学上是个人主义的，在主观诉求上是功利主义的，在社会效应上是计算主义的。一些法学家依照权利话语本位论对司法个案和社会热点问题发言时，虽然在批评权力中获得道义优势，却终因跟随媒体偏离真相的一面之辞而陷入尴尬。脱离社会现实和制度背景展开单向度的权利诉求，注定是没有底气的。为权利而斗争是法治的本义，但是，用权利来戕害权利就会造成社会混乱，自身权利的维护也无从谈起。其实，在法治社会里，维权不可能脱离法律规则、法律程序、法律评价而独立存在和运行。只有将“认真对待权利”从利益博弈上升到法律智慧，让权利回归法律概念的本质，才能形成健康成熟的现代法治话语。

权利是一种法律价值观，法治是一种生活方式。西学中用也好，法律移植也好，都无法替代法治观念的转变。从传统法制向现代法制转型不仅是法律体系的构建完善问题，更是一个社会主体的共同需求问题。法律对社会生活关系的调整程度取决于人们对法律价值合理性的认同。政府和司法机关作为公权力部门在推动法治方面的力量是不可忽视的，但是，必须看到，法治的根本职能是限制国家权力滥用，这决定了法治不能自我阐释，否则就无法实现政治社会与市民社会的平衡。法治不仅是理论上的价值预设，更是实践上的边走边说。中国的法治建设只有从自身社会治理实践中探求未来发展图景，才能避开“西方中心论”的泥淖，构建真正的中国法哲学。中国法哲学必须给中国人究竟需要什么样的法律规范、什么样的社会秩序、什么样的公平正义、什么样的法治理想等一系列问题作出回答。法学的知识生产不能脱离中国人的生活条件，更不能遮蔽生活世界的真实问题。法律不仅是规制社会的工具，而且也是理解社会、认同国家的途径。法治既推动变革，又稳定人们的预期，使人们都生活有期待、有信心。法治追求对广大老百姓来说，更多的是踏踏实实过日子的朴素愿望。

法治不是乌托邦。生活秩序无法从书本上照搬照抄，而是一代又一代人生活积累和创造的结果。人类社会变革中充满着激进与保守的冲突，法律却更趋于保守性，这是因为法律更强调连续性、稳定性。朝令夕改不是法律生活，竭泽而渔也不是法律生活。苏力说：“一个民族的生活创造它的法制。”法治是历史传承与现实应对的契合，也是观念转型和经济社会发展的结果。在法治话语后面隐含着社会各界的焦虑，也体现着不同的认识深度。法治的基础在于人们对法的正当性的认同。从身份到契约，从礼俗社会到利益社会，从封闭社会到迁徙社会，都是一个法治增长的过程。法治不是一个固定的模式，而是秩序、权利、正义、自由生成的过程。以人治为主的传统社会也并非法治社会的对立面，而是法治发展的重要基点。法治中国的可能性只能蕴育在中国传统文化的创造性传承中，而不能依赖于凭空而来的制度设计。中国传统社会情、理、法、权、术、势交织形成的复杂秩序难以用法律简化，地域、人际等因素在一定程度上消解着程序正义，也改变着法治的路径。

法治价值的实现必须建立在强大的社会共识之上，我们无法在分裂的社会心态之上空谈法治。众声喧哗中的非理性声音对法治思维方式的形成是一种阻延。在一些案件引发的舆论热点上，我们看到更多的是权力在舆论压力下的妥协、让步和变通，而不是真正的沟通、理解乃至合作。在其中起作用的不是法律价值观，更多的是服务大局、维稳等层面的考虑，体现的是实用理性。法律只是一种工具，一条途径，一旦目的达到，任务完成，法律价值就会被搁置，法律精神、法律信仰也只是蜻蜓点水。法律的神圣性来自人类理性对法治的选择，法治是人类社会发展的内在需要，法律信仰不是精神寄托问题，而是牵涉着人类生存的根基。法律影响生活的程度不取决于法律自身，而是与整个社会的行为方式、制度安排和文化习惯紧密关联。中国传统文化里并不缺乏对公平正义的向往和渴求，但是并不像欧美国家那样依赖于宪政分权，在传统中国人看来，公正廉洁不单单是一种制度设计，从根本而言是一种德性。因此，中国传统知识分子对法律技术层面上的讨论不感兴趣。法律问题往往被归结为政治问题、道德问题或者社会问题。法律至上的理念并未真正深入人心。人们还不习惯于用法律话语解释一切社会现象。法学知识系统也没有扩张到足以整合多元化思想格局的程度。互联网上种种与法律精神相抵触的反理性行为和话语暴力使社会生活常常偏离常识、偏离善意、偏离法治。互联网在推动政府部门信息公开、公权部门与公众沟通交流方面具有积极推动作用，但是，也容易陷入游戏化、碎片化。从表面上看，网络改变了沉默的中国，但由于法治精神的缺失，只能任由责任缺失的自由表达泛滥。用法治重构网络生活成为一个紧迫的问题。

只有将法治融入到生活逻辑中，植根于本土现实，充实于中国人的心灵世界，才能够走出一条属于中国的法治道路。

让法理思维成为公民的思维常态

当下的中国法学争议多、追问少，吵闹多、思索少。法学固然是一本充满争议的学问，但是，无意义的法学争议会消耗人们追寻法学真谛的灵感和智慧。法学争议往往不止是知识层面的争议，而是贯穿着价值判断的分歧。法学争议是一种复杂的话语形态，既有政治、经济、社会和历史背景，又交织着错综复杂的现实问题、利益冲突和价值选择。即使现行的法律原则和规则已经给出明确的答案，但是，人们仍然会各执一词。建立在尊重司法权威前提下的法学争议是有益无害的。法律问题具有对象的属性，提问者不同，表达方式、理论支撑也会不同，提问者由于受自我知识局限也可能提出真问题，也可能提出假问题，但是，提问本身就体现了一种关切、一种倾向、一种价值观甚至是一种机巧、一种策略。当下的中国法学界很少有人真正关心提问者的困惑、迷茫、质疑和尴尬，更多的法学研究喜欢以真理掌握者的姿态给出答案，而不愿意和困惑者一起从困惑中走出来。法律问题的回答必须恪守常识、直面现实、关怀终极。

法治时代，人民不仅要保持对法律的言说兴趣，更要形成对法哲学问题的思索冲动。法哲学的贫困是潜在的。法律家有足够的智慧去自圆其说，而没有耐性去进行终极探究。法学家因为在司法实务之外，虽然有理论建构的野心，却无法在实践层面让更多的人信服。在转型时期的中国，法律问题更多的不是理论分歧而是利益分歧，这在一定程度上钝化了中国法学家的理论勇气和言说冲动。

法律发现是需要一个痛苦寻找、艰难分析、客观判断、认真鉴别的过程。法学理论只有解答真问题才有价值、有意义。理论既是一种知识约定，又是一种价值共识。法学作为一种积累性知识，积淀了人类治理社会的经验、智慧和方法。法学天生就不是乌托邦性质的知识，而是一门实践性学问，一种带有技术色彩的理性。当然这并不意味着法学理论要一刻也不停息地回应现实而紧迫的问题，法学对实践的面对是从容的、稳定的、和缓的和开放的，足以理解、解释和表述各种变化。建设法治国家，很重要的一点就是让法学的力量在社会管理和秩序控制中起作用，让法理思维成为国家和公民的思维常态。

中国法学学术的积弊在于与中国社会的真问题总是隔着一层。一些法学学者热衷于用西方法学学术观点来批判当下中国现实，他们在引用西方理论时往往连篇累牍，而在提及现实问题时，却蜻蜓点水，寥寥数语。整个学术论证过程只有外部观照而无内在逻辑。法学学术与大众的交流无比匮乏，人文空气稀薄的法学院大量批发实用型法律人才，却造就不出有影响力的法学思想家。媒体和社会关于热点案件的争论一直没有停歇，但是，更多的是律师和当事人家属所驱动的利益博弈，鲜见富有独立批判精神和公共情怀的法治反思，因而导致充满人文关怀的法治文化的贫困。我们不主张法学家过度言说，法学家应当保持适度沉默，因为法学不可能解决所有的问题，或者证立一切所讨论的事情。凡是说不清的，法哲学应当抑制自我的述说。法学家的使命不是为喧嚣的言说推波助澜，而是对法律问题进行反思、解释和批判。反思可以警醒自我，解释可以澄清对象，批判可以审问一切结论。抛弃法哲学，法学争论就会混乱无序，法治精神图景也难以清晰呈现。

朱苏力在《送法下乡——中国基层司法制度研究（修订版）》序言中提出面对概念法学和教义法学的泛滥，随着中国的和平崛起，对中国问题和中国学术的关注变得更为急迫了。思想慵懒的法学家忙碌于消费法学，机械地重复别人的思想，而无心、无力给现实以法理回应。法不仅是一种制度性实体，更是人类的心灵创造。法治的有效推进与同一时代的法治思想深度密切相关。法对人类行为的规制既体现了人类的行为逻辑，也体现了人类的价值选择和意义追求。法哲学的一个重要任务就是用法的精神为人类生活编织意义之网。法学家依凭法律概念进行观察、思考、评价和诠释，而每个时代的法律概念是流动的、不稳定的，法学家将自己的解释嵌入法律概念，用自己的方式呼应时代的变化，去消解那些有违法律精神的非正当理由。唯有如此，法学家才能够成为强大的思想主体，才能用法理最大限度消除意见分歧，用法律规则促进人类最大限度合作。

建设法理社会是法治的紧迫任务

法治社会并不是伦理社会的对立面，其真正的对立面是非法理社会。所谓法理社会是指人们既有高度的法律意识、民主法治观念，又能够自觉运用法理思维、法律方法、法律价值来分析判断是非并规范自己的行为。尽管法学是一门繁杂精细的学问，普通人不可对全部法律知识都耳熟能详，不得不依赖于专门从事法律职业的人去指点迷津，但是，法理却是法治社会最基本的对话平台。每个人都要学会用法理来分析现实生活中的变化，按照法理指引去追求自己的利益，去表达自己的诉求，去关注公共生活。在此基础上所形成的民意才不会与法治精神相去甚远，才不会造成程序正义与实体正义的冲突。

法理常识是暗含在法律规则和法律现象后面的法律精神和法律原则。以前法学教科书上老是强调法律是统治阶级意志和利益的体现，其实，统治者只有遵循法理常识才能赋予其治理以合法性和正当性。亚里士多德就曾说过，法律体现了所有人的共同利益，而不只是统治者的利益。任何一个理智的统治者都会在制定和运用法律中考虑社会大多数人的接受程度。法律从某种意义上说是建立在社会共识之上的强制规则。霍布斯说：“法律的本质不在于其文字而在于其意向或意义。”（《利维坦》）无论是西方还是中国的法学经典，其文体大都采取“简短的格言式的篇章”，思想密度大，话语背景淡，读者往往需要付出很大的才智才能够理解。思想的创制都是简洁明快而不拖泥带水的。他们所得出的结论即使任性偏颇，却充满思辨的光芒和逻辑的力量。

当下中国，建设法理社会是一个紧迫任务，因为法理社会是一个关心本质、在乎价值、凝视人性的社会。韦伯认为法理型社会的基础是法律、抽象规则、程序与秩序，但是这并不意味着法理社会是枯燥单调的。用法理来吸纳大众意见，会获得一份从容和清醒，从而不至于沦落为群氓社会。生活世界赋予法律正当性，而法律则使生活世界更加健全稳定而富有活力。德沃金说：“法律的帝国并非由疆界、权力和程序界定，而是由态度界定。……从最广泛的意义来说，它是一种表示异议的态度，使每个公民都应该想象什么是他的社会对原则的公共承诺，而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。”在法理社会里，情绪化见解受到广泛排斥，人们在理性反思、追问和论辩中追寻公共治理的正确答案。法治要求我们不仅要认真对待权利，而且还要认真对待自我意见的表达，用法理、智识和洞察力来阐释社会现象，从而完成对自我生存体验的完美传递。法理社会的构建不可能是暴风骤雨式的，必须建立在一个重程序、讲法治的循序渐进的过程之上。法理社会不强调单向度的普法教育，而是注重互动多元的法律对话和参与，其实，在李昌奎案等热点案件的舆论中，就已经显示出公众的法理智慧和法治热情，对此，法律实务工作者不能简单以“狂欢”视之。法理素养是现代社会公民必备的修养。如果人人都能够用法眼观世相，以法理问人生，循法道修德性，就堪称法理社会了。

（作者单位：公安部）

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