对我国人体器官有偿取得模式之构建的思考

蒋抗亢

(湖南师范大学法学院,湖南长沙410081)

我国人体器官移植总量已居世界第二位,每年大约有100万至150万名因末期器官功能衰竭需要移植的患者,但受供体数量严重不足影响,每年实际开展的器官移植手术仅1万例,但现在只能做几千例。随着诊断条件的改进和病人数量的增加,器官供体的需求数量还会飙升。这也意味着,供需间的缺口还将增大。[1]器官供体短缺已经成为制约器官移植的瓶颈,而且日益成为器官衰竭患者的噩梦。解决器官供体不足已经是我国迫在眉睫的问题。

一、我国人体器官取得模式现状及其缺憾

我国人体器官移植总量已居世界第二位,每年大约有100万至150万名因末期器官功能衰竭需要移植的患者,但受供体数量严重不足影响,每年实际开展的器官移植手术仅1万例,但现在已经做不到1万例了,只能做几千例,需要肾移植的患者可以通过透析维持一段时间,但肝移植就没有别的办法,就会因此而死亡。随着诊断条件的改进和病人数量的增加,这一需求数据还会飙升。这也意味着,供需间的缺口还将增大。器官供体短缺已经成为制约器官移植的瓶颈,而且日益成为器官衰竭患者的噩梦。解决器官供体不足已经成为我国迫在眉睫的问题。本文将从人体器官的取得方式出发分析人体器官有偿取得可行性并寻求器官取得最佳途径。

(一)我国人体器官取得模式现状

1.捐献模式

捐献模式又称无偿赠与模式,即志愿者在生前通过意思表示将身体一部分无偿捐赠给公益机构或者指定的对象 (根据国际移植惯例,对象只包括近亲属和有帮扶关系的个人),这种方式是国际上提倡也是最能体现个人高尚的道德情操的,美国1968年制定的《统一解剖捐赠法》 (Uniform Anatomical Gift Act以下简称UAGA)规定,个人有权在死后捐赠自己的身体及其部分,用于移植、治疗、研究或教学目的,它授权活人以遗嘱或一份有两位证人的书面文件捐赠其尸体的全部或部分;在没有遗嘱或其他表明死者意愿的文件的情况下,赋予近亲属捐赠亲人尸体的权利,但以死者没有表明相反意愿的文件为前提。各国现行的捐献模式基本以UAGA为主要模板。我国器官移植条例第七条第一款规定了器官捐献遵循自愿无偿的原则。

2.需要决定模式

需要决定模式是人死后身体所有权归属国家或者推定为社会所有。它是我国手术器官主要来源方式,它主要适用与死者生前自己或死后亲属没有明确表示反对捐赠的情况下,将身体推定为国家所有。依1984年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部联合发布并至今有效的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》第3条,其罗列的三种供利用的死刑罪犯尸体或尸体器官中,无人收殓或家属拒绝收殓的位列第一,这类尸体可直接供医疗、科研、教育单位使用。2009年,卫生部副部长黄洁夫承认中国移植用器官65%取自死刑犯。[2]他称我国正谋求建立器官自愿捐献体系,说明我国已意识到征用模式的巨大缺陷。

(二)我国人体器官取得模式的缺憾

1.捐献模式的缺憾

人体器官移植条例并没有规定捐献者可以获得报酬,依据器官移植中的惯例：捐赠者只可获得受捐赠者自愿给付的营养费,器官移植手术从法律层面上看是器官受赠者、器官捐赠者与医院订立的医疗合同,医院提供服务,将器官植入受赠者体内。这是一个典型的民事行为,器官作为标的应该是这项医疗合同内容,但是法律规定器官必须作为赠与的标的物,由受赠者无偿取得,这是一种法律拟制,它将民事法律关系平等、自愿原则的舍弃,把合同的标的物的价值通过法律剥夺,其目的是为了避免出现人体器官买卖的情况,但是这种不公平的民事交易行为显然对一般的自然人来说是缺乏吸引力的。最明显的例子：我国是采取无偿捐献模式的国家,我国每年至少有150万人需接受器官移植,但只有约1万人做了手术。据中华医学会不完全统计,我国大约有150万尿毒症患者,但每年只能做4 000至5 000例肾移植手术;3 000万晚期肝癌患者,却只有3 000位患者接受肝移植;500万盲人中有近3万需要做角膜移植,每年只有1 200人成为幸运儿。[3](P4-5)无偿捐献模式在现有的激励机制下是无法解决器官短缺问题的。

人体器官移植条例对器官接受主体范围限制,《人体器官移植条例》第十条规定了活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员,这条法律规定的主要目的是为了防止器官黑市的人冒充病人亲属进行“器官买卖”,但是这条规定完全封死了非亲属间的器官捐献途径,而器官移植是需要供体和受体之间的器官匹配程度。这样就降低了器官移植的可能性,是导致器官供体严重不足的原因之一。

捐献模式下人体器官取得利益分配失衡,根据我国人体器官移植条例规定,医院垄断了器官的取得和流转的权利,而器官是病人与医院签订医疗合同的主要内容,表面上病人只是为器官手术给付对价,实际上病人不仅仅给付了医疗合同的服务费用,还给付了器官的取得费用,医院其实已经将器官的一部分费用计入手术费中,从法律层面上说：我国器官提供者被法律规定为一名器官赠与者,付出了自己身体的一部分却一无所有。

2.需要决定模式的缺陷

其极端表现是我国对死刑犯器官的摘取。依1984年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部联合发布并至今有效的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》第3条,其罗列的三种供利用的死刑罪犯尸体或尸体器官中,无人收殓或家属拒绝收殓的位列第一,这类尸体可直接供医疗、科研、教育单位使用。2009年,卫生部副部长黄洁夫承认中国移植用器官65%取自死刑犯。他称我国正谋求建立器官自愿捐献体系,说明我国已意识到该模式的巨大缺陷。

二、现行人体器官取得模式的不足

违反了民法中的意思自治原则和公平平等原则

1.违反了意思自治原则

意思自治原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则,它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世·杜摩兰 (1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。现行器官取得模式中,供体自愿放弃自身的一部分自然人对自己的人格利益享有决定权;自然人享有人格权,是自然人生存、发展的客观需要;人的身体是个人法益,任何人均是其身体及各部分的所有者,可以自由地处分,所以对于人做出承诺将自己的一部分去换取自身生存发展需要的物质资料,也应当视为该人行使自决权的一种体现。

2.违反了公平平等原则

器官有偿取得坚持了民法原则中平等保护的原则,博登海默认为：“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。”器官取得合同是一项民事法律行为,平等保护原则要求民事法律行为的当事人在法律上受到同等的对待,都享有同等的法律地位,而这种平等的法律地位即是当事人进行民事活动的前提条件,也是当事人自由意志的体现。器官有偿取得中提出了对供体的补偿原则,对供体受损的利益进行保护。

人体器官移植条例并没有规定捐献者可以获得报酬,依据器官移植中的惯例：捐赠者只可获得受捐赠者自愿给付的营养费,器官移植手术从法律层面上看是器官受赠者、器官捐赠者与医院订立的医疗合同,医院提供服务,将器官植入受赠者体内。这是一个典型的民事行为,器官作为标的应该是这项医疗合同内容,但是法律规定器官必须作为赠与的标的物,由受赠者无偿取得,这是一种法律拟制,它将民事法律关系平等、自愿原则的舍弃,把合同的标的物的价值通过法律剥夺,其目的是为了避免出现人体器官买卖的情况,但是这种不公平的民事交易行为显然对一般的自然人来说是缺乏吸引力的。最明显的例子：我国是采取无偿捐献模式的国家,我国每年至少有150万人需接受器官移植,但只有约1万人做了手术。据中华医学会不完全统计,我国大约有150万尿毒症患者,但每年只能做4 000至5 000例肾移植手术;3 000万晚期肝癌患者,却只有3 000位患者接受肝移植;500万盲人中有近3万需要做角膜移植,每年只有1 200人成为幸运儿。

综述之,我国捐献模式的推广中,器官供体呈现严重不足的状况。根据资料显示我国65%人体器官移植来源于死刑犯,这说明征用模式已经成为我国器官取得的主要方式,而这种方式不但与现代民法的公平原则相违背,而且危及程序正当。捐献模式虽然在一定程度上弥补反对模式所带来的弊端,但是因为其较低的捐赠率是导致我国器官供体严重不足的主因。捐献模式的失败和需求决定模式的不合理性产生了一个尖锐的问题：如何寻找一种即能提高器官捐赠率又可以保证其合理性的器官取得模式。

三、构建我国人体器官有偿取得模式的可行性分析

人体器官有偿取得模式的构建需要两个关键因素的支持,首先是理论观点,即有法学理论的支撑。其次是有成功的范例,有相关的经验借鉴。有了这两个关键因素,为我国提出构建提供较好的思想和实践基础。

(一)人体器官有偿取得模式的理论上的可行性

理论上：人体器官作为人身体上的重要部分,当然归人格权调整,但是当人体器官从人身脱离后是否应该为人格权调整,这在学术上是有争议的。1.人格说：不论人体器官处于何种状态下,仍由人格权调整,该说认为人体器官只有在身体中才能发挥其正常作用,各种器官相互配合发挥各自作用,各器官之间主要表现为一种整体利益承载着主体作为人的生命基础并共同作为人格的载体。故器官在任何阶段都具有人格性[4](P29-30)。2.准物说：这种学说认为人体器官是遵循自然规律产生具有人格性,但是其在经过人类科学技术操作后,具有从身体脱离的可能性,而人是具有决定这一可能性的主体,因此,人体器官作为一种“准物”,不是法律关系的主体,只可能会作为法律关系的客体在法律上存在。人体器官虽然可以成为法律关系的客体,由于其所归属的作为法律关系主体的构成部分所形成和具有的人格特质却并不会随着其与原主体的脱离而消失。相反的,这种人格特质在被捐献的人体器官被植入另一主体身体之前依旧存在,并成为人体器官区别于法律上的物的一个重要方面。这就决定了任何对这种“准物”的处分行为必须要受一定的限制。[5]3物的范畴说：主要观点为自然人的身体不属于物,而一旦自然人的身体部分与人身分离,即成为物,我国台湾地区学者史尚宽先生认为：人生之一部分,自然的由身体分离之时,其部分已非人身,当然为法律上之物,而得为权利之标的也,然其部分之最初所有权权,属分离以前的所有人,嗣后得明示或暗示让与之或抛弃之。我国大陆学者也多持此观点。

笔者赞成第三种观点：器官在通过人类科技手段脱离人体后,已经具备了物的属性,拥有了人可以支配的价值,它可以植入他人身体帮助他人恢复健康,故器官只有在人体内的时候才具有了法律保护的人格属性,盲目地把器官所有情形划归人格权保护将导致器官移植行为在理论上不被认可。而物的范畴说说一方面保证了器官在人体内的人格权保护,另一方面尊重了人作为器官所有者对其享有的物权。物的范畴说的成立为器官有偿取得提供理论基础,它保证了器官取得的前提,器官在脱离人体后可以使用或流转。

(二)人体器官有偿取得模式的实践上的可行性

从实践上伊朗于1988年开施行有偿活体非亲属肾移植计划。伊朗模式施行后,肾移植数量逐渐增多,到1999年,伊朗彻底消除了肾等待名单。2002年底共施行14 288例肾移植手术其中11 292例来自有偿活体非亲属肾移植计划。伊朗模式的主要程序是：1.移植前医生建议患者亲属是否捐献,如果没有亲属供体或者亲属不愿意,那将由透析和移植病人协会 (DATPA)寻找合适的器官供体,也可以与捐赠者联系,2.移植开销由政府承担,没有中介机构。3.移植供体可以得到政府奖金和医疗保险,还可以受到受体和器官组织的奖励。4.伊朗器官移植协会监督器官取得的过程。5.外国人不能获得伊朗非亲属的器官。尽管其在施行过程中有较多的缺陷,但是伊朗在解决器官移植供体方面无疑取得巨大的成功。[6]

新加坡和澳大利亚在器官无偿取得的立场上也有所松动,近年在国会立法中将器官有偿取得提出并通过国会表决,将在未来几年实行器官有偿取得制度。这为我国和国际上器官取得方向提供了风向标。

四、构建我国人体器官有偿取得模式的基本思路

构建我国人体器官有偿取得模式,应从思想基础和立法基础两个大层面展开：其一,思想基础加大对器官捐献的宣传,避免广大群众对器官有偿取得的误解。其二,立法基础将器官有偿取得模式纳入我国人体器官移植条例,并对器官有偿取得产生的问题提供详细的责任规定。

1.在我国人体器官移植条例中增加有偿取得模式,并在器官移植条例中规定器官有偿取得的限制条件。国家对器官有偿取得进行监管,并用国家强制力保障器官提供者的术后利益,给予器官捐献者适当补偿,建立合理的激励机制。

2.修改人体器官移植条例第十条的规定,对活体器官捐献者和受赠者的范围扩大到我国境内所有中国公民,并对个人捐献权做出限制,个人捐献后应给予亲属异议期间,保证个人在自愿,公平的状态下捐献。

3.设立器官权,我国宪法第45条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”这为国家设立器官权提供法律依据,而器官供体缺乏,普通病人无法及时获得器官是设立器官权的现实基础,征用模式下对尸体器官的推定所有和捐献模式下器官无偿取得,国家从法律形式和实质上剥夺了公民的器官权利,那么国家就必须保证每个公民在需要器官移植时都享有平等的提出器官移植需求的权利。设立器官权将保证器官有偿取得模式中器官资源流转中的公平平等。[7]

4.建立人体器官移植救助基金会,器官作为一种稀缺资源,将不可避免的向富人倾斜,而这与建立器官有偿取得模式的主旨相违背的。建立人体器官救助基金会可以解决这个问题,基金会资金来源是由每个器官移植手术费用百分比提成和社会人群的捐赠。它将为贫困的器官移植者提供必要的手术资金。

在我国器官供体日益不足的大背景下,开放有限器官市场是社会的需求,本文从理论和实践方面分析了其可能性,在面对新情况时,我们应以积极的态度去寻找解决的方法。人体器官有偿取得作为一种新思路,它的提出已经具备了一定的理论和社会背景,笔者认为：人体器官有偿取得模式将是解决我国人体器官匮乏的重要手段。

[1]曲新久.论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官 [J].中外法学,2005,(5)：560-562.

[2]徐铁英.论人体器官之有偿取得 [J].河北法学,2010, (6)：33-34.

[3]吴文珍.人体器官移植的民法问题 [D].南昌大学硕士学位论文,2008.

[4]刘长秋.器官移植法研究 [M].北京：法律出版社,2005.

[5]杨立新,曹艳春.“脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”[J].中国法学,2006,(1)：34-35.

[6]唐莉,袁劲,陈忠华.“论人体器官有偿捐赠的可行性及伦理学问题”[J].中华医学杂志,2005,(4)：279-280.

[7]韩大元,于文豪.“论人体器官移植中的自我决定权和国家义务”[J].法学评论,2011,(3)：35-36.