论政府规制网络言论的必要性与限度

2012-12-21赵玉林

理论导刊 2012年11期

关键词：言论规制政府

赵玉林

（南开大学周恩来政府管理学院，天津300071）

论政府规制网络言论的必要性与限度

赵玉林

（南开大学周恩来政府管理学院，天津300071）

鉴于有关政府规制网络言论的“问题-对策”型研究较多、“理论分析”型研究较少的特点，文章从理论上论证政府规制网络言论的必要性，并结合人权理论，提出和阐述了判断政府规制网络言论是否在合理限度内的“五个基本原则”：合法性原则、合理性原则、必要性原则、平等性原则与可救济性原则。

互联网；网络言论；政府规制；必要性；限度

一、问题的提出

随着互联网在中国的发展，网络言论所引发的侵害公民权利、干扰公共秩序、破坏国家安全等问题日益突出，“自2000年以来，几乎所有的政府部门都出台了互联网管理法规，将业务管理延伸到互联网上”，地方政府也纷纷出台网络管理政策。但是，言论自由作为一项基本人权和中国宪法规定的公民基本权利之一，强调的是免于政府任意干预的独立性与自主性，政府规制网络言论政策的合理性与合法性也因此引起了社会的广泛争议。针对“实名制”、“预装绿坝软件”、“网络警察”等问题的社会争议，既反映出政府针对网络言论这一新事物缺乏管理经验，也反映出学术界对该问题所提供理论支撑的不足。

现有的研究较为明显地表现出“问题—对策”型研究较多而“理论分析”型研究不足的特点。许多学者们向政府提出“立法论”、“技术论”、“教育论”、“治理论”等网络管理建议，但是对于为什么必须由政府来应对网络言论引发的问题，政府有权规制哪些类型的网络言论以及应该规制到何种程度等理论问题则相对缺少深度分析。关于政府规制网络言论的理论研究不够充分的现实，不仅阻碍了从理论上去探索“对策”问题的深入进行，也造成了在现实中政府推行相关政策时所遇阻力较大的困局。鉴此，本文拟就这一问题理论研究中的弱点与现实争议的热点，即关于政府规制网络言论的必要性与限度的问题，略作理论分析和解答。

二、政府规制网络言论的必要性

由于网络言论引发了严重社会问题，网络自治难以发挥有效规范网络言论的作用，所以政府有必要对网络言论依法采取合理的规制措施。

（一）网络言论引发的严重社会问题

近年来，不加限制的网络言论引发了诸多严重的社会问题，这形成了对网络言论必须加以规范的社会要求，无论这种规范是来自网络自治还是政府规制。

1.“网络暴力”横行，侵害公民权利。在研究网络表达、网络舆论等时所使用的“网络暴力”一词，并不包括如网络游戏中存在的暴力现象。目前关于网络暴力，学术界并没有权威的定义。网络暴力一般是指在网络空间中，采用侮辱、诽谤、谩骂、恶意暴露他人隐私等方式，对个人或群体进行的言论攻击。引起社会强烈关注的事件包括由人肉搜索引发的“虐猫女”事件、“铜须门”事件，由论坛发帖引发的“8·27儿童网络暴力”事件，以“艳照门”为代表暴露隐私等。网络暴力不仅会对受害人的隐私权、名誉权造成侵犯，而且有可能引发现实暴力，给受害人造成更大的伤害。另外，网络种族歧视言论、性别歧视言论、网络排外言论等都是对公民平等权的侵犯，放纵这类言论的传播，不仅对特定个人或群体造成伤害，也较有可能引发社会分裂和冲突。

2.“网络色情”泛滥，社会危害严重。网络色情泛滥已经是广为人知的事实，自2009年底至2011年底的两年间，公众向有关机构举报网络色情信息达120多万次。[1]网络色情信息所造成的危害是综合的：“儿童色情”信息暴露出对未成年权益的严重侵犯；网络色情对未成年人不加限制地开放，严重影响其健康成长；对性暴力的宣扬，可能引发针对妇女的性侵害；随意可见的网络色情内容，同时也是对网络文明的破坏。

3.“网络谣言”四起，干扰社会秩序。由于网络的虚拟性和开放性，网络言论的可信度也随之降低，网络谣言，即传播未经证实的特定言论，也随之兴起。一般而言，网络谣言的对象主要是自然灾害（如地震、溃坝）、环境污染（如核辐射、化学污染）、法律案件（如人物的自杀或他杀、政府治理方式）、公众伤害（如针刺、挖肾）、食品安全（如致癌香蕉、蛆橘）等。网络谣言可能引起社会恐慌、对政府公信力的质疑、市场经济的紊乱以及个体心理的疾病等危害，对社会秩序的和谐与稳定构成较为严重的干扰。

4.“网络恐怖”、邪教等，危害国家安全。“网络恐怖”是指恐怖组织利用网络空间从事招募、培训、煽动和组织活动，危害国家和地区的稳定与安全。网络邪教同时也在网络空间迅速扩张。由于通过互联网发表言论与进行沟通的隐蔽性与便捷性特点，政府和社会对网络恐怖与网络邪教势力的防范与打击工作的难度进一步加大，此类势力对个人的生命权、财产权以及对国家或地区的安全与稳定所可能造成的危害也更加严重。

另外，境外势力利用互联网从事旨在颠覆国家政权与干涉我国内政的宣传和渗透活动也是不得不加以规范的网络言论类型之一。

（二）网络自治的作用有限

正如1996年约翰·P·巴洛在其著名的“赛博空间独立宣言”中所声明的那样“工业世界的政府们，……我代表未来，要求过去的你们别管我们……”[2]互联网对自治有着鲜明的钟爱倾向，从某种程度上说，“不受约束”正是互联网生命力的所在。但是在应对网络言论失范问题时，网民自我约束力、网络服务企业的规范作用以及互联网行业组织等网络社会组织的规范作用被证明是有限的，“道德失灵”、“市场失灵”、“社会组织失灵”的现实，要求政府有必要介入互联网的治理过程。

1.道德失灵：网络的虚拟性，使网民所受道德规范的约束力较低。黄少华、魏淑娟指出“由于人们在网络交往中的身体不在场和匿名特征”，“在现实社会中慑于法律制裁、熟人监督而起作用的道德规范，在网络社会由于身份的虚拟化，其约束力大大降低，甚至在许多情况下几乎不起什么作用。”[3]这点在马骏等人的研究网络传播内容的特点时也得到了验证，网络所传播的部分内容“刺激的是人类最感性、最低级的欲望”。[4]

在互联网空间发表言论的匿名性、身体缺场等虚拟化特点，是网络言论中充满不负责任的侮辱、谩骂、谣言、煽动等现象的根源，试图通过网络文明教育来达到净化网络空间的设想可以说是种“治标不治本”的药方，很难取得根本效用。当然，这里并不是全部否定网民自律的价值，如在2008年汶川地震期间出现的“中国网民自律公约”，倡议全国网民面对地震“不恐慌、不信谣、不传谣、不造谣、不盲动、不悲观、不恶搞、不冷漠、不无知、不谩骂”的“十不”，得到了网民的积极响应，发挥了促进救灾工作顺利展开与维护社会和谐稳定的良好社会效用，只是说将规范网络言论的重任全部寄托于网民自律是不切实际的。

2.市场失灵：经济利益导向，网络服务企业缺乏规范网络言论的动力。涉及网络言论的网络服务企业主要包括门户网站服务企业、网路论坛服务企业、社交网站服务企业、网络通信服务企业、博客与微博服务企业、电子邮件服务企业等。网络服务企业作为市场主体，以经济利益为导向，为了迎合网民的需求而取舍网络信息的内容与制定网络协议或规则。如果有足够多的网民访问门户网站是为了获取低俗与色情信息，进入网络论坛或聊天室是为了宣泄与猎奇，那么最起码会有如此类型的网站、论坛或聊天室会提供此类的服务。如果有足够多的网民进入社交网站是为了真诚与文明地交友，进入论坛或浏览博客是为了获得高雅的学习交流，那么也会有网站、论坛或博客会提供此类的服务。如果向未成年人提供情色信息可以获利，起码也会有网站为此铤而走险。

根据约瑟夫·E·斯蒂格利茨所总结的市场失灵理论，[5]在网络服务企业因不加限制地提供网络服务而获取利益的过程中，会产生对其他人的权益产生侵犯以及对社会文明与秩序造成破坏的外部性，单纯通过市场机制是难以消除这一外部性问题的；要求企业提供规范网络言论的公共物品，也会出现规范乏力（公共品供给不足）的局面。

3.社会组织失灵：管理任务繁重，网络社会组织的作用有限。关涉互联网治理的社会组织主要包括各类行业协会与一般社会组织。2001年成立的中国互联网协会是由中国互联网行业及与互联网相关的企事业单位自愿结成的行业性的非营利性的社会组织，现有会员400多个。该协会已经组织制定和颁布了《中国互联网行业自律公约》《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》《文明上网自律公约》等多个公约和规范。[6]中国青少年网络协会是由从事互联网工作、青少年工作或其他相关工作的组织和从事青少年互联网络事业工作优秀的个人自愿联合结成的全国性社团组织。该协会在帮助青少年正确理解和使用互联网，促进青少年互联网络服务机构的健康发展，努力营造有利于青少年健康成长的网络环境方面做出了不少努力。但是，单纯地作为一种社会组织而言，无论是行业协会还是一般社会组织都难以胜任规范互联网言论的复杂而艰巨的任务。行业协会作为自愿参与的组织，缺乏强制力去制止为追求经济利益而违背协会要求的规范，甚至协会规范本身都只能是与企业的经济利益相妥协之后的产物。一般的社会组织所能做出的努力局限于网络道德宣传，对于网络空间中出现的严重侵犯他人权利或有损公共利益的网络行为，社会组织往往无法给予有力制裁，也难以对受害人做出有效救济。

三、政府规制网络言论的限度

《世界人权宣言》第19条规定：人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。中华人民共和国宪法第35条规定公民享有言论及出版自由，第41条规定公民对任何国家机关、国家机关工作人员享有提出批评和建议的权利。无论是出自对国际人权规范还是中国宪法的遵守，政府行为都应该对公民的言论自由权给予充分的尊重，政府规制网络言论必须在严格的限度内进行。

（一）政府规制网络言论的国别比较

信息化水平较高的国家都会根据国情对网络言论施加相应的政府规制，这也可视作是政府规制网络言论存在必要性的事实论证之一。分析主要信息发达国家政府规制网络言论的特点，可以为我国如何确定政府规制网络言论的限度提供参考。

1.美国：保护儿童上网权利、严防网络传播恐怖主义、奉行最低干预原则。作为互联网的发源地和世界上信息化水平最高的国家之一，美国政府对网络言论的规制有鲜明的特点：严格防范色情信息对儿童健康成长的不利影响与恐怖主义在网络空间的传播，奉行最低干预原则，尽可能保证网络信息传播环境的宽松、开放。

针对网络色情信息对儿童健康成长权的侵害，美国国会在2000年以后，先后通过《儿童互联网保护法》与《儿童在线隐私保护法》两部重要法律，规定中小学、公共图书馆、博物馆内的电脑设备为保障儿童健康上网权利，所应承担的对过滤、拦截网络色情信息的责任。针对恐怖主义在互联网空间的传播，“9·11”事件以后，为防范恐怖主义袭击，美国加大了对互联网的监控力度。2001年国会通过《爱国者法案》，授权美国安全和执法机构可以秘密要求网络和电信服务商提供客户的详细信息，也可以大范围地截取嫌疑人的电话内容或互联网通信内容。2002年国会通过《国土安全法》，进一步扩大有关政府部门为保护国家安全可以对用户电子邮件以及其他网络信息的搜集与监控权利。

也要看到，美国社会给予言论自由很高的价值，宪法第一修正案对言论自由的保护历来受到严格的遵守，历次国会为规制网络言论的立法努力都会受到民众的强烈质疑，甚至曾因未能通过“违宪审查”而终止。也因此，美国的互联网行业获得了非常开放的发展环境，在他国受到限制的情色网站纷纷将服务器转移到美国，甚至包括纳粹言论在内的极端思想在美国的互联网空间也可以不受限制地传播。[7]36-44

2.德国：最早就网络立法、严格控制网络有害信息的传播。1996年年初，德国联邦“教育、科学、研究和技术部”受命起草旨在规范网上行为的《信息与通讯服务法》，1997年，该法开始在德国生效。德国的《信息与通讯服务法》是世界上第一部专门规范互联网的成文法，对包括网络信息传播在内的网络空间行为提供了全面、综合的法律规范。

德国联邦内政部下属的刑侦局24小时系统地跟踪、分析网络可疑信息，2004年该局曾因某提供音乐下载的网站涉嫌传播种族仇恨思想而对340多人展开调查。2003年起联邦出版物检查署开始负责审查互联网内容，目前已有5000以上的网站被列为“青少年不宜接触的媒体”。2004年，德国政府开始免费提供旨在保护青少年上网安全的过滤软件，以过滤服务器设在国外的青少年不宜接触的网站。鉴于纳粹主义对德国的影响，德国政府严格禁止有关纳粹党、纳粹主义、种族仇恨的信息或标志在网络空间的展示和传播。[8]

3.韩国：最早强制推行网络实名制，现已废止。韩国是互联网普及率比较高的国家之一，也是世界上最早强制推行实名制的国家。早在2002年韩国政府就开始在政府网站推行实名制政策。2005年，韩国政府通过颁布《促进信息化基本法》《信息通信基本保护法》等法规宣布网络实名制的合法性。2007年7月，网络实名制正式在社会范围内实施，韩国35家主要网站都要求用真实姓名和身份证号码才能注册和发表评论，如不遵守命令，将课以最高可达3000万韩元的重罚。2008年，韩国政府接着颁布《促进使用信息通信网络及信息保护关联法》，该法案将实名制扩展到国内所有日访问量在10万人次以上网站，自此，实名制成为韩国主要网站的通行规则。

令人意想不到的是韩国推行实名制的效果却远不如人意。2010年4月，韩国首尔大学的一项研究显示，实名制推行以来，诽谤跟帖数量仅减少了1.7个百分点，2/3曾恶意发帖的网民对是否实行实名制并不在意；韩国网民纷纷转向使用不必采用实名制的国外网站，国内信息服务企业的市场竞争力受到削弱；韩国出现“身份证伪造器”作弊软件，该软件能够伪造出可以骗过网络身份验证机制的韩国身份证号，使得“网络实名制”近乎名存实亡；2011年7月，韩国发生严重的网民信息泄露事件，约3500万名网民的信息（包括姓名、生日、电话、住址、邮箱、身份证号、个人密码等）遭到黑客的窃取（韩国总人口约5000万）。

2011年8月，韩国政府迫于网民个人信息被大量偷窃和泄露的事件所产生的压力，决定分阶段废除网络实名制。2012年8月韩国宪法法院裁定：要求韩国人须在网络论坛上使用真实姓名的法律违宪。自此，推行了5年之久的韩国实名制政策彻底终结。[9]

4.新加坡：分类许可证制度与严格的检查制度。新加坡政府对待网络言论的基本立场是言论自由必须在社会秩序所能承受的范围内。新加坡政府主要是通过分类许可证制度与严格的检查制度来规范网络言论。1996年，新加坡颁布《分类许可证制度》与《互联网运行准则》这两个专门规制互联网的基础法规。根据《分类许可证制度》，凡是向新加坡传媒发展局登记的互联网服务商，便自动获得了营业许可证。该制度所针对的是互联网接入服务商与互联网内容提供商（包括提供政治和宗教内容的互联网服务商、在新加坡注册的政党所建立的网站、经营性网上新闻服务提供商）。获得经营许可证的互联网服务商接下来必须严格按照《互联网运行准则》的要求，禁止相关内容在互联网上的传播。这些内容主要包括：危害治安和国防的信息，如危害国家安全的信息、煽动对政府的仇恨与不满的信息等；挑起种族仇恨和宗教冲突的信息，如抹黑或讥讽任何宗教、提倡信奉邪教的信息；有违公共道德的信息，如涉及性放纵、性变态、暴力或恐怖的信息。[10]

（二）政府规制网络言论应当遵守“五个基本原则”

为了从理论上提出判定政府规制网络言论是否在合理限度内的标准，笔者结合人权理论，提出政府规制网络言论应当遵守的“五个基本原则”：

1.合法性原则：非经法律许可不得限制与依照法律程序进行限制。除了禁止酷刑与奴役、生命权等权利被理解为是不应受到任何限制或克减的权利外，大多数人权是相对有效的，但是任何政府对于人权的保留、克减或限制都必须是通过法律宣布和规定、依照法律程序进行的。具体到尊重网络言论自由问题时，合法性原则要求政府必须严格依照法律的要求和规定才能对网络服务企业的服务内容和方式进行干涉、对境内外网站的开放或屏蔽做出裁决、对网民言论的内容和方式进行审查。政府权力在没有法律依据、不依法律程序的情况下对网络言论的任何限制都应被视为是对人权和公民基本权利的侵犯。

鉴于互联网在中国发展的迅速性，中国现行的用以规范互联网的发展和应用的法律法规存在“层次复杂、法律少、规章多”、较多的部门规章之间协调性欠佳以及可操作性较低等不足。[7]9目前我国尚缺乏规范互联网信息传播的综合性法律。由于我国关于政府规制网络言论可依据的法律规范在针对性、系统性与操作性方面存在有待改进的空间，这也为政府规制政策可能引起社会争议埋下了隐患。

2.合理性原则：政府规制的目的必须是为了保护公民权利和公共利益。对言论自由的合法限制是普遍存在的，这些限制能够得到国际、国内社会的认可，一个重要的原因是考虑到政府规制言论表达的目的具有合理性。《公民权利与政治权利国际公约》第19条第3款所反映出的国际规范指出为了以下目的限制言论自由是合理的：尊重他人的权利或名誉；保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。

网络侵权在中国已经不是一个陌生的现象，因使用互联网而使国家安全、公共秩序、社会道德受到威胁也已经为人们所认识。因此，政府出于保障公民权利和公共利益而对网络言论进行的合理规制是符合国际规范和国内法律的，其合理性应受到肯定。

目前，网络监督或批评部分政府部门或官员的违法违规行为已经是中国公民实现对政府的监督权的重要渠道。因此，必须明确指出的是，政府或公职人员单纯地为了免于网络言论对其错误政策或腐化行为的合法监督与批评，对网络服务企业施加压力、封杀论坛、删除博客、取缔网站等做法是明显违背合理性原则的。

3.必要性原则：规制措施必须是保护公民权益或公共利益所必要的。即使政府规制网络言论的目的是合理的，但是其规制的严厉程度也必须受到谨慎考量。必要性原则正是为防止政府滥权而被提出。根据国际人权规范，论证政府限制人权政策的必要性一般有两种方式：第一，民主社会所需要的限制原则，是根据《经济、社会与文化权利国际公约》的第8条第1款与《公民权利与政治权利国际公约》的第21条所指出的：论证政府对权利的限制，即使是在一个民主社会中，为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由也是需要的；第二，比例原则，是指政府的限制措施是有效保护公民权利或公共利益所需的最温和的手段。该原则是为防止政府的任意性，衡量限制措施必要性的重要原则之一。

根据“民主社会所需要的”限制原则是援引国际惯例来证明政府限制权利的合理性，但由于国家民主法治的发展方式和水平不同，因此可能出现在一个民主法治程度高的国家，政府规制是不需要的，而在一个民主法治发展程度低的国家，政府规制却是需要的。根据“比例原则”则有结合国家发展需要的特殊性，只要论证政府规制措施是完成其合理目的所必须的、不过分的方式即可。

4.平等性原则：政府对网络言论规制必须平等地适用于所有公民。平等，不仅作为一项基本权利，即“反歧视权”，明确地被规定在各类重要国际人权公约和绝大多数国家的宪法中，同时也是保障人权的一项基本的“辅助性原则”。在国际人权宪章（包括《世界人权宣言》和联合国人权两公约）中的第2条均对人权保障的平等性原则作出规定。言论自由权作为一项基本人权，应该不分种族、性别、宗教、语言、民族、社会出身或其他见解等任何区别，平等地为每个社会成员所享有。在理解平等性原则时，必须指出的两点是：“事实上的差别要求法律上的差别对待”与“基于合理的、客观的区别对待不构成歧视”。在政府规制网络言论的过程中，最应注意的是不应以公民的见解是否符合政府的喜好为标准对部分公民的言论自由进行限制而对另一部分公民的言论自由不加限制，试图借此操控网络舆论的走向，阻碍公民知情权、表达权、监督权与批评权的实现。

5.可救济性原则：网络言论受到非法限制的公民或团体有机会获得及时补救。可救济性原则也是人权保障的一项重要辅助性原则，只能结合另一项人权才能适用。政府权力在对公民的言论自由进行一定方式的限制时，可能发生过失或者引起公民不满意的情况发生，为了依法保障公民的基本权利，也为了维护政府的公信力，都应该始终从保障公民权利的角度出发，为公民寻求司法、行政、立法救济创造条件、提供渠道，并对政府权力对公民权利造成的侵害及时地给予有效的补救。根据范·博文与巴西欧尼关于人权救济的指导性意见，救济包括还原、赔偿、康复、满足与保证不再重犯五个方面。[11]

涉及到政府规制网络言论时，可救济性原则主要是指公民有权通过行政复议、行政诉讼、提请修改法律法规等方式，纠正政府规制网络言论的不当行政措施或法律法规，受到侵犯的权利得到及时有效的补救，如复原已发表网络言论、获得政府的道歉等。

四、结语

伴随着人们对于互联网所引发的此起彼伏的社会热点问题的关注与反思，将互联网视为不应受到任何限制的绝对自由的虚拟空间的观念将会日渐转变，人们对于政府规制网络言论的必要性也将会日渐达成共识。以著写“信息时代三部曲”而闻名的曼纽尔·卡斯特指出，“有效控制互联网的唯一方式是切断网络连接”。[13]互联网引起了人们对于科学技术、社会发展与政府权力之间关系的新一轮的反思。如何才能既充分利用互联网对社会发展的推动作用，又免于受到互联网的广泛使用所引发的对社会秩序的重大冲击，成为每一个高度信息化国家或地区的政府所不得不认真思考的问题。然而，互联网的虚拟性、交互性、全球性、去中心性等特点对依赖传统组织结构和组织逻辑的政府规制提出了巨大的挑战，政府规制网络言论与捍卫言论自由的价值之间的冲突成为了社会争议的焦点问题。即使能够总结出关于政府规制网络言论所应遵循的基本原则，但是结合国内社会问题的特殊性，创造出针对互联网的有效的具体的规制方式也只能是伴随着争议与修正的充满艰辛的历史进程。

[1]四家机构公布网络色情举报受理方式[EB/OL]新浪网：http://news.sina.com.cn/c/2012-03-04/192424057136.sht ml，2012-08-24.

[2][美]约翰·P·巴洛.赛博空间独立宣言[EB/OL]科技中国网：http://www.techcn.com.cn/index.php?edition-view-131814-1,2012-08-24.

[3]黄少华,魏淑娟.论网络交往伦理[J].科学技术与辩证法，2003，(4).

[4]马骏，殷秦，李海英，朱阁.中国的互联网治理[M].中国发展出版社，2011：113.

[5][美]约瑟夫·E·斯蒂格利茨.经济学（上）[M].姚开健，译.中国人民大学出版社，1997：503.

[6]协会简介[EB/OL].中国互联网协会网：http://www.isc.org.cn/xhgk/xhjj/.2012-06-07.

[7]郝振省.中外互联网及手机出版法律制度研究[M].中国书籍出版社，2008.

[8]唐守廉.互联网及其治理[M].北京邮电大学出版社，2008：200-202.

[9]韩国宪法法院裁定网络实名制违宪[EB/OL].华尔街日报，http://cn.wsj.com/gb/20120824/bas154340.asp?source=Bil lingual.2012-08-26；宋钰.韩国网络实名制兴废记[N].南方周末，2012-08-26.

[10]周逵，朱鸿军.新加坡互联网治理的3C原则——访新加坡国立大学政策研究所阿龙·玛希哲南副主任[J].传媒，2010，（5）；钟忠 . 中国互联网治理问题研究[M].金城出版社，2010：16-17.

[11][奥]曼弗雷德·诺瓦克.国际人权制度导论[M].柳华文，译.北京大学出版社，2010：61.

[12][美]曼纽尔·卡斯特.网路星河：对互联网、商业和社会的反思[M].郑波，武炜，译.社会科学文献出版社，2007：184.