论我国行政法律体系的形成与完善——以《立法法》第8、9条为标准

陆伟明

（中国政法大学法学院，北京100088）

论我国行政法律体系的形成与完善
——以《立法法》第8、9条为标准

陆伟明

（中国政法大学法学院，北京100088）

行政法律体系有完全不同于民事法律体系、刑事法律体系的特殊面相。行政法渊源的复杂性决定了我国行政法律体系构成要素的独特性。应该以《立法法》第8、9条为标准，区分绝对法律保留、相对法律保留和不属法律保留的事项，并以此为标准构建和判断我国行政法律体系的建设情况。在此标准下，我国行政法律体系已经初步形成，属于法律保留的行政事务基本上有法律予以规范，其他事项也大都已经制定了一些法律、法规和规章。但我国的行政法律体系还有很大的发展空间，一些新的法律需要制定，一些现有的制度需要进一步完善。

行政法律体系；行政组织法；行政程序法；行政救济法；完善

引言

2011年3月10日，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议上郑重宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。这被认为是我国社会主义民主法制建设所取得的一项重大成就，也是我国改革开放和社会主义现代化建设所取得的一项重大成就，具有重大的现实意义和深远的历史意义。[1]

我国社会主义法律体系由多个部门法律体系组成，行政法律体系是其中的有机组成部分。既然社会主义法律体系已经形成，那么在逻辑上，作为其组成部分的行政法律体系自然也应已形成。然而“形成”一词在法学上属不确定法律概念。究竟怎样才算是我国行政法律体系的形成？应该以什么样的标准来确定我国行政法律体系是否已经形成？已经形成了的行政法律体系架构是否已经能够满足有法可依的要求？能否有效调控行政权力的运行，保护公民、法人和其他组织的合法权益？还有哪些不足之处？今后行政法制建设的基本目标、内容和方向是什么？本文尝试对上述问题作初步的探索。

一、行政法律体系的特殊面相

讨论我国的行政法律体系，首先必须搞清楚行政法律体系的内涵是什么。这是一个看似简单，实则大有讨论余地的法学概念。若论其他部门法体系，特别是刑事法律体系、民事法律体系，关于其内涵的争议应该不大。按照《立法法》第8、9条的规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于绝对法律保留范围，只能制定成法律。民事基本制度也属法律保留范围，一般也应制定成法律。即便是特殊情况下经全国人大及其常委会授权，由国务院制定的行政法规，由于是授权性行政法规，所以其效力与法律基本一致，不同于国务院根据《宪法》第89条第一项的规定自主立法制定的行政法规。所以可以认定，所谓刑事法律体系和民事法律体系是指由相应的刑事法律和民事法律有机组成的法律架构。究其原因，其实也很容易理解。刑事法律对公民权利的重大影响和民事法律强调的私权自治，决定了这两大部门法律体系的构成必然主要是法律，有关民事的行政法规只能是暂时性的，是最高立法机关授权最高行政机关暂时性地对某种民事活动进行规范调整，一旦时机成熟，这种行政法规依然需要为法律所代替，这一点《立法法》第56条第三款已经说得非常清楚了。

但是否可以由此类推为，行政法律体系就是由相应的行政法律有机组成的法律架构呢？答案是否定的。行政法律体系自有其特殊的面相。依照通说，我国行政法的渊源种类繁多，有成文的也有不成文的，成文法渊源又包括了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、法律解释、规章、国际条约等。[2]法律体系一般由成文法构成，行政法如此众多的不同位阶、不同种类的成文法渊源，使得认定行政法律体系的内涵成了一大难题。究竟哪些应该归入行政法律体系？是仅仅指全国人大及其常委会制定的法律，还是涵盖所有的成文法渊源呢？其标准何在？理由何在？笔者认为，判断标准还在于《立法法》第8、9条的规定。根据上述两个法律条款，除限制人身自由的强制措施和处罚只能制定成法律外，非国有财产的征收、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，经全国人大及其常委会授权可制定成行政法规。从法解释学的角度分析，这意味着除上述法律绝对保留和相对保留的事项外，对于其他如教育、科学、文化、卫生、体育等基本制度则可以由其他具有立法权的主体立法予以规范。也就是说除了法律，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章都可以规定除《立法法》第8、9条以外的行政制度。进一步说，就是并非所有的行政制度都需要制定成法律，有的可以只是行政法规，有的甚至可以只是地方性法规、自治条例、单行条例和规章。进退取舍全在于最高立法机关是否认为自己有能力、有必要将除《立法法》第8、9条之外的行政制度制定成法律。由此可以总结出关于行政法律体系的基本面相。就是它并不仅仅由狭义的行政法律所组成，还可以包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章。在判断我国行政法律体系是否健全时，要以《立法法》第8、9条的规定为标准，看属于绝对保留的事项是否制定了法律；属于相对法律保留的事项是否经全国人大及其常委会授权制定了行政法规；法律保留之外的重要事项是否根据其特点制定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，只要有其中一种规范性文件予以了规范，就可以认定为初步形成了法制化。

当然，仅仅得出上述结论是远远不够的。要准确判断行政法律体系现状，还需要深入行政法律体系架构内部进行具体分析。由于作为行政法调整对象的行政活动的多变性，制定统一的行政法典成了世界性的难题。多数国家和地区通常从行政组织法、行政行为法（或行政作用法）和行政救济法（或行政争讼法）三大块内容来感受行政法的脉搏。[3]所以，当前要准确判断我国行政法律体系的现状，应当从行政组织法、行政行为法和行政监督救济法三大块入手，观察这三大领域行政法律、法规、规章等的立法状况。

二、行政组织法任重道远

一般认为行政组织法主要包括行政机关组织法和公务员法。[2]《立法法》第8条第二项规定“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”只能制定成法律。因此我国各级人民政府的产生、组织和职权应该由法律予以规定。目前在这一领域已经有1982年的《国务院组织法》和1979年通过，并经1982年、1986年、1995年、2004年四次修改的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方政府组织法》）。但《立法法》第8条并没有明确将公务员制度列入法律保留范围，是否可以将其归入上述第二项需要讨论。第8条第二项讲的是四大类国家机关的产生、组织和职权，其中是否应该包括公务员制度呢？从立法目的看，国家各类机关中公职人员是其必不可少的组成部分。不管是何种性质的国家权力都需要公职人员去执行，将无形的国家权力化为有形的行为措施。从其组成看，国家机关既需要有办公设施也需要有办公人员，必须是两者的结合，缺一不可。由此，笔者认为公务员应归入四类国家机关的内涵之中，公务员制度自然也应属于法律保留的范围。对此2005年全国人大常委会已经制定了《公务员法》。1997年和2007年国务院制定出台了《国务院行政机构设置和编制管理条例》以及《地方各级人民政府行政机构设置和编制管理条例》。从这两个条例的名称和内容看，应该属于国务院的职权性立法，因为根据《行政法规制定程序条例》第4条，如果是授权性行政法规，其名称应该为“暂行条例”或“暂行规定”。虽然两个条例规定的内容是有关政府机构及其编制的事项，属于法律保留的范围，但是由于已经有组织法为依托，所以此时两个条例做进一步具体规定不需要按照《立法法》第9条的规定由全国人大及其常委会进行授权。

总体来看在行政组织法方面，基本的法律框架已经建构起来。上述行政组织法的颁布实施对于规范和调整行政机关及其机构设置、权力配置，公务员的招录、管理等行为发挥了积极的作用。《国务院组织法》和《地方政府组织法》对我国中央和地方各级国家行政机关的人员组成、职权范围、机构设置等作出了原则性规定。为配合这两部法律的实施，国务院制定的两个编制条例进一步具体明确了中央和地方行政机关的机构设置、编制管理等问题。以往滥设行政机构、职责不明、机构庞杂、人浮于事、超编等问题得到了初步遏制。而《公务员法》则对我国公务员的基本内涵、范围、录用条件、考核、职位变动等问题作出了较为全面的规定，初步实现了公务员管理的法治化。

但是目前的行政组织法律体系毕竟还只是一个基本框架，初步的行政组织法治化毕竟是不完善的，还需要进一步充实这一基本框架。第一步是根据我国行政改革的实际情况，总结经验，完善现行行政机关组织法。《国务院组织法》和《地方政府组织法》都制定于改革开放之初，其主要不足在于篇幅较短，规定的内容非常粗陋，不严密，过于笼统，弹性太大，[4]无法对我国今后重点进行的行政改革行为提供很好的法律保障和制约。从行政法治发达的英国、美国等的经验来看，行政改革往往是以法律为先导的，都是先制定或修改了法律之后才有条不紊地进行各种行政改革活动。这样既可保证行政改革的正确方向，改革行为也可受到法律的约束。而我国目前的不少行政改革措施是在脱离组织法的情况下实施的，这就难免让人感觉改革行为不可预测，也使得改革徒增很多不必要的阻力。第二步是要从横向的调整范围和纵向的系统化、规范化方面发展行政组织法。所谓横向的调整范围，是指行政组织法所指向的行政组织的内涵正在发生深刻的变化，这就需要行政组织法不断适应其规范对象的变化，及时调整自己的范围。随着我国市场经济的深入发展和行政管理体制改革的不断推进，行政组织已经不再仅仅局限于行政机关。其他行使公共管理职能、具有行政职责、承担行政义务的组织都可以成为行政组织法调整的对象。如一些具有公共管理职能的事业单位、基层群众性自治组织、某些社会团体等，都应当通过相应的行政组织法予以规范。由此，可以将现有的《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》等纳入行政组织法律体系之中。另外还需要制定诸如《事业单位组织法》《社会团体组织法》《学校法》等法律，以便充实、完善行政组织法。纵向的系统化、规范化，是指行政组织法除了具备基本的法律之外，还应当根据不同行政组织的特点，进一步充实其组成部分的立法。就行政机关组织法而言，除了现有的两部基本法之外，还需要制定《中央行政机关设置标准法》等相关法。[5]特别在公务员管理制度方面，虽然《公务员法》的出台为我国实现公务员管理的法治化奠定了基础，但公务员法制建设并非就大功告成了。依法行政说到底是需要广大公务员去贯彻和执行的，只有在制度上有效地保障其权利，监督其履行职责才能够真正实现依法行政和法治政府的目标。而公务员管理涉及的内容非常宽泛，仅仅依靠一部规定得相对比较原则性的《公务员法》，是无法完全实现其管理的法治化的。结合域外法的经验，笔者认为我国公务员法还需要在公务员的任用、考核、权利保障、公共服务、退休、违法违纪处分等诸多方面加强立法，尽快制定《公务员任用法》《公务员考核法》《公务员保障法》《公务员退休法》《公务员服务法》和《公务员惩戒法》等法律、法规。[6]

三、行政行为法期待质的飞跃

此处的行政行为要做广义的理解，即不仅包括了我国行政法学界通说所指的作为法律行为的行政行为，还应当包括行政主体实施的其他公权力行为。所以本文所提的行政行为法完整的称谓，应当是行政主体实施的公法行为的法，为表述方便起见姑且称之为行政行为法。

改革开放以来，我们在行政行为法上颇有收获。1996年全国人大率先出台了第一部重要的行为法《行政处罚法》，这是我国第一部统一规范某类行政行为的专门性法律。2000年又制定了《立法法》，为了配合这一法律的实施，国务院于2002年颁布实施《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，使得行政立法行为得到较好规范。2003年全国人大常委会通过了《行政许可法》，以便调控行政许可行为。2007年国务院制定出台了一部对法治政府建设具有深远影响的行政法规《政府信息公开条例》。近年来，世界很多国家和地区都在着力建设公开和透明政府，而要实现这一目标，就必须通过制定相关的法律，对政府公开的基本制度进行规定，以便执行。这些公开制度能规范所有行政主体，包括行为具有公共性质和签订行政合同而提供公共服务的组织。[7]2011年全国人大常委会又通过了《行政强制法》，将行政强制纳入法治轨道。不仅使常态下的公务活动有法律规定，而且在非常态下的政府活动也受到了法律有效规范。2007年的《突发事件应对法》，使得在发生自然灾害、突发公共卫生事件、群体性事件等非正常的情况下，行政行为也能够做到有法可依，也能够按照既定的规定，高效而有序地进行，避免社会秩序陷于混乱和瘫痪。另外值得一提的是2010年国务院废止了实施多年、在社会上争议很大的《城市房屋拆迁管理条例》，并代之以新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

根据《立法法》第8、9条，涉及“限制人身自由的强制措施和处罚、非国有财产的征收和仲裁制度”的行政行为应归入法律保留范围。其中“限制人身自由的强制措施和处罚”属绝对法律保留事项，只能制定成法律；“非国有财产的征收和仲裁制度”则属于相对法律保留事项，经全国人大及其常委会授权可以由国务院制定行政法规。其他不属于法律保留范围的，有立法权的国家机关可以相机在自己的职权范围内予以规范。以此为标准分析我国行政行为法的立法情况，《行政处罚法》和《行政强制法》这两部法律已经完成了在限制人身自由的强制措施和处罚方面的立法。只是目前的劳动教养制度的处境比较尴尬，其基本依据还仅仅停留于国务院所制定的行政法规。非国有财产的征收，目前没有统一的《行政征收法》或《行政收费法》，只是在部门行政法中有一些单行的法律，如《税收征收管理法》《个人所得税法》等。另外，尽管国务院出台了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，试图减少近年来城市房屋拆迁纠纷，平衡各方面的利益冲突，但从《立法法》的规定看，城市房屋的征收应该属于法律保留事项，国务院只有依法获得授权后才有权立法。目前看，国务院似乎将其列入自己的职权立法范畴了，其合法性有待商榷。在平时的行政活动中行政机关可以实施的公法行为种类很多，从这个意义上看，我国行政行为法方面统一性的立法还不太多。当然按照法律保留的原则，在一些强调行政权力监督和个体权利保护的重点领域有了若干法律予以规范。其他法律保留之外的，如行政指导、行政合同、行政确认等可以制定其他法规、规章的，目前似乎法规和规章对上述法律保留范围之外的行为缺乏规定。实践中很多行政行为主要依靠部门行政法的单独立法予以个别性的调整。行政行为立法呈现出一般行政法薄弱、部门行政法繁杂的局面。

从完善行政行为法的立法政策学角度看，尽快制定统一的《行政程序法》应该是一个良好而正确的选择，唯有如此行政行为法乃至我国的行政法才能取得质的飞跃。《行政程序法》是对行政机关各种行政行为以及其他公务活动的程序问题作出规定的重要行政法律。从外国和其他地区的经验来看，行政程序法并不仅仅规定程序问题，事实上它不可避免地要涉及实体问题。所以行政程序法可以被看做是行政法的《民法通则》，或者行政法小法典。目前美国、德国、日本、韩国乃至我国台湾地区都已制定了行政程序法。是否制定出台行政程序法被视为衡量一国或地区行政法治水平的重要参考标准，可见该法律的重要性。前些年，由于我们国内对行政程序问题研究了解不深入，认为制定统一行政程序法的时机还不成熟，所以采取各个击破、单行立法的方式。[13]如在行政处罚法、行政许可法等法律中规定了不同种类的行政行为程序制度。近年来随着我国行政法学研究水平的不断提高，相关研究成果的不断涌现，行政法学界以及实务界都认为制定统一行政程序法的时机已经成熟。行政程序法专家意见稿也已提交有关部门作立法参考。尤为可贵的是湖南省已经先行一步，制定实施了《湖南省行政程序规定》，这一地方政府规章的实施将为我国今后制定通过《行政程序法》积累宝贵的法制经验。

四、行政救济法基本模式如何创新

稍有行政法治理念的人都应该懂得并承认这样一个道理：没有行政救济法就没有行政法，所以千百年的封建王朝浩如烟海的行政管理制度无法孕育行政法；所以当以行政权为主的国家权力未受到法律的控制、不承担相应的法律责任时，当人民受到国家权力的侵害却告诉无门时，行政法是不可能存在的。以此类推，一国行政救济法的发达与否也标志和体现着该国行政法的发达状况。

我国已有的行政救济法主要有：1999年全国人大常委会制定的《行政复议法》，2007年国务院制定的《行政复议法实施条例》，1990年全国人大制定的《行政诉讼法》和1994年全国人大常委会通过并经2010年修改的《国家赔偿法》，可谓是行政救济法的“三驾马车”。其中，行政复议制度的建立，可以在行政机关系统内部使违法的或不当的具体行政行为得到纠正。[9]行政诉讼制度可以在行政权力外部，为行政相对人提供一种独立而专业化的救济途径。国家赔偿制度则可以对那些已经确认的，由行政主体的公权力行为所导致的相对人合法权利的损害提供抚慰和救济。根据《立法法》第8条，行政诉讼和国家赔偿制度由于涉及其中作为法律保留事项的诉讼和基本财政制度，应该制定成法律，行政复议制度并不属于第8条明令的保留范围，由国务院制定成行政法规即可，如今制定了行政复议法已经完全“超额完成任务”了。所以从形式上看，三大行政救济法的制定使得我国的行政救济法律体系趋于完整。

但是无论从域外法的经验，还是从这三部法在国内多年的实践看，形式上貌似比较完整的架构，其法秩序的现状是值得反思的。首先，行政复议的功能没有达到预期的理想效果。从应然性上说，行政复议是行政系统内部的监督，由于其事务的专业性和监督范围的完整性，应该可以消化掉大量的行政纠纷，或者说其是行政纠纷的主要解决渠道。但是尽管有关数据显示我国行政复议案件的数量每年在递增，实践中行政复议的模式也在不断改善，如北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州8个省市试行了行政复议委员会体制，但是还有高达70%的行政案件未经复议就直接进入了行政诉讼。[10]其次，行政诉讼制度改革踌躇不前。《行政诉讼法》的制定实施迄今已有20多年了。在这么长的时间里，行政诉讼赖以存在的外部环境已经发生了重大而深刻的变化，人们对于行政诉讼的期盼也发生了巨大的位移，理论和实务界对于行政诉讼法的诸多不足之处已多有诟病，作为目前我国解决行政纠纷的主要途径，行政诉讼法的修改原本是理所应当且迫在眉睫的，但遗憾的是时至今日，该法的修改依然只是学者们的一厢情愿。多年来只能靠最高法院谨小慎微的司法解释，在愚公移山般地推动这一制度的发展。然而无论哪个国家，司法对法律制度的推动总是有限的，当法律制度需要大规模的改造时，立法机关的修法才是不二的选择。行政诉讼制度改革踌躇不前的主要原因，是各界就行政诉讼法未来制度设计方向没有达成一致意向。但无论如何，行政诉讼法的修改工作必须提速了。最后，国家赔偿制度虽经修改，但依然不尽如人意。诸如财产损害的赔偿数额、标准，间接财产损害的赔偿，行政补偿制度的纳入等都没有得到很好的解决。

结语

总体而言，经过了建国60多年来尤其是改革开放30多年来的努力，我国的行政法律体系建设已经初具规模。以《立法法》第8、9条的标准，社会主义行政法律体系也已初步形成。该法律体系为推进我国各级行政机关依法行政、建设法治国家奠定了坚实的基础，提供了有力的制度保障。但是也应该看到，我国目前的行政法律体系还有很大的发展空间，一些新的法律需要制定，一些现有的制度需要进一步完善，未来还需要理论和实务界的继续努力。

[1]陈斯喜.中国特色社会主义法律体系的形成、特征与完善[J].中国党政干部论坛,2011,(5).

[2]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京:法律出版社,2005.

[3]吴庚.行政法之理论与实用[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[4]应松年.中国走向行政法治探索[M].北京:中国方正出版社,1998.

[5]应松年,薛刚凌.中央行政组织法律之探讨——兼论中央行政组织法的完善[J].公法研究,2002.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002.

[7]Colin Turpin&Adam Tomkins.British Government and the Constitution[M].Cambridge University Press,2007:560.

[8]应松年.行政程序法研究[M].北京:北京大学出版社,1992.

[9]皮纯协.行政复议法论[M].北京:中国法制出版社,1999.

[10]行政复议法将适时修改8省市试点行政复议委员会[EB/OL].新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-02/20/content_10853684.htm，最后访问时间：2011-09-03.

D922.104

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1002-7408（2012）05-0089-04

陆伟明（1975-），男，上海人，中国政法大学博士后研究人员，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授、硕士生导师，研究方向：中国行政法学。

[责任编辑：张亚茹]