论境外影视作品版权的二元保护

□ 李冬梅，丛胜男

（大连海事大学，辽宁 大连 116026）

论境外影视作品版权的二元保护

□ 李冬梅，丛胜男

（大连海事大学，辽宁 大连 116026）

原 《著作权法》第4条规定 “依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。该规定对境外影视作品未予以充分保护，不仅违背了 “版权自动取得”原则，而且招徕版权国际纠纷。中美争端案让我们开始反思境外影视作品的保护模式，并加快了对境外影视作品保护的研究进程。本文对一元版权保护模式作出了反思，并以二元理论为视角对境外影视作品的版权及其保护作出论证。希冀在二元保护模式下提高对境外影视作品法律保护的能力，减少版权国际纠纷，促进我国版权国际化的发展。

境外影视作品；一元保护；二元理论；立法建议

一、问题的提出

境外影视作品是指在我国境外出版的自然人、法人和其他组织创作的电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品。境外影视作品分为引进版和原版两大类，其中引进版包括直接引进版和删减引进版；原版包括未通过审查的境外影视作品和未引进的境外影视作品。

在中美知识产权争端案之前，我国立法对境外影视作品的分类及其版权保护过于简单化。按照版权保护的国际公约，《著作权法》第2条规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护”。据此，直接引进版和删减引进版影视作品与我国境内的影视作品处于等同法律地位，享有《著作权法》第10条规定的著作人身权和财产权。对于未提交审查和审查未通过的原版境外影视作品，原《著作权法》第4条将其列入“依法禁止出版、传播的作品”，明确规定不受著作权法保护。实质上间接否认了境外原版影视作品在我国享有著作权。这种简单化的立法不仅与《伯尔尼公约》以及《TRIPS协议》的规定相悖，也不符合版权的国际化发展趋势。随着经济全球化、版权等文化产业的国际化，各国之间以影视作品为媒介的文化交流日益增多，国际版权贸易逐年增加，随之而来的贸易摩擦也逐渐凸显。在世界版权贸易的浪潮中，我们需要对境外影视作品的类型及其版权保护进行具体分析和讨论，找到符合现实状况的理论来指导我国著作权立法和司法实践，有助于我国版权产业的发展并加快我国版权国际化的水平。为此，本文对现有版权保护模式作出反思，并以二元理论为视角对境外影视作品的版权及其保护作出论证。

二、境外影视作品一元保护模式的反思

⒈版权一元保护引发的争议。版权的一元保护是对我国2010年《著作权法》第4条修改前版权保护本质的抽象概括与总结。简言之，版权的一元保护就是：只保护引进版境外影视作品或者合法作品的版权，而对于非引进境外影视作品或者违法作品则不予版权承认与保护的法律体制。换言之，在一元版权体制下，法律只保护引进作品或者合法作品的完整版权，而不承认非引进或者非法作品的另一种受限版权，从而根本否定非引进或者非法作品的版权地位。

2010年修改前，《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”从这一规定可以得出以下结论：我国法律只承认和保护合法引进的境外影视作品版权，对于非引进版（包括未经审查和审查未通过）的境外影视作品则采取否认的态度，不受著作权法保护。虽然司法实践中不可能完全漠视这些作品版权，但是著作权法确立的一元保护模式的影响是根本的，人们也缺少对版权一元保护模式所导致后果的深刻反思。这种情况直至美国就中国知识产权保护问题向WTO提起申诉开始发生变化。

对于我国原著作权法第4条的内容，美国认为其规定与 《伯尔尼公约》第5条第1款关于国民待遇的规定相违背。专家组认为第4条第1款：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护，也就意味着不受《著作权法》第10条规定的相关保护。故与《伯尔尼公约》规定的义务不一致。虽然我国援引《伯尔尼公约》第17条关于公共秩序保留的规定进行辩护，但是专家组认为 《著作权法》第4条第2款的规定已经是对第17条的体现，因而最终的结论是：“尽管中国享有为《伯尔尼公约》第17条所承认的权利，但《著作权法》第4条第1款还是与《伯尔尼公约》第5条第1款的规定不一致。而根据DSU第3.8条，这就是构成利益丧失或减损案件的表面证据。”［1］

学界对《著作权法》第4条的解释在立法之初就存在着争议。据了解1990年《著作权法》立法背景的人士介绍，当时对于第4条如何规定就未曾达成一致，再加之理论研究不够深入，因而，最终形成的结果是矛盾与妥协的产物。中美知识产权争端案再次引发学界对第4条所规定的违禁作品是否享有版权存在 “有权说”和“无权说”的热议，但是因版权自动取得的原则，即作品一经完成即使没有发表也享有版权，所以“有权说”逐渐被接受，而“无权说”在理论上则被认为是错误的。在承认“有权说”的前提下，争议的焦点转向了对于享有版权的违禁作品是否给予著作权法保护的问题。此争议从字面来看不应视为争议，并且答案也应该是肯定的，即享有版权自然就应当予以版权承认与保护。然而，有学者认为，《著作权法》第4条指的是“享有版权但是不保护版权”，此种观点也是我国在中美知识产权争端案中对专家组意见所做出的答辩，即成为了一种“官方”的观点。但只要我们仔细推敲，不难发现这其中存在着自身的矛盾——赋予权利但又不保护权利，实质上就是不承认权利。我们知道，“权利是法律所承认和保障的利益”，［2］（p94）只有受到法律保护的权利才是真正的权利，不受法律保护的权利——形式上虚设的权利不能称其为权利。

另有学者认为，《著作权法》第4条“不享有版权”和“不受保护”的观点都没有理论依据。①此观点为郑成思教授所持，先生所言“不享有版权”指第4条的作品完全不享有版权；“不受保护”为享有版权但是不受著作权法等法律法规的保护。参见郑成思著.版权法（修订本）［M］.中国商务出版社，2010.78.言外之意，违禁或者非引进境外影视作品应当 “享有著作权但是行使著作权受到限制”。此观点在当下受到学界的基本认同。《著作权法》第4条正是基于此做出如下修改：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。可以看出，修改后的第4条删除了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定；同时增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。这一修改的意义并不在于承认境外“违禁”作品的合法性，而是在非法传播者与权利人之间寻求一种利益分配上的均衡，在既不改变我国著作权法律制度和原则，又尊重国际贸易体制的前提下，实现我国著作权法的调整与变革，并以此推动著作权保护的国际法原则的新突破。

⒉一元保护的反思。原《著作权法》第4条对非引进境外影视作品并未客观的区分与对待，对其版权的权利属性也未作具体分析，而是直接采取一刀切的做法，完全否认了非引进境外影视作品的版权。同时，我国对境外影视作品进入我国市场实行严格的行政审查制度，没有经过批准的非引进境外影视作品擅自在我国发行和放映将受到严厉的行政处罚。采用此种方式对待境外影视作品显然过于简单化，在对权利人利益造成损害的同时，也极易招致国际版权纠纷，使我国政府处于非常被动的地位，对于维护我国正常的版权贸易关系及版权市场的健康发展是极为不利的。

影视作品版权保护的立法模式应当与影视作品版权保护的需要相适应。决定版权保护立法模式的主要因素有：一是版权保护在全球化贸易关系条件下版权主体及其利益承认的公平性；二是在现代作品形式及其传播条件下防止版权侵权行为和维护版权人合法权益的必要性。影视作品不仅是一种文学艺术表现形式，更是国际知识产权贸易的主要对象，是以产业和商品的形式进入国际市场的。一元保护的立法模式显然缺乏对影视作品保护的国际性与市场化条件的考量，不符合建立公正合理的现代国际版权贸易关系秩序的需要。同时，一元保护模式也不能适应现代科学技术条件下禁止版权侵权和维护版权人利益的需要。数字技术和网络条件不仅为影视作品的创作与传播带来了革命性变化，同时也意味着版权侵权形式与侵权途径较之传统时代发生了重大改变，网络为不法者打开了版权侵权的方便之门，针对网络侵权案件的频繁发生，版权立法应当作出相应的调整。

笔者认为，在国际贸易关系条件下，基于国际法基本原则，应当对境外影视作品予以承认并进行不同的版权对待。因为境外影视作品版权的二元保护模式，不仅符合我国著作权法的立法宗旨和我国承担国际法义务的要求，而且通过扩大版权保护的范围和赋予版权人私力救济的权利，维护了利益均衡的版权关系，具有重大的现实意义。

三、二元理论的内涵及其版权结构

⒈二元理论的内涵。二元理论与一元保护相对，是指对引进版影视作品与原版境外影视作品给予同样保护。二元保护理论的基本前提是对境外影视作品版权的二元承认。所谓“二元承认”是对具有境内外双重版本的影视作品版权的一种特殊的承认方式。一方面承认外国电影作品的国内引进版依我国著作权法享有完全版权，另一方面同时承认其境外原版电影构成作品的事实而在中国境内享有不得被侵权或者以其他方式使用传播的独立作品权。［3］其中国内引进版电影版权的承认是一种实质的、完全的承认和保护。因为这种版本的影视作品是依据国内法进行了严格审查，对内容作出删减后形成的已经不同于境外原版电影的作品，完全符合国内法规定的作品条件。对于原版境外影视作品来说，由于其存在着不符合我国法律规定的内容具有“违禁性”，故法律只在禁止侵害的范围内予以有限承认，即承认其作为作品的事实，但禁止在我国境内上映和以其他方式传播。

版权的二元保护不承认“违禁作品”或者非引进境外影视作品在境内出版、传播的合法地位，但同时也不否认其版权因在境内被非法出版或者传播而享有的获得法律救济的权利，即对于非引进境外影视作品给予有限的部分版权，这种版权主要是被动地消极防御权。这样，在版权二元保护模式下就产生了与一元模式不同的版权权利结构。

⒉二元版权的权利结构。二元理论下，并未完全否认境外原版影视作品的非法地位，但也并不完全承认其合法性。如前所述，在二元保护的理论下，对于境外原版影视作品的权利是予以承认和部分保护，基于其性质和权利内容的特殊性，其权利结构也不同于一般的影视作品。

依据《著作权法》第10条规定，著作权包括著作人身权和财产权两类：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四项属于著作人身权；复制权、发行权、出租权等12项属于著作财产权。非引进版境外影视作品未经过合法程序进入国内，虽然依据著作权自动取得原则此类作品享有版权，但新修改的《著作权法》第4条中著作权人行使著作权受到了限制，即不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。同时，国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。具体而言，署名权、保护作品完整权是完全赋予权利人的，此两项人身权是完整的，无需对其进行限制，但修改权和发表权这两项权利将受到限制。原因在于，“违禁作品”或非引进版境外影视作品在境内未获得公开出版、传播的许可，不能积极行使发表权，也不存在行使修改权的空间。

影视作品的财产权主要是通过复制、发行、出租、信息网络传播等方式来实现的。对于非引进境外影视作品而言，因其内容违法或不良未获得在境内出版、传播的许可，权利人不得以积极的方式行使上述一系列财产权，只能以消极不作为的方式行使，即当财产权利受到侵犯时，权利人可以因其所享有的财产权利进行私力或者公力救济，要求侵权人停止侵权行为，赔偿侵权损失。至此，二元保护的权利结构如下图：

四、二元理论视角下境外影视作品保护的不足

⒈立法存在漏洞。中美知识产权争端案之后，为积极履行专家组的裁决，全国人大常委会将《著作权法》第4条修改为：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。此举洗清了“违禁作品”不受法律保护的嫌疑，但是在二元理论视角下第4条规定仍然存在漏洞。

根据知识产权法定原则，知识产权的权利内容、权利行使及其权利限制必须由法律明确规定。修改后的第4条虽然对著作权人行使权利作出原则性限制，但过于笼统和概括，客观上给不法侵权留下了漏洞。行为人对境外原版影视作品在境内的非法传播和利用本质上属于侵权行为，境外影视作品的权利人应当获得法律上的救济。但修改后的《著作权法》仅仅概括性地给予立法上的承认，并规定其权利的行使受到限制，却未明确权利限制的界限和范围，使得立法缺乏可操作性，版权人与非法传播者之间利益关系失衡状况并未改善。

⒉民事救济权利缺失。在一元保护体制下，对“违禁”或者非引进境外影视作品的版权保护主要依靠公力救济。即该类作品在中国境内被盗版或者以其他方式被非法传播时，通过政府罚没追纠侵权行为人的行政或者刑事责任成为主要的救济手段，而版权人民事救济手段的运用及其可能取得的实际效果则变得极其有限，并且会遇到自主维权的许多困难。

一元版权理论对“违禁作品”侵权案件通常的做法是：著作权人根据其所享有的著作权提出侵权诉讼，法院会因涉案作品是违反我国著作权法和相关法律法规的规定，驳回原告的诉讼请求或者判决原告败诉并拒绝予以赔偿。民事救济权利的缺失主要是由于所涉及的作品是未经过审查或者审查未通过，所以即使是被侵权也无法律依据来维护权益。由于立法上没有明确是否赋予违禁作品版权人以民事救济权利，实务中法院的认定态度也不一致。在“孙某诉韩某侵犯其宣扬非法行医作品的著作权”案件中，法院判决认定孙某的文章，属于宣传封建迷信，违反了我国宪法和相关法律规定，同时也违背了《著作权法》第4条之规定，故而驳回原告的诉讼请求。［4］（p224－225）但在电影《生死拳》的案件中，原告中凯公司即向珠海市中级人民法院提起诉讼，要求被告飞越网吧承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。珠海市中级人民法院经审理后认为，被告飞越网吧的行为构成对中凯公司所享有的电影《生死拳》的信息网络传播权的侵犯，应当立即停止侵权行为。基于中凯公司未能举证证明其因被告侵权所受的实际损失或被告侵权的违法所得，法院酌定被告赔偿原告经济损失5000元，并支付原告为制止侵权行为而支付的合理开支5610元。［5］上述案例中的作品都是我国著作权法规定的“违禁作品”，但是却有着不同的命运。对于这类作品究竟权利人是否享有侵权救济的权利？我们可以从外国的判例中找到答案。

德国著作权理论认为，“那些含有不道德内容的作品，只要刑法等公法禁止它们的使用，在这些作品上就不产生各种积极权利，而只产生消极的著作权权利，即针对第三人的权利 （比如针对剽窃行为有权请求法律保护） 却仍然存在”。［6］（p44）美国第五巡回上诉法院在1979年判决的Mitchell V.Cinema Adult案中，也采用了相同的判案思路：“版权法中没有一个地方表明国会打算排除对淫秽内容的保护，因此对淫秽作品的作者而言，其仍然有权获得侵权救济”。［7］德国和美国法的这些规定表明，违反公法禁止性规定的作品，比如淫秽作品，尽管不产生积极权利，但却可能产生消极的救济请求权。笔者认为，这种立法精神值得借鉴，其有助于调动私人力量来禁止内容违反作品的传播，从而有利于维护社会公共利益。所以我国应该从立法上对著作权人的侵权救济予以认定，以便在实践中给予法官以裁判的依据。

⒊权益归属失衡。权益的失衡主要表现在：一是著作权人和侵权人之间的权益失衡；二是著作权人和国家利益之间的失衡。权益归属失衡的原因主要是在现行体系下，对于侵权人所获得的侵权利润即违法所得因涉案作品本身的“违法性”问题，司法实践中大多适用“任何人不能从其不法行为中获利”的法理规则，造成权利人无法获得损害赔偿，遂将违法所得收归国家所有。此举使得权利人的利益遭受严重损失，在原有的三角形稳固的体系中，作者的核心地位发生了动摇，利益失衡在所难免。

对于“违禁作品”能否赋予权利人赔偿请求权，我国学界存在不同的观点。有观点认为：“考虑到被告获得的经济利益是以侵犯原告的著作财产权为代价的，因此，将被告获得的经济利益赔偿给原告比较公平”；［8］也有观点认为：“我国应该改变在司法实践中，对虽没有通过我国审查机构审查的境外文化作品，但在我国被非法进行传播的，当外国权利人到我国法院进行起诉时，我国对非法传播的侵权人要求其对著作权人进行民事赔偿的做法，而是将传播禁止出版作品的非法所得一律收归国有”。［9］笔者认为，境外原版影视作品虽然不得在国内发行、放映或以其他方式传播，但并不因此否认其第二性的权利，第一性权利被侵犯造成权利人利益损失时，同样应当得到法律救济，即对其损失予以赔偿。至于侵权人的违法所得，司法实践中一直遵照法学基本原理和法则来处理，但此种做法不利于权利人利益的保障，而且是与国际公约规定的版权保护规则相违背的，同时也不符合国际版权的发展趋势。故而要真正做到版权保护与国际接轨，提高我国的版权立法和完善司法实践，必须重新考虑违法所得的利益归属，适当给予权利人以民事损害赔偿。

著作权法是调整著作权人与作品使用人之间关系的法律规范，其中最重要的莫过于利益的调整和均衡。微观角度是协调作者、邻接权人、使用者的利益，宏观上是个人利益、社会利益和公众利益的归属和均衡。真正做到利益归属的合法性和有效性，改善利益失衡的状态，使得各方的利益得到最大程度的维护才是著作权法的目的和宗旨所在。

五、完善境外影视作品二元保护的建议

⒈规范境外影视作品版权的承认与限制。目前，因作品内容而限制版权的保护主要有三种模式：第一种是违禁作品不享有版权，故不受到法律保护；第二种是违禁作品同其他作品一样享有版权，法院不得以公共利益或社会道德对版权予以限制；第三种是承认违禁作品的版权，但是版权的行使受到限制。［10］根据新修改的《著作权法》第4条，我国应该属于第三种情形，即承认享有著作权，但是国家依法对其进行监督和管理。据此，著作权法已经确立了版权二元保护的基础框架，但是对二元保护体制下的具体权利承认与限制，立法本身并没有进一步予以明确。对于非引进版境外影视作品，因其“非法性”不得在国内进行传播，但是传播权以外的其他权利是否也被限制，此类作品实际享有的权利到底包括哪些，则需要立法的具体规范。

从权利限制角度，国家基于以公序良俗为主要内容的公共利益考量，对非引进版境外影视作品的入境传播进行限制，源于该作品存在某种不适宜在境内传播的内容，或者未经行政主管部门的审查许可，这并不意味着该类作品没有独创性而不具备版权保护价值。版权保护同私法领域的其他权利一样，应当遵循法不禁止即自由的原则，所以，对非引进版境外影视作品版权的承认和权利行使界限有必要通过完善著作权法作出具体规范。关于著作权法第4条，曾有学者提出建议，认为第4条应该修改为：“依法禁止出版或传播作品的著作权人不得以任何方式擅自利用作品。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。［11］还有学者指出，第4条应该是：“依法禁止出版、传播的作品，其发表权不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。［12］这些建议都从权利的利用或者限制角度阐述了我国版权保护的基本原则和要求，对于我国著作权法版权二元保护体制的构建具有一定的参考价值。但是，第4条作为版权保护的原则性规定，一般不益涉及版权承认与限制的具体权利范围与条件，这些内容应当有专门条款或者在具体的实施条例中加以规定，从而使二元保护制度具有明确的规范和现实的可操作性。

笔者认为，在版权二元承认与保护的体制下，有必要在《著作权法》中专门增加有关包括非引进版境外影视作品在内的“违禁”作品的版权保护规定。为此，修改《著作权法》时应当增加以下内容：⑴“对未审查或者未经过审查的违禁（非引进境外）影视作品，作者享有署名权、保护作品完整权。禁止作者或者第三人在中国境内行使该作品的发表权、修改权和以对作品的传播利用为目的各项财产权，但经中国政府特别许可的事项或者内容除外。”⑵“对于禁止作者在中国境内行使的版权，作者本人或者通过第三人在中国境内行使的，应当依法承担行政或者刑事责任；作者并可以请求第三人承担民事责任，但其作品有故意损害中国社会公共利益内容的除外。”［13］

⒉明确损害赔偿计算方法。在二元承认与保护理论下，赋予境外原版影视作品权利人损害赔偿请求权并不意味着任何情形皆可获赔，还需满足一定的条件：首先，法院应查明版权人对侵权人的行为确不知情，这可以通过侵权人一方的举证中找到判断依据。如果版权人明知侵权人正在以传播原版境外影视作品方式获利的恶意，而放任这种情形却未超过诉讼时效，那么版权人不应因此获得民事赔偿。因为版权人这种做法是对自身财产权利遭损失事实的漠视，同时还有借此方式宣传自身作品以打开中国市场牟取非法利益之嫌。①后一种情况尤其常见于未通过审查且不存在引进版的原版境外影视作品情形，即完全不存在以任何形式在我国牟利的可能。后一种情况的极端情形就是走私。其次，法院应确定原版境外影视作品版权人不存在侵害我国公共利益的故意。如果有证据证明版权人创作作品的初衷存在为扩大一定恶劣影响危害我国公共利益的故意，那么版权人也不应因此获得民事赔偿。需要明确的是：发表传播的权利受到限制但是并不意味着救济权也要受到限制。建议在立法中增加规定：因第三人原因造成权利损害的，权利人可以要求承担停止侵权、赔礼道歉、损害赔偿等民事责任。

现行《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”根据49条第1款，损害赔偿的计算首先适用实际损失标准，实际损失难以计算即无法确定时，可以按照侵权人的违法所得赔偿。“可以”其实是给当事人提供了一个有限的选择余地，即在违法所得和法定赔偿中择其一。根据此款逻辑，其损害赔偿的另一路径如下图所示：

按照第2款规定，只要实际损失和违法所得中有一项是可以确定的，那么就无法适用法定赔偿。三者只能依次适用，当事人不可以进行选择，法定赔偿是最后一个解决途径。

通过以上图示，充分说明第49条有失严谨的内在逻辑矛盾。在第1款给予当事人以有限选择权的同时又在第2款规定中剥夺了这一选择权。这样，将会导致司法实践中对侵权案件损害赔偿的计算请求方式及其判决结果的混乱，不利于版权人行使权利并维护其合法权益。上述规定，对于审理非引进版境外影视作品侵权案件其不足更加明显。

由于非引进境外影视作品未审查或者未通过内容审查而不享有在中国境内的发表权和传播权，所以无法根据传播的实际损失确定损害赔偿的数额，这样明确违法所得与法定赔偿之间的关系及其适用就变得非常重要。然而，由于我国著作权法没有明确违法所得和法定赔偿之间是平行选择适用还是先后依次适用的关系，这对境外版权人根据实际情况选择对自己最为有利的维权方式是非常不利的。参考国外立法，德国和美国版权法中的损害赔偿计算方法是平行适用的，当事人可以选择其一主张。可见，根据版权二元保护体制的要求，在立法上明确损害赔偿的选择权，可以灵活适用于处于特殊地位的境外版权人维护版权利益的需要，对于版权二元保护制度的正确实施具有重要意义。

⒊确立电影分级制度。电影分级制是在电影审查基础上建立起来的一种电影检查管理制度。在特定意义上，电影分级制是电影审查制的延续和变型，或者说是电影审查制的现代形态。影响电影检查从普遍审查到逐渐实现分级的转变，既有电影艺术不断发展的历史因素，同时也有现代社会的思想观念逐渐趋于多元化的文化因素。［14］建立影视作品分级制度，合理地指导消费者观看影视作品，而不是没有区分地把所有的影视作品统一推向不同的观众，这无疑是最大限度地保证公众观影权利的制度设计。通过对影视作品分级，实施对影视作品传播的版权限制，从而构建以作品分级为条件的二元版权保护制度，是我国今后完善版权立法并实现与国际版权保护接轨的一个重要选择。这样，可以更多地包容“违禁”或者非引进境外影视作品，使之版权保护与限制更加具有可操作性。

世界各国的电影分级制大都是从影视审查制度过渡而来的。经过多年的风雨洗礼和社会考验，已经有了一个比较成熟的制度模式。在借鉴外国成熟经验的基础上实施我国实行影视作品分级制，有利于促进我国影视产业的发展，有利于不同年龄段观众文化需求的平衡，有利于影视作品真正服务于广大民众的现实生活。对于在我国建立电影分级制度，首先，要明确电影分级的目的不是禁止和限制而是分级。其意义并不是鼓励色情淫秽作品的增多，而是在保护作者创作自由的同时，保障公民的观影自由。给电影贴上标签，便于公众识别，给家长以指导，有利于未成年人健康成长。其次，电影分级是在电影审查之上的分级，不能将之前的电影审查制度完全抛弃。改变之前“老少皆宜”的思想，采取具体问题具体分析的方法，区分不同的观众层，审查之后将通过审查的电影进行具体分级贴标签。第三，根据年龄和心智发展的状况并且结合我国的国情确定电影分级制度，以保护青少年健康成长，加快我国影视产业的国家化步伐，减少国际摩擦和纠纷。第四，建议我国电影分级制度可以包括：大众级或者普通级，即所有公众都可以观看；限制级，包括12周岁以下限制、16周岁以下限制；最后是成人级，即未成年人不得观看。

随着我国社会民主法治的发展及其融入世界一体化进程，影视作品审查制度向影视作品分级制度过渡是一个必然的发展趋势，影视作品审查制度终会退出历史舞台。影视作品分级制度的实行，不仅是保护未成年人的需要，也是对表达自由的尊重和社会多样性的认可，更是中国影视作品参与国际市场竞争的需要。WTO给中国一张通行证的同时，实际也打开了中国巨大的市场，影视作品作为一种潜力巨大的产业，也应该在引进来的同时走向国际。

［1］金海军.“中国WTO知识产权第一案”专家组报告解析［N］.法制日报，2009－02－25（12）.

［2］张文显.法理学［M］.法律出版社，2004.

［3］［13］王利民，顾权.论双重版电影版权的“二元”承认与保护［J］.当代法学，2009，（06）：110－113.

［4］刘筠筠，熊英.知识产权法热点难点问题研究［M］.法律出版社，2008.

［5］参见（2008）珠中法民三初字第70号民事判决书.

［6］（德）M·雷炳德.著作权法［M］.张恩民译.法律出版社，2005.

［7］［8］祝建军.未经批准的涉外影视作品的保护——电影《生死拳》著作权侵权纠纷案引发的思考［J］.中国版权，2010，（02）：26.

［9］苏如飞.国际贸易视角下的著作权法第四条第一款［J］.世界贸易组织动态与研究，2010，（01）：29.

［10］梁志文.TRIPS争端解决机制下违禁作品的版权保护——以我国《版权法》第4条为中心［J］.法治研究，2010，（03）：60.

［11］曹新明等.关于著作权客体问题的调研报告［A］.载国家版权局编.著作权法第二次修改调研报告汇编［M］.2008.

［12］陈雪平，于文阁.对我国著作权法第四条的再认识及修改建议［J］.大庆高等专科学校学报，2003，（01）.

［14］贾磊磊.用标尺取代剪刀：百年电影分级制与审查制的分野［J］.艺术百家，2005，（05）.

（责任编辑：王秀艳）

The Foundation of the Dual Protection System on Foreign Film and Television Works

Li Dongmei，Cong Shengnan

Article 4 of the original copyright law states that “Works the publication or distribution of which is prohibited by law shall not be protected by this law”.The regulation does not protect the foreign film and television works adequately.Not only violated obtain automatically principle of the copyright，but also incurred international copyright disputes.China－US Dispute let us to reflect the protection mode of foreign film and television works and accelerated process to protect the foreign film and television works.The article mainly discourses the existing copyright protection mode and makes demonstrations on the copyright and protection in the dual protection perspective.In the dual protection mode，we hope to improve the legal protection ability and reduce the international copyright dispute and advance the development of international copyright.

foreign film and television works；the unitary protection mode；the dual protection theory；legislative proposals

D922.8

A

1007－8207（2012）04－0097－06

2011－12－20

李冬梅 （1957—），女，大连海事大学法学院教授，辽宁省法学会知识产权法研究会副会长，研究方向为民商法、知识产权法；丛胜男 （1987—），女，山东威海人，大连海事大学2010级民商法硕士研究生。