死缓制度适用中的相关问题探讨

杜立聪

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

死缓制度适用中的相关问题探讨

杜立聪

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

死缓制度是我国特有的刑法执行制度，其本身的存在意义不仅在于它有利于贯彻执行我国“少杀慎杀”的刑事政策，挽救一切尚可挽救的犯罪分子，更在于它体现了刑法最为严厉的生命刑中所蕴含的人文主义色彩。当前死缓适用中存在的问题在于适用标准不一致，因此需要探寻一条对死缓制度具有普遍借鉴意义的适用条件，并对相关疑难问题进行解析。

死缓；死缓适用；基本原则

死缓不是独立的刑种，而是死刑适用制度，死缓制度是我国特有的刑罚执行制度，其本身的存在意义不仅在于它有利于贯彻执行我国“少杀慎杀”的刑事政策，挽救一切尚可挽救的犯罪分子，更在于它体现了刑法最为严厉的生命刑中所蕴含的人文主义色彩。尤其是在那些坚持死刑观点的人们眼中，终身监禁并不得假释与死刑缓期二年以后尚可减刑相比，恐怕未必就更具有人道精神。本文通过对当前死缓适用中存在的一些理论与实践上的问题进行解析，希望对我国的死缓制度研究提供一些帮助。

一、我国死缓制度适用的现状分析

从司法实践来看，犯罪人是否属于“罪该处死”，比较容易掌握，因为我国刑法明确规定，死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子。但是，究竟何为“不是必须立即执行”的情况呢？换言之，当确定一种犯罪属于“罪大恶极”之列后，怎样判断其属于“必须立即执行”的情形还是“不是必须立即执行的”情形，对此，刑法并没有作出具体规定，也无具体的司法解释可循。导致死缓制度在司法实践中存在的问题主要有：一是死缓有名无实，将死缓作为独立的法定刑适用；二是为了维护社会效果，死缓成为留有余地的判决。[1]

其实，不管何种情况，其根源都在于当下民众与司法人员的观念上。对于民众而言，许多罪该处死的犯罪人因为有一定的从轻情节而被判处死缓，而这种形式上的“减刑”并未让民众真正了解到死缓制度“少杀慎杀”的精神。而“杀人偿命”等传统观念又一直让民众不能接受废除刑法的立法，所以重刑主义的思想根深蒂固地根植于民众心中。加之对法律知识的缺乏，使得生死有别的死刑与死缓有了重刑与轻刑的错误划分，而这种思想也深深影响着司法人员，使得“神似”减刑的死缓制度在当下宽严相济的刑事政策中成了低于死刑的法定刑。立法规定死缓的目的，就是为了宽恕情有可原的死刑犯罪人，而根本忘记了死缓的本质还是死刑。

另外，在司法实践中，虽然一直强调法院的判决要达到法律效果和社会效果的统一，但现实中法院的判决往往只兼顾社会效果，使得法官在量刑的时候往往都会承受来自各方面的巨大压力，特别是关注度极高的大案要案面临的压力就会越大。如果在这种情况下出现证据不清、线索不明等难以判明的情况，适用死刑立即执行便显得过于牵强，而民众与各界舆论特别是地方政府的干预使得法院无法准确的适用刑罚。因此，死缓就成了法院向社会效果和法律效果妥协的工具，成了法官明哲保身的方法。但是，并非基于事实的判决不仅不会维护法律效果，反而是对法律效果所要求的司法公正最大的践踏。

笔者认为，基于中国庞大的人口基数，死刑的执行数并不能说明问题，而死缓的适用率也不能从本质上反映刑事立法与刑事政策的趋向。在中国民众普遍不愿意接受废除死刑的情况下，“当杀”与“缓杀”不仅是衡量国家刑事政策的执行度，更是应当反映民众对司法工作的评价。依靠不断进步的刑事侦查技术，司法机关应当在明确所掌握的证据线索的条件下对犯罪人作出疑罪从无的推定，防止类似佘祥林案、赵作海案之类的向社会效果妥协的案例发生。而司法机关本身也应以公平、公正的原则独立的依法作出判决。这就要求政府尽量减少不必要的干预，而民众也应当树立尚法尊法的观念。只有在这种情况下，法院才能排除一切不正当的外界干预，完全独立自主的从主、客观方面以及社会效果上作出恰如其分的判决。

其实，死缓执行中的问题并非无据可寻，许多问题只不过是急于废除死刑的学者提出的并不成熟的观点。但笔者亦不否认当前刑法中关于死缓适用条件的规定过于简单、过于主观的问题。因此，本文尝试探寻一条针对所有死缓犯罪人均适用的考量方法，即一看主观，二看客观，三顾社会，四兼法律。

二、我国死缓制度的适用条件

根据刑法第48条的规定，死缓的适用必须具备两个条件：1、应当判处死刑。也即罪该处死，这是宣告死缓的前提条件，它要求死缓的适用必须首先符合死刑的适用条件。2、不是必须立即执行的。即犯罪分子存在某种特殊的从宽情节，可以不必立即执行死刑，这是死缓适用的实质条件。

上述两条概括性极强的规定并未对死缓适用的实质条件作出明确规定，因而留下了在司法实践中主观性极强的自由裁量空间与一个悬而未决的实际问题：如何把握死缓的限度的问题。

目前多数学者认为，死缓的把握限度应从主、客观方面综合考虑。而学者与司法工作人员在长期的司法实践总结出了适用于死缓的因素当中，其中多为自首、坦白、中止、被害人过错等法定或酌定情节。[2]笔者认为，刑法中没有明确规定死缓适用条件并非毫无根据，因为在有些犯罪中，由于危害结果或犯罪性质，主观原因等要素往往难以量化，才致使司法工作人员本身的价值评判难以统一，而作为死缓适用考察条件的主客观要件本身就属于规范要件的范畴，这就要求司法工作人员必须在一定程度上作出主观评判，而这样的主观评判，是无法用简单的列举予以穷尽的，因为立法者无从预知将来的社会会衍生出何种新型犯罪，何种新型手段，而这也正是刑法中情节特别严重等抽象性用词存在的意义。

但是，无法举例穷尽不代表没有方向可循，评判因人而异不代表准则无法统一，因此笔者尝试效仿民法等其他部门法中的基本原则的方法探寻一条对死缓适用具有普遍借鉴意义的“死缓基本原则”。

其一，主观要件减轻原则。主观要件是衡量犯罪人主观恶性的重要标准，也是影响其罪轻、罪重的参考依据，在已经认定为是犯罪的行为中，主观要件实际上对刑罚的适用起着关键作用。所谓主观要件减轻原则，是指遵照“少杀慎杀”的死刑原则，对符合“主观减轻情节”的犯罪人在量刑时予以适用考虑的原则。那么，何谓主观减轻情节，笔者认为，主观减轻情节是指那些不具有非受迫性或者非因外界强力干预而犯罪，或者是非直接基于欲望、报复、宣泄等情绪进行的犯罪。在第一种情况下，犯罪人与犯罪对象必须是处于严重不平等的强弱关系中（比如家庭暴力的犯罪主体与受害对象），且需施压于主体从而超出主体所能容忍的范围。在此情形下，主体所实施的行为是为维护其自身利益的极端行为，相较于没有此情形的故意犯罪，其社会危害性较小，易于博得民众的同情，而其人身危险性也不高，加之此种情形下，往往伴有被害人过错的事实，因此判处死缓于法有据。但是需要指出的是，主观减轻情节并不是“迫于生计才去犯罪”的抗辩理由。法律赋予每个人以合法劳动获取生活资料的权利，每个人实际上都是“迫于生计”参加劳动，不能因为一个人找不到饭吃而否定整个社会业已形成的劳动观念。另外，主观减轻原则虽然给出了适用死缓的其中一种情况的方向，但犯罪主体的容忍范围依然没有明确界定。其中正如笔者前文所说，多数情况下作为主观要件的要素无法量化，必须依靠法官的评判予以定位。不断纠结于因为难以量化而使用的抽象性法条用语只会使本来明确的正义变得似是而非。

第二种情况与第一种情况有异曲同工之处，概而言之，就是任何犯罪行为所欲达到的目的都可以通过合法途径达到，但是犯罪人选择了背弃法律与道德的方式侵害法益，如果该种方式不能够取得法理与道德的原谅，那么便不须要对死刑作出缓期执行的裁决。

其二，客观要件减轻原则。客观要件是反映主观要件的重要标准，也是对犯罪情节、结果等因素进行考察的重要依据，对客观要件的考察，可以对犯罪行为本身的社会危害性及犯罪人的人身危险性作出评判。所谓客观要件减轻原则，是指遵照“少杀慎杀“的死刑原则，对客观要件的核心进行考察。犯罪行为是犯罪客观要件的核心，对客观要件的考察也应首先注重对行为性质的认定。

笔者认为，对客观减轻原则适用主体的分类只有行为犯与非行犯。对行为犯而言，其行为实施完毕既已构成既遂，无需考察危害结果，所要考虑的是犯罪人在实行行为中是否有中止等行为，否则不适应客观减轻。需要特别说明的是，作为行为犯其中的一种，举动犯因其犯罪行为一经实施既告遂，因此也不适用客观减轻。而对于非行为犯而言，则应该可以考虑犯罪行为性质、手段、方式的社会危害与社会影响。行为的社会危害性影响了该行为对法益的侵害程度之外，还可以考虑其对实际并未侵犯但有侵害可能的潜在法益造成的威胁，即通常所说的影响及其恶劣。如果行为人的行为性质、手段并不恶劣，或者出现犯罪中止，或者其对潜在客体的威胁并不大，则可以适当考虑客观减轻。至于并非犯罪客观要件的必要要件的犯罪结果，则可以依通常法理予以考虑。

其三，社会效果减轻原则。刑法的功能在于惩罚犯罪，保护人民，保障社会主义现代化的有序进行。事实上，社会效果从某种意义上说是对司法工作的舆论监督，也是刑法是否践行者保护人民宗旨的一方面体现。法与理虽难统一，但忽视社会效果的判决不仅会引起民众的不满与置疑，更可能会导致价值趋向的混乱。因此，笔者认为可以考虑借鉴类似民法中公序良俗的相关规定，对联名求情等情况予以考虑。在考虑社会效果减轻原则时，还要注意不要将民愤与社会危害性相混淆。长期以来，司法部门一直把民愤作为适用死刑，特别是死刑立即执行的一个理由，至今在法院的判决书中，仍不难见到“不杀不足以平民愤”的字样。但是，民愤并不等同于社会危害性。民愤作为一种情绪，它是一种感性认识，对案情的反映常常是不全面的，甚至有时形成错误的舆论，从前几年的沈阳“刘涌”案件到今年的云南“李昌奎”案件，都是民愤在其中起到了左右司法的作用，因此需要司法实务部门特别注意。

其四，法律效果减轻原则。从刑法所保护的利益与刑法的价值和目标出发，已作出的判决是否有利于体现刑法保护人民，感化犯罪人的作用为依据，对符合刑法目的的犯罪人处以死缓，“民不畏死，奈何以死惧之”，对于亡命之徒和尚有改造可能的犯罪人来说，是否适用死缓是效率的体现。法律效果减轻原则包括以下几个方面：首先，从犯罪的客观方面把握死缓的适用条件。可以考虑犯罪分子给社会所造成的具体损害，如犯罪数额，犯罪分子在共同犯罪中的作用等因素。其次，从犯罪的主体把握死缓的适用条件。根据我国刑法规定，自然人有完全刑事责任能力、限制刑事责任能力、无刑事责任能力之分，还规定犯罪时不满18周岁的未成年人不运用死刑，因而，刑事责任能力对死刑运用的影响实际上是对具有精神病的自然人而言的。再次，从犯罪分子的主观方面把握死缓的适用条件。犯罪分子的主观方面反映着犯罪分子的主观恶性，因此，当犯罪分子实施罪行极其严重的犯罪时，要区别对待，如果犯罪分子主观恶性大，则判处死刑立即执行；如果犯罪分子主观恶性小，例如间接故意，即使造成很大危险，也可以认为犯罪分子“不是必须立即执行的”。

有学者认为，《刑法》关于死缓适用的规定，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行当中的“可以”有违罪刑法定原则，应当删去。笔者认为，死缓只是死刑的一种制度，并非法定刑，因此，对该罪处死的犯罪人处以死缓并不违反罪行法定原则，纠结于“可以”两字的学者忽视了死缓的性质。再者，对于死刑来讲，法定或酌定减轻、从轻情节一样适用。死刑是生命之刑，一纸判决结果使生命两样，对于罪行极其严重却又有从轻情节的犯罪人而言，如果其从轻情节不足以抵消其犯罪行为对法益侵害极其严重的临界点，那么无论是判处死刑还是自由刑都是于法无据的，那么，基于人道主义与死刑政策的要求，在死刑临界之上当处死刑，但因又有从轻情节不足以抵消其死罪，处以死刑便兼顾了罪行法定与人道主义原则，理论上将并不矛盾。

三、我国死缓适用中的其他疑难问题及见解

（一）死缓犯在考验期间的故意犯罪

根据刑法规定，在死缓考验期内的犯罪人如果又故意犯罪，则撤销死缓，执行死刑。于是有学者提出，在考验期间中的犯罪人实施故意犯罪，不论其停止形态如何与社会危害性大小，一律处以死刑是不恰当的。[3]但笔者认为持上述观点的学者是没有依据的。社会危害性的大小诚然是定罪量刑的依据，但是死缓考验期中的犯罪人已经因为其行为受过判决，当其再犯新罪之时两罪已各自独立，现在若将新罪的社会危害性纳入已经生效的原罪考虑之中不仅有违重复评价原则，还触犯了逻辑错误，是说不通的。此外，实施故意犯罪的犯罪人本身就具有无视法律约定、肆意践踏法律的主观故意，而法律基于公正和事实，给予了其中犯罪行为相当严重的犯罪人最后一线生机，意在挽救可以挽救的每一个人，但是犯罪人不仅不珍惜，反而仍然继续实施故意犯罪，表明其人身危险性已不足以让法律宽恕，执行死刑是理所当然，就像一句俗语所说：钢丝上的小丑应该为他的每一个行为买单。

（二）死缓考验期间故意犯罪又有重大立功的情况

黎宏教授认为，这个问题是个假问题，按照《刑法》的规定，只要死缓考验期内的犯罪人故意犯罪便符合执行死刑的条件，应当立即执行死刑。[4]笔者认为有理并完全同意，于是笔者对此种情况作了如下分类：重大立功出现在新罪之中时，虽然立功表现应予以考虑，但无论如何其还是犯了罪，故当立即执行。第二种是立功发生在新罪之外，立功属于法定情节，应当考虑。刑法明文规定：“在死缓考验期中有重大立功者，在考验期满后减为15年以上20年以下有期徒刑。”这说明刑法对死缓考验期中的犯罪人的立功表现是有条件的承认的，可以说这个考验期是绝对考验期，如果在此时予以立功考虑，那么，当考验期满后又当如何立功呢？所以考虑应立即执行死刑。至于学界业已提出的先后之说，作者也认为理由基本同上，无需冗述。但是，对于此种情况下的判决一律立即执行死刑会影响犯罪人的立功愿望，不利于犯罪人，笔者也认为有理并将继续思考。

（三）死缓期间发现漏罪情况

基本上，笔者的观点与学术界一致。如果漏罪是自由刑以下的刑罚，则新罪刑罚按照吸收原则由死刑吸收(死缓本质是死刑)；如果漏罪是死缓，由于并罚原则在此没有意义，但又不得不考虑其犯罪因素，因此将死缓考验期归于重新计算较好。因为死缓的本质是死刑，如果重新判处2年考验期无异于判了两个死刑，没有意义，而考验期又是死刑制度中的一个特殊时期，特殊待遇也未必不可。

（四）死缓变更执行的时间问题

关于该问题存在三种观点，绝大部分学者认为，死缓变更执行的时间不必等到两年后，死缓犯罪人的故意犯罪一经查实，应当立即核准执行死刑。第二种观点认为，死刑的变更执行应等到两年后再予以执行，因为犯罪人还可能有重大立功表现。持该种观点的学者还认为，等到两年考验期满后再执行符合《刑法》规定的“缓期两年执行”的意图；第三种观点认为，应当视具体情况区别对待，若死缓犯犯下罪该处死的罪名，则可以立即执行，反之，则要等到两年考验期满以后。[5]

作者赞同第一种观点，并认为第二、三种观点完全没有依据。首先，按照第二种说法，因为犯罪人还有可能立功便不能立即执行的话，就完全违反了《刑法》故意犯罪立即执行死刑的规定，具体原因在上文中已有阐明。而至于第三种说法，诚如有些学者所说，真的区别对待的话，对于被判处死刑立即执行的犯罪人来说是显失公平的。另外，让考验期中的故意犯罪人等待死刑的执行是极不人道的做法，并可能产生许多不良后果。

综上所述，对犯罪分子是否适用死缓，要从多个方面加以考虑，这样才能更加完善我国的死缓制度。目前，在我国刑法还保留死刑的情况下，死缓制度在宽严相济的刑事政策中发挥着重要的作用。因此，明确死缓的适用条件及变更执行条件，克服司法适用上的不平衡，不断完善立法上存在的漏洞，可以让该制度发挥更大的作用。

[1]吕洁.宽严相济刑事政策视野下死缓制度的几点思考[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2010，（1）.

[2]樊凤林.刑罚通论[M].北京:中国政法大学出版社,1994:165-166.

[3]陈兴良.刑法疏仪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997:143.

[4]黎宏.死刑缓期执行制度新解[J].法商研究，2009，（4）.

[5]马克昌.论死刑缓期执行[J].中国法学，1999，（2）.

责任编辑：王玲玲

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：1671-4288(2012)03-0052-04

2012-04-25

杜立聪（1972—），男，山东潍坊人，潍坊学院法学院讲师，法学硕士。