商品化权研究——以形象商品化为视角<br/>

商品化权研究——以形象商品化为视角

2012-08-15胡伟东

河南牧业经济学院学报 2012年3期

胡伟东

〔杭州师范大学法学院，浙江杭州310036〕

一、“商品化”现象及相关概念、学说

打开电视，您可能会看到活泼可爱的喜羊羊在推荐复读机，可能会看到飞人刘翔跨栏去买可乐，而当你节假日走到广场上、商场里，可能会看到笨拙但不失可爱的大灰熊缓缓向你走来，身上贴着“某某商家优惠促销”的标牌……以上这些，我们或称之为促销，或称之为代言，而越来越多的人认为，这叫做“商品化”。

“商品化权”问题起源于英美，可以分为真实人物形象商品化权和虚拟角色形象商品化权两大类，在司法实践中通常分别采用人格权和著作权加以保护。但是，随着现实生活中各种相关纠纷日益增多，原有的民事权利体系对此问题显得力不从心。

笔者认为，虚拟角色形象包括以动漫形式出现的拟人化角色形象，如喜羊羊，也包括以电影或电视剧形式出现的角色形象，如孙悟空;真实人物形象包括运动员或者演员等本人的形象，如姚明、六小龄童，也包括演员表演的现实生活中或历史上的人物形象，如毛泽东。

二、虚拟角色形象(商品化)权研究

1．知识产权保护虚拟角色形象之否定——以著作权为例

之所以出现虚拟角色形象权问题，是因为传统的知识产权制度已经不能为其提供完善的保护。虚拟角色形象不应是单一的美术作品，因为其可以受到现行著作权法的妥善保护，而应是具有专有的名称(或姓名) 、丰富的人格特色、独特的语言动作神态等特征能让人联想到作品本身的丰满的形象。

实践中，虚拟角色“商品化”的基本途径就是复制(平面到平面或者平面到立体) 角色形象使之与特定商品或服务相联系，如将角色形象印制在包装、衣服上，或者由角色形象玩偶人现场促销。

据此，很多人认为，通过主张作品的著作权即可达到保护角色形象的目的。这种想法的确有其合理性，也是当前实践中比较常用的保护方法。

以创作《喜羊羊与灰太狼》的广东原创动力文化传播有限公司为例，其在网站上专门开辟了“品牌授权”一栏，其中列出了一项“促销授权”，即可以授权客户利用形象进行各类产品宣传及推广活动。

事实上，这种“促销授权”就是“商品化”，而当我们说虚拟角色“商品化”的时候，并非指作品本身(比如作为美术作品的喜羊羊图像) 成为一件商品(平面或者立体) ，而是将其与特定商品相结合进而提高该商品的知名度和受喜爱程度。于是就产生了一个疑问:我们强调的虚拟角色的“商品化”及其相关权益，却通过作品本身著作权来保护，真的是恰当的吗?

首先，著作权法要求的作品需要满足一定的条件，“喜羊羊”、“灰太狼”、“葫芦娃”等角色名称并不单独构成著作权法保护的作品表现形式，“符号(如角色图像和名称等) 、结构(对作品总体的组织和安排) 和体裁等要素共同构成了作品的表现形式”［1］。单独使用这些要素或使之与其他形象、情节、表述相结合时，虽然利用了其对喜爱者的吸引力，著作权法却无能为力。

其次，著作权法保护表达而不保护思想观念，这是思想表达二分法的原则所在。直接复制原作品中的角色形象(平面到平面、平面到立体) 当然构成对美术作品著作权的侵犯，但是，当以角色名称(如“灰太狼”) 、口头禅(如灰太狼的“我会回来的”) 等配以其他形象(如一只真正的狼的造型) 表现出来的角色，我们虽在思维上可以很容易指向动漫角色形象“灰太狼”，却很难比照动漫作品的著作权来予以保护，因为角色是从原作品中抽象出来的，严格地讲应该是思想观念的范畴。

再次，从赔偿的角度来看，以著作权法保护角色形象也力不从心。

按照《著作权法》第49 条规定，我国的法定赔偿标准为:损失或违法所得+合理开支，或者法定赔偿。这种计算方式存在一定的局限性: 一是权利人的实际损失和侵权人的违法所得很难认定。二是如果严格按照著作权相关权利进行维权，那么，侵权赔偿的计算标准应当是侵权复制品的数量及价格。于是便产生一个问题: 侵权者可能仅仅复制了一两个角色形象，却获得了很好的促销效果，如果仅以这一两个复制品的数量及价格计算，显然与权利人的损失不相符。

2．虚拟角色形象(商品化) 权之结构分析

(1) 虚拟角色形象(商品化) 权的客体。通过上述分析可以看出，虚拟角色形象权的客体就是虚拟角色形象，关键的问题是，如何理解“虚拟角色形象”这一概念。有学者认为，虚拟角色形象(商品化) 权的客体都是“信誉”。［2］

笔者并不赞同这种观点。的确，获得消费者对商品或服务的喜爱和认可是虚拟角色商品化的目标，而这一目标的实现需要该虚拟角色形象拥有良好的信誉。但是，信誉只是该角色形象的价值内涵，并不是该角色形象权的客体。

还有人认为，所谓的虚拟角色形象就是符合美术作品一定特征的线条组合，或者文学作品中特征性描写的形象。这种说法是不正确的: 并非所有的虚拟角色形象均以美术作品的形式出现，侵权者在侵权时也往往避开一些特征性描述而打擦边球。美术作品或者单一的外貌特征文字描述仅仅是虚拟角色形象的构成因素，而非全部。

因此，当我们谈论虚拟角色形象的时候，是指与一定外貌特征(美术线条或者语言文字予以表达) 、名称、口头禅等相符合，全面、立体而又生动的综合形象。本质上，这种综合形象属于思想观念的范畴，它不拘于某一表现形式或部分要素，甚至可以脱离原作品的完整描述而存在，只需个别要素的提示，大多数普通的消费者都能很自然地联想到相关角色形象，而这正是虚拟角色形象商品化者的目的所在。

(2) 虚拟角色形象(商品化) 权的主体。了解了商品化权的客体的相关观点，就能更好地厘清虚拟角色形象权的主体。郑成思教授认为，作者在绘画或其他造型艺术中创作的形象，作为作品，享有版权是无疑的。如张乐平创作的“三毛”形象，除了出版画册、拍摄电影外，还可能被用做儿童用品的广告内容，或招幌内容。这样一来，《三毛》的作者除享有版权外，还可能享有某种类似商誉权的形象权。因此，虚拟人物形象或角色商品化权的主体应当与作品的创作者为同一人。［3］

当然，实践中，很少出现形象或角色创作者将创作的角色形象直接用于自己的商品或服务的情况，他们往往通过授权的方式来实现自己享有的商品化权，此时，被许可方获得是一种使用权，其权限范围如何，可以参照商标普通使用许可、排他许可和独占许可的相关规定。

(3) 虚拟角色形象(商品化) 权的内容和性质。虚拟角色形象权之所以受到人们越来越多的重视，主要还是在于虚拟角色形象与商品或服务结合(即商品化) 可能带来的巨大经济利益，因而，虚拟角色形象权主要是指权利人对虚拟角色形象进行“商品化”的权利。

虚拟角色形象权来源于著作权，角色形象与作品有着千丝万缕的联系，甚至有着共同的构成要素。但是，当作品完成对角色形象的塑造之后，它就活了，有了“灵魂”，而不再拘于作品原有的表达形式和故事情节。

作为角色的塑造者，权利人当然有支配该角色形象的权利。一般来说，对该角色形象的支配有两种基本途径:一是利用该角色形象进行再创作，如改写作品或续写作品; 二是将他人塑造的角色形象与商品结合，也就是“商品化”。对于后者，是本文的讨论重点。与在作品中使用他人塑造的角色形象不同的是，擅自将他人辛苦塑造的角色形象用于商品上，是盗取他人角色形象中的商业价值的行为，其给权利人带来的经济损失会更大也更直接。

因此，笔者认为，虚拟角色形象权的内容是权利人对其塑造的角色形象进行支配的权利: 自己或者许可他人，在其他作品中使用该角色形象，或者使之与一定的商品或服务相结合的权利。而自己或者许可他人将虚拟角色形象与一定商品或服务相结合的权利即商品化权，显然是一种财产性权利。

三、真实人物形象(商品化)权研究

在“赵本山诉天涯、谷歌侵犯肖像权”一案中，赵本山的经典扮相“变身”成卡通形象，再配上“您有才”、“咱不差钱”等台词，成为天涯和谷歌为宣传其共同开发的互动问答产品“天涯问答”的flash 广告。原告认为，两公司未经其同意，在网站广告中以卡通形式使用其肖像严重侵犯了其肖像权。

本案虽以原告胜诉结束，但也留下了不少的疑问:以卡通形象再现的人物形象属不属于肖像? 肖像与形象有何区别? 角色剧照与表演者肖像有何区别? 这些都是实践中类似案件遇到的棘手问题，笔者将在以下的内容中逐步分析。

1．真实人物形象权与人格权关系辨析

人格与财产的分离是近代以来人们对“人人生而平等”观念不懈追求的结果。然而，随着商品经济的发展，这种人格、财产严格区分的二元结构受到了一定的冲击，实践中某些人格要素如肖像等被商业化的实例已屡见不鲜。对于肖像等人格要素是否包含财产利益或者说商业价值，学者们的观点近乎一致。魏振瀛教授认为，“肖像是自然人形象的再现，总和自然人的品格、魅力等属性联系在一起。当某人的肖像与某种商品联系在一起的时候，人们往往会将该种商品与肖像所体现的该自然人的个人品格、魅力联系在一起。此时，肖像就具有了商业价值。”［4］可见，随着社会的发展和艺术、科技事业的进步，肖像等人格要素已具备了一定程度上的财产属性，可以为权利人直接创造一些经济价值。

(1) 人格权支配性及商事人格权概念之否定。人格要素具备了一定的财产价值，那么，是否意味着人格与财产的界限已经完全消失、混为一体了呢?答案是否定的。事实上，这个问题等同于“人格权能否被支配”的问题。如果人格权具有支配性，那么权利人自然有权将其人格权进行任何的处置，包括抛弃、抵消或者商品化。然而，对于这个问题，学界并没有形成统一观点。

有学者认为，权利人商业性利用的包括肖像在内的形象属于人格权的客体范畴，而其商业性利用形象的权利属于人格权的权能之一。“因为人格权是支配权，权利人虽不能抛弃权利本身和各项人格要素，但以包括转让在内的其他形式支配其人格利益，从法理上说根本是无可指责的。”［5］那么这个观点是否真的“无可指责”呢? 从学界权威的观点来看，并非如此。

谢怀栻先生在其文章中指出，人格权是一种专属权、绝对权，具有排他性、对世性［6］，而对于其是否具有支配性未知可否。德国学者拉伦茨则认为，人身权根据其性质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。对人身的权利属于人格权的范畴，而不属于对人身的一种物权。［7］江平教授更在其著作中直接指出，“人身权虽然具有绝对性，但是否具有可支配性不无疑问，因为对于人身权这样的原权利，权利主体是不能随意支配的，因侵犯人身权而产生的救济权，权利主体可以放弃但不能转让或者抵消。”［8］

从上述学者的观点可以看出，他们认为，人格权具有绝对性、专属性，但并不具有支配性，人格权本身不能被用来当做商品而转让或抵消。也就是说，财产性不应作为人格权的特性。

针对传统人格权观点与现实社会实践的冲突，有学者提出了商事人格权。所谓商事人格权，就是能够进行商业利用、已经商业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商) 事权利。商事人格权既兼具人格权与财产权的双重属性，又不同于一般的人格权与财产权，具有自己的特征，是人格权与财产权发展、交汇的产物。［9］

商事人格权的观点确实从某种程度上解决了理论与现实的冲突，但是深入分析就会发现，这一观点(至少从概念出发) 存在一定的问题。从实践中的案例可以看出，人们谈论的所谓人格权的商业性利用，往往指的是标表型人格要素的商品化，作为人的价值和尊严受到尊重的一般人格权和作为人的存在基础的物质性人格权是不能被商品化的。而“商事人格权”、“商品化人格权”之类的概念和观点并没有做上述区分，容易让人产生所有人格权都能够被商品化或商业性利用的误解。

笔者认为，人格权应是指权利人受尊重的权利，作为一项具体人格权的肖像权，应将其内容限定在制作权和制止权上。虽然受到商业社会的影响，肖像等人格利益也具有一定的商业价值，但是并不能因此扩大人格权的边界，错误地将财产利益纳入人格利益的范畴。因此，人格权不能像物一样被权利人自由支配，人格权不应被商品化。

(2) 真实人物形象(商品化) 权之肯定。通过上述两个疑问的回答，便产生了一个矛盾: 一方面，商业社会影响下的人格要素已经具有了一定的经济价值或称商业价值，可以被用来商品化; 另一方面，学者们又认为人格权不具有财产属性，不能被商品化或者说被商业性支配。

事实上，之所以出现上述的矛盾，是因为没有区分人格权“商品化”与人格要素“商品化”这两个概念。前文已经介绍了学界关于人格权能否被商品化的观点，笔者赞同否定说，人格权应当固守自己的领地，而不应随意扩大，人格权不应具有财产属性，“商品化人格权”、“商事人格权”的概念应当予以否定。

同时我们也注意到了以肖像为代表的标表型人格要素具有一定的经济价值，能够与商品相结合而产生经济价值，实践中也常有“代言人”之类的商业活动。从实际案例可以看出，产品或商家“代言人”用以获利的往往是包括肖像在内的形象或者姓名等人格要素，加上口头禅、经典台词或动作等。笔者认为，包括肖像在内的形象、姓名等人格要素并不是人格权本身，而只是人格权的保护对象。人格要素可以被人格权保护，当其具备财产价值时，并不排斥其同时被某项财产性权利保护。因此，人格要素可以被商品化，而商品化人格要素所产生的权利已不属于人格权，而是一种新型权利，窃以为可以人格要素商品化权冠之，如肖像可以用“肖像商品化权”。

当然，这些可以进行“商品化”的人格要素往往并非单独出现，而是组合起来在消费者脑海中形成的一种综合印象，并指向特定的人物形象，因此可以用真实人物形象(商品化) 权称之，简称形象权。

2．真实人物形象权结构分析

(1) 真实人物形象权的客体。在谈到真实人物形象权的客体之前，有必要先理解下与之密切相关的人格权的客体——人格。

人格是人之所以为人的本质特性，与人的主体性无法分割。王利民教授指出: “人格是一种抽象与平等的法律地位、权利取得的基本资格;是作为民事主体必备条件的民事权利能力; 是一种应受法律保护的利益”，“人格利益主要是一种精神利益”，因此，人格权是“以主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利”。［10］

与之相反，真实人物形象权并非关注上述人格的精神利益，而是关注标表型人格要素组合而成的形象与商品或服务结合所产生的经济价值。但是，真实人物形象商品化，并不是说权利人有权为获取经济利益而允许他人否定自己平等地位、限制自己人身自由、践踏自己尊严，而是为了将由人格要素构成的具有经济价值的形象实现其交换价值。

至此，我们可以得出结论，真实人物形象权的客体应该是由标表型人格要素组合而成的综合形象，这一形象具有经济价值而区别于精神性的人格，可以进行商品化。

(2) 真实人物形象权的主体。结合上述分析，真实人物形象权的主体自然是形象的享有者。但是，需要强调的是，真实人物形象权主体与虚拟角色形象权主体是有区分的。

实践中，形象“商品化”的形式很多，有的以电视、电影中的经典扮相出现在广告中，有的则是以演员的姓名、本身形象代言，这两者有着本质的区别。

前者事实上是虚拟角色形象的商品化，因为其经典扮相是电影、电视或文学作品创作者精心构造的形象，演员虽然也在表演中加入了一定的创造性，但并未改变创作者的创作思路。因此，此时的形象属于虚拟形象，其权利主体是该形象的创作者而不是演员。

当然，演员也并非因此而有所失。正如后者，当演员表演特定角色或者多个角色获得观众认可，他就不必以影视扮相出现，而只需以本色出现便能获得观众的认可。事实上，当演员越是无法摆脱某一特定扮相，其形象市场价值越低; 反之，其形象价值越高。

(3) 真实人物形象权的内容及性质。真实人物形象权的内容就是真实人物将自己的形象“商品化”的权利，其权利行使方式多样，可以为自己产品代言，也可以许可他人使用自己形象。

上述内容已经谈到，真实人物形象是权利人可以自由支配的、标表型人格要素综合的、具有经济价值的形象，是“人格容器中的财产溶液”，具有财产属性。因此，真实人物形象权是一种支配权、财产权。