出入境管理自由裁量控权制度模式探析*

张 华

(北京师范大学哲学与社会学学院，北京100875)

出入境管理自由裁量控权制度模式探析*

张 华

(北京师范大学哲学与社会学学院，北京100875)

该文把行政自由裁量权的普遍原理和行政执法部门的现实情况紧密结合起来，以出入境管理工作为参照物，针对干警在出入境管理行政审批过程中存在的问题，从控权理论出发，用立法来确认责任认定的标准、制裁措施，用程序来规范自由裁量权的行使，进而探寻解决合理性原则难以把握问题的措施和办法，具有较强的针对性和应用性。

出入境管理;自由裁量;控权制度

为了弥补立法的滞后和不足，灵活高效地处理各类行政事务，公安执法部门行使一定的自由裁量权是非常必要的。但行政自由裁量权的滥用又会导致执法不公，损害行政相对人的合法权益和法律的统一与尊严，对其进行控制、保证其正确行使非常必要。行政自由裁量权的滥用常以表面的合法性掩盖实质的违法性，具有高度隐蔽性，因此如何对其进行控制则成为行政法理论研究的一个热点和难点问题。我国目前对行政自由裁量权的控制这一课题的研究仍相对滞后，对公安、工商等行政执法机关行政自由裁量权控制的理论研究则更为薄弱。而且我国对行政自由裁量权进行控制的法律制度还很不完善，控权理论在我国仍然具有重要的现实意义。如何实现对行政自由裁量权的控制，对于公安等执法部门的执法公正，提高政府工作效率至关重要。

一、行政自由裁量权及其滥用的界定

(一)行政自由裁量权的界定

国内法学界普遍认为，行政法意义上的自由裁量，是指行政机关在法律积极明示或消极默许的范围内，根据具体的情景，经过自由裁量酌情做出一定的行为。正因为自由裁量的不确定性、复杂性与终极公正性的矛盾发展使自由裁量权成为行使行政权的重点和难点，也是现代行政执法所要解决的核心问题。而自由裁量所应掌握的度，即对合理性原则的把握，则是其核心中的核心。

(二)滥用行政自由裁量权的界定

随着改革开放的不断深入，我国社会各领域新情况新问题层出不穷，行政机关行使自由裁量权的范围不断扩大，其滥用不仅表现为超越法律明文授权范围的滥用，而且还表现为法律规定范围之内的滥用。在《行政诉讼法》中，对上述两种情况分别表述为超越职权和滥用职权，明确把滥用自由裁量权界定为违法。自由裁量权作为既合法又合理的权力，对其的滥用应是对其的否定，根据逻辑的推理，这种否定的结果应是:不合法或不合理。行政自由裁量权的行使不仅要合法，而且要合理，否则将被认定为滥用，这种滥用表现为不合法或者不合理，其中不合法即是超越职权，不合理则是滥用职权，都是对自由裁量权的滥用。对前者进行判断的根据是具体的法律标准，而对后者的判断依据则是合理性原则的具体标准，行政诉讼法把滥用职权界定为违法依据的便是合理性原则。

(三)合理性原则与合法性原则

如果根据现有的法律规则评价行政行为，行政机关自由裁量行为可以不受司法控制，因为在立法时没有设定判断这些行为合法与否和如何惩罚的法律标准。但是，如果从宪法和行政法的基本原则来评价行政行为，则任何自由裁量行为都不能逃脱法

律的监督。为了解决这一矛盾，《行政诉讼法》第五十四条规定了七大类具体行政行为的违法理由，它们主要是证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，行政不作为(包括行政主体不履行或拖延履行法定职责)和行政处罚显失公正。这七大类违法的前三类与自由裁量权无关，后四类多少与自由裁量权紧密相连，其中与滥用职权最为密切。［1］目前法学界已将合理性原则引入合法性审查中，成为我国制定和完善相关法律的重要前提。以2006年颁布的《护照法》为例，其第二十条对护照签发机关工作人员即公安出入境管理外事民警在办理护照过程中的六种行为进行了约束，其中应当受理而不予受理的、无正当理由不在法定期限内签发的、超出国家规定标准收取费用的，均可以看作是对自由裁量权进行控制的重大进步。

二、出入境管理部门滥用行政自由裁量权的表现

(一)公安出入境管理部门行政自由裁量权的内容

一是事实定性的自由裁量，二是情节认定的自由裁量，三是处罚方式和幅度的自由裁量，四是许可条件的自由裁量，五是行政程序的自由裁量，六是行为方式的自由裁量。

(二)滥用自由裁量权的具体表现

一是执法中显失公平。一些外事干警在同样条件下，领导安排的证件优先审批，人情证普遍存在。二是拖延履行法定职责。根据行政许可法的有关规定，许可的时限一般为20天，根据出入境管理有关法律法规中规定护照的办理时间为15日内，在目前各地分别出台的行政审批承诺中又缩短为10个工作日。但在一些基层出入境管理部门，以各种理由超过规定时限，拖延受理审批相关手续的现象时有发生，给申请人出入境带来很多不便。三是违反相关程序规定。一般市级出入境管理部门实行三级审批，受理人、审核人、审批人分别掌握各自的密码，以保证审批公正。但实际情况却经常是处长集三级密码于一身，大权在握，完全剥夺了受理人及审核人对其的监督权力，使三级审批监督程序流于形式。四是违反立法目的或精神。这主要表现在处罚幅度的掌握上做出畸轻畸重的处罚决定。

(三)滥用自由裁量权的实质

从以上公安出入境管理干警在工作中滥用自由裁量权的表现来看，其实质是干警个体私权力对行政审批等公权力的一种干涉与不正当行使，包括不作为和不正当作为，其目的都是为了满足干警个体的需求，结果便是对公正的破坏和对该权力设置目的的背离，必须加以控制。

三、出入境管理部门滥用行政自由裁量权的原因

(一)思想观念方面的原因

官本位思想在执法人员观念意识上作祟。“长官”意识、“恩赐”意识和“官本位”思想在许多公安干警头脑中仍占主导地位，对于“严格执法、热情服务”的理解还只倾向于严格执法，缺乏窗口执法部门应有的服务意识，对待群众仍存在“冷、硬、横、推、拖”现象。不少干警甚至认为给申请人发放出入境证件是法律赋予公安机关的特权。

执法人员法律意识淡漠。虽然出入境证件的受理标准、操作规程都已在出入境管理有关法律法规中加以规定，但在实际操作中，仍有不少外事干警无视法律法规的规定，违规操作，办理人情证，甚至违法审批。

(二)立法方面的原因

一是出入境管理法律法规不统一。如《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》、《外国人入出境管理法》、《外国人入出境管理法实施细则》、《公民出入境管理法》、《公民出入境管理法实施细则》等法律法规对偷越国(边)境行为的行政处罚责任都有具体的规定，但罚款的幅度、拘留的期限各不相同，破坏了法律的权威性，急需进行统一。二是出入境管理法律法规过于陈旧。随着形势的变更，多出台于上世纪八十年代的出入境管理有关法律法规，已远远不能适应蓬勃发展的出入境事务的需要，有的规定甚至因为现实情况的变化几乎成为一纸空文，所规范的范围已经不存在或发生了实质的变化，已起不到调整社会关系的作用。三是对执法人员法律责任追究的法律规定太少。［2］目前，我国尚没有专门针对出入境管理干警执法责任过错追究的法律和部门规章。据笔者所掌握的资料，关于责任追究办法，只找到以省公安厅内部通知形式出现的《关于实行不准入境人员查控工作奖励和责任追究办法的通知》。而出入境管理两大基本法及其实施细则中也只在《出入境管理法》及其实施细则出现过对外事干警的责任追究，在《外国人入境出境管理法》及其实施细则中却只字未提。这使外国人管理自由裁量权的行使因缺乏控制存在很大的滥用空间。相对内容广泛、业务种类多样的出入境管理执法工作，对执法人员的控制则是非常有限的。对于弄虚作假、异地办证，发证后又监管不力的行为，缺乏相应有效的制度规范和监督机制，为行政自由裁量权的滥用提供了很大的可能和活动空间，不可避免会使公安出入境管理机关在实践中往往只享有权力，而不承担相应责任，行贿、受贿、索贿时有发生，密室审批，权钱交易现象屡禁不绝。

(三)机构设置方面的原因

我国的出入境管理工作在机构设置上存在三足鼎立的现象，外交或外事、公安出入境管理部门、公安边防或边检站，三大机构体系在管理职能配备和机构设置方面，存在一定的交叉，同时又各管一方，在工作上难以实现协同配合。多头管理、各自为政已远远不能符合社会经济发展对出入境管理工作的要求。所有这些，都给出入境管理带来很大不便，自由裁量的空间过大，控制起来也很难操作。出入境管理部门应当把主要精力放到与出入境有关的签证业务和外国人居留、旅行管理，“三非”(非法入境、非法居留、非法就业)问题处理，中国公民的出境审批，护照或其他旅行证件的颁发等方面。出入境以外的其他业务，尤其是涉外案(事)件，主要应由刑侦、治安、交通等各有关部门负责专管。

四、出入境管理行政自由裁量权的控制

西方传统控权理论极力主张对政府的权力实施严格限制，因为行政权力自身的扩张性必然会对公民权利构成严重威胁，行政法的核心应在于对政府权力的控制。控权理论对法律治理限制专制的强调，自20世纪以来遭遇了一定的批判和修正，西方理论界在肯定自由裁量存在的合理性和对其控制的合理性基础上，提出了“行政法是所有关于行政的法律，而不仅仅是控制行政权力的法律。”“行政法的作用不在于对抗干预国家，而是给予政府行为以便利。”［3］他们不再只强调对政府权力的严格限制，还要求多给政府自由裁量的空间，使其能够积极主动运行权力，在服务社会和公民中能够有所作为。国内部分学者也认为中国目前应该放权而不是控权，或者应该对权力进行监督和制约，而不应该严格控制。就像经济领域内在国外是夕阳产业，在国内却未必一样，控权理论虽然在西方已经走向衰落，但在我国仍是对行政自由裁量权实施控制的重要理论依据。目前我国行政法关于控权理论的发展还停留在非常初级的阶段，对行政权的控制尚未全面进入法律体系，我们目前需要的不是对行政机关的放权，我们需要的更是控权，目前对自由裁量权的控制仍应是我国行政法的核心和重点。

(一)立法控制

根据以上关于出入境管理自由裁量权存在问题和原因分析，我们不难看出，之所以存在出入境管理行政自由裁量权滥用的现象，其核心便在于立法方面的不足，一方面缺少统一的出入境管理法，另一方面在法律法规中缺少对责任追究和实施控制的规定。通过立法活动加强授权合理性以及控权严厉性，是对出入境管理自由裁量权实施源头控制的关键。

1.统一出入境管理专门立法

改革开放以来，特别是两法实施二十周年以来，《出国审批规范》、《单程审批规范》、《签证工作规范》、《护照法》等法律法规和规章制度的实施，保证了我国出入境管理事务的健康运行，但仍远远无法适应我国日益复杂多样的出入境事务发展需要，部分法律的修订步伐还相当缓慢。如2010年国务院第575号令《国务院关于修改〈中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则〉的决定》，也只针对该实施细则的第七条进行了修改，取消了对患有艾滋病、性病、麻风病的外国人入境的限制。因此，需要进一步加快现行出入境法律、法规废、改、立的步伐。特别是要尽快投入制定以“十法”为基础的统一的新出入境法。可喜的是自2005年以来，我国已开始着手制定统一的新出入境法，2006年7月《中华人民共和国出入境法草案代拟稿》已进入第九稿修改阶段，该稿已出现公安出入境管理机构工作人员的法律责任等字眼。

2.完善法律责任方面的立法

我国目前还很缺少约束官员和行政人员的法律，缺少控权的法治环境和程序公正的价值理念。法律责任作为法律规范的枢纽，作为把握法律的精髓所在，表现得更为缺位。既缺乏细化责任的完善的法律体系，又缺乏与责任相对应的法律制裁机制，这一点在我国的出入境管理工作制度和人事制度上表现得尤为突出。通过制定关于责任追究的法律条文，明确出入境管理各部门领导和执法干警的行政审批责任和监管责任。根据出入境管理三级审批模式，受理人、审核人、审批人的责任认定和权力范围必须明文规定。这样，一旦发生执法过错，就可以直接依据规定，根据各级执法人员应当承担的职责，区分不同情况，分别进行惩处。如审批人在审批时改变或者不采纳受理人、审核人的正确意见造成执法过错，则由审批人承担全部责任;违反规定的程序，擅自行使职权造成执法过错的，则由直接责任人承担责任;受理人员或者审核人员弄虚作假、隐瞒真相，导致审批人错误审批造成执法过错的，则由受理人和审核人承担主要责任等等。

3.完善程序立法

完善程序立法，在规范行政行为，防止权力的滥用，提高行政效率，促进行政机关廉政勤政的作用越来越显现出来。目前我国出入境管理方面的立法仍处在忽略程序规定的阶段，对于十分重要的出入境管理行政处罚程序还没有专门的立法，在具体工作中主要参照《治安管理处罚法》执行。虽然在全国范围内针对所有行政部门制定统一的行政程序法还不具有现实性，但尝试在部分领域和部门，制定针对相关业务的专门行政程序法，还是完全有可能，也是非常必要的。［4］

(二)控制出入境管理行政自由裁量权的制度

选择

对行政自由裁量权的控制，在实际操作中具体体现为对行政人员的制度约束。只有通过制度规范，限制行政权力的自由裁量空间，才能防止和减少主观滥用自由裁量行为的发生。

1.实行警务公开制度。公开的方式可以是公告，也可以上墙的形式、媒体宣传的形式公开，包括在网络上公开。公开的内容具体包括出入境管理工作职责、机构设置，护照或签证等受理程序、受理内容，监督电话、监督部门，以及相关法律法规和有关规定。

2.规范出入境管理审批规程。一是要压缩审批环节，科学制定审批程序图，实行限时办理。二是要制订严密的审批操作程序，减少出入境审批中自由裁量的空间，对审批内容、对象、条件、程序、时限、依据、责任和相关的收费及批准文号进行具体设计，形成制度性规定。

3.完善内部监督机制。专门设立针对出入境管理部门的监督机构，在目前中国的政府组织结构设置体系中尚无先例可循，同时也容易陷入监督循环困境，具有多大的可行性还有待进一步论证。基于此笔者认为，加强对出入境管理部门的内部监督，应从以下两方面双管齐下，一是加强上级出入境管理部门对下一级出入境管理部门的业务指导和严格把关。另一方面，改革现有公安系统监督机构，提高对各部门的监督质量和效率。

4.取消行政最终裁决制度。目前公安系统《集会游行示威法》、《公民出境入境管理法》、《外国人入境出境管理法》三部法律，都对各自领域的具体行政行为做出了由行政机关最终裁决的规定。集会游行法由于涉及社会稳定，具有高度的政治性，对最终裁决权的设定还有一定合理性。但作为公民因私申请出入境管理证件，做如此规定排斥司法审查明显存在不合理，且对于控制外事民警行政自由裁量权的滥用可以说是一个非常大的障碍，也是其任意行事的一个安全屏障。因此，应当予以取消，以保护公民出入境方面的相关权利。

5.建立绩效考核制度。建立绩效考核机制，通过严格的考核和日常管理来加大对自由裁量权的控制。在执行过程中及时发现滥用自由裁量权的问题及时纠偏、进行调整。近年来，部分地区公安机关针对执法中存在的违法违纪问题，制定了一套针对全体民警的考核评分标准，对规范公安执法行为，控制执法中滥用自由裁量现象的发生，起到了很好的制约作用。可以根据这一考核评分标准，设计针对外事民警的百分制考核评分标准。并借鉴通讯部门、银行部门顾客满意度评价机制，邀请申请人对受理民警进行满意度评价，并以此作为年终考核的标准和依据。

［1］关朝斯.论对行政自由裁量权的司法控制［D］.郑州大学，2005.

［2］李富友，张晶.我国出入境管理法制化的不足及其改进［A］.21世纪出入境(移民)管理研讨会论文集［C］.北京:中国检察官出版社，2008:61.

［3］沈岿.传统行政法控权理念及其现代意义［J］.中外法学，1999，(1):64.

［4］唐楠，庄会宁.加快出入境管理立法进程［N］.人民公安报，2008－03－07.

The Study on Control System over Discretion of Exit＆Entry Administration

ZHANG Hua
(College of philosophy and Sociology，Beijing Normal University ，Beijing 100875，China)

This thesis tries to connect closely the basic theories of the administrative discretion with the real condition of the administration department，taking the exit＆ entry administration as a reference，aiming at the problems which the police officers of exit＆ entry administration exist in the progess of administrative approvals，begins with the theories of control system，confirming the standard and sanctions of responsibility identification with legislation，regulating the performing of the administrative discretion with progamme，and furtherly exporing the measues and methods of the problems which the principleof resonableness is hard to control，and owns stronger pertinence and applicability.

exit＆entry administration;administrative discretion;control system

DF 34

A

1673－2103(2012)03－0087－04*

2012－03－15

张华(1976－)，女，山东菏泽人，北京师范大学哲学与社会学学院博士生。研究方向:思想政治教育。

(责任编辑:李瑞记)