表见代理在建设工程商事纠纷中的适用研究

晏 磊，王方方

(重庆市人民检察院第五分院，重庆 401147)

表见代理在建设工程商事纠纷中的适用研究

晏 磊，王方方

(重庆市人民检察院第五分院，重庆 401147)

在司法实践中，建设工程商事纠纷呈现多发趋势，较多的是由表见代理行为所引发的，对此问题，理论界和实务界需要加以研究，以更好地保护交易安全，实现社会正义。以表见代理制度的立法目的为切入点，具体分析表见代理在建设工程商事纠纷中的适用问题。

建设工程;表见代理;研究

一、表见代理的内涵及其认定

表见代理，属于广义的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人信其有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。表见代理制度的规范目的在于保护交易安全，以促进交易的顺畅进行，推动市场经济的发展［1］。在理论和实践中如何认定，需要加以明确化，表见代理的认定标准，即构成要件为:1．行为人以被代理人的名义实施民事法律行为。2．行为人未获得授权，包括没有代理权、超越代理权和代理权已终止。3．除行为人欠缺代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件。4．相对人有理由相信行为人有代理权。具体是:(1)客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由，即存在该无权代理人有被授予代理权的外表或假象;(2)相对人依据或信赖这些“外表”或“假象”与无权代理人实施民事法律行为，即这些“外表”或“假象”与实施民事法律行为之间有因果关系;(3)相对人主观为善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。

表见代理与狭义的无权代理，虽构成广义上的无权代理，都具有无权代理的一般特征，但仍有区别。表见代理的后果应归本人承受，其内容是对善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失，他可根据无权代理人过错的大小请求其补偿或追偿。

二、建设工程商事纠纷中表见代理的认定问题

建设工程商事纠纷案件事实认定困难、法律适用较为复杂。认定是否构成表见代理，关系到最终的责任承担，在证据事实和各构成要件的分析判断上需要考虑众多的规则和因素，因而实践中审判人员往往分歧较大。笔者认为，这类案件的处理一般涉及相对人、实际施工人和建筑单位三方当事人，包含实际施工人与建筑单位、相对人与建筑单位或实际施工人两重法律关系。建设工程商事纠纷中的表见代理认定，关键在于论证其中客观及主观要件是否构成［2］。

(一)客观要件:须有相对人确信无权代理人有代理权的表征

客观上存在“须有相对人确信无权代理人有代理权的表征”是构成表见代理的前提与基础，也是表见代理区别于狭义无权代理并发生有权代理效果的根本理由。建设工程商事纠纷中表见代理的构成，关键就在于实际施工人具有“客观上形成具有代理权的表象”［3］。具体来说，就是指实际施工人即使没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据权利表象和通常的判断标准“推断”出其具有代理权。特别需予以注意的是，此处“表象”并不同于“客观上形成具有代理权的表象”。有些“表象”是建筑单位的过错造成的，如任命实际施工人为项目经理、明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等，有些则是实际施工人单方面捏造的，如伪造的印章、身份等。因此，在认定“客观上形成具有代理权的表象”问题上要综合多种因素，对是否“客观上形成”进行严格考察。

(二)主观要件:相对人主观上善意且无过失地相信无权代理人有代理权的事实

表见代理的立法本意是保护不知行为人无代理权的相对人，即相对人的不知不能归咎于他的疏忽或者懈怠，因为法律不会也不应保护恶意或有过失的相对人的利益［4］。此处“善意且无过失”的判断标准应是一个理智商人在从事正常商业行为时应有的合理审慎的注意义务。

1．对代理人的审查认定代理的前提条件必然涉及对代理人身份的考察。如果根本没有相关的身份条件，即使具备印鉴，相对人也不能仅此“有理由相信”其代理权限。

2．对代理权限的审查对于具备适宜身份条件的代理人的代理权，相对人还应当重视对其授权时效以及权限范围，如介绍信及授权委托书的审查。还应当同时具备符合要求的印鉴作为签订合同的要件，如财务专用章，法定代表人私章等。当然，在基于长期业务往来产生的信赖关系中，代理人可能超越代理权限，或者在其代理权终止而被代理人尚未通知相对人的情况下仍以被代理人名义与相对人签订合同，此时一般应当认定构成表见代理，而不能苛求相对人每次都具体审查其代理权限。

三、表见代理制度在建设工程领域应当严格适用

从利益平衡的角度来看，表见代理制度价值的实现一定程度上是以牺牲被代理人的利益来维护交易的动态安全的。然而简单机械地适用表见代理制度，则可能导致债权人与实际施工人恶意串通，以虚假的买卖、租赁抑或借贷合同关系直接起诉公司，一来将导致公司的管理责任无限放大，二来可能导致商业贿赂横行无忌。这显然让建筑单位承担了不能预料的风险，负担了合同以外的义务，造成利益失衡，不利于建筑行业的健康发展。因此，应严格把握表见代理的认定尺度，有必要对表见代理的适用作必要限制［5］。如果相对人在交易过程中明显存在过错导致自身利益受损时，即应当分清责任，应当由代理人直接向相对人承担的责任，兼顾对债权人和被代理人的利益保护。

(一)视相对人是否知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包事实，分别处理以建筑单位名义从事的行为

1．相对人知道或应当知道的情况

建筑单位授权明确，相对人知道或应当知道存在挂靠等事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，无论从客观上形成具有代理权的表象还是善意无过失要件考察，均不构成表见代理，由实际施工人承担责任。

2．相对人不知道的情况

该种情形下实际施工人以建筑单位名义与相对人进行商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。关键在于，具体情形下的表见代理应当如何认定?结合上文阐述的表见代理构成要件及对其认定的分析，笔者以近期代理的一例建筑设备租赁合同纠纷案为例，阐述专业律师在此类案件中如何维护建筑单位的合法利益。

案情简介:2009年10月20日，劳务分包方甲公司法定代表人张某等人以总承包方乙建筑公司名义与丙建筑设备租赁公司签订《租赁合同》一份，约定租赁钢管、扣件等物，合同末尾加盖案涉工程项目经理部公章(后查明该公章系张某等私刻)。2009年10月25日起，丙公司依约分批履行合同。后张某等又以乙公司名义，分别于2010年7月30日及2010年11月30日与丙公司签订《补充合同》两份，但均未加盖公章。后丙公司因对方未及时给付租赁费等款项，将乙公司列为被告诉至法院。

围绕本案焦点表见代理是否构成进行分析:

首先，张某等人与丙公司于2009年10月20日签订《租赁合同》的行为构成无权代理。

本案中，乙公司未与张某等人签订过委托代理合同，也未对张某进行过书面授权，丙公司亦没有提供其他的具有明示的委托代理关系的证据。依据上述我国法律对构成表见代理的相关规定，结合本案进行分析:

第一，客观要件:无权代理人客观上是否形成具有代理权的表象。本案中，被上诉人(原审原告)据以相信张某等人有代理权的表见形式仅是租赁合同上张某等四人自称的“中建五局三公司”代表人及该私刻的项目部公章，并无其他证据证实其有充分理由相信麻茂坤等有代理权。且张某加盖伪造的项目部印章的行为，只能认为具有了某种被授权的表象，但因建筑单位与这一表象的形成没有任何的牵连性，客观上不可能形成具有代理权的表象。

第二，主观要件:相对人是否善意且无过失地“有理由相信”“有理由相信”应是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。所谓“善意且无过失”，善意是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理，无过失则是指相对人的不知道不是因疏忽大意造成。

近年涉建设工程租赁商事纠纷常见多发，一些实际施工人以建筑单位名义对外从事租赁等行为，频频引发债务纠纷。丙公司是专门从事各种建筑工程租赁业务的单位，对于工程施工中存在的转、分包情况应该有所认识，在交易过程中具有谨慎义务。然其疏于核实，未尽对合同相对方合理审查的义务，结合原告申请法院调取的公安机关调查笔录，至少可以明确丙公司存在四处审查失误。

另外，丙公司认为合同所涉的租赁物均用至乙公司总承包的工地使用，则应以商事交易标的物用途为主要标准确定责任归属，即建筑单位要承担责任的观点并不正确。标的物如何交付、使用，是交易达成后实际施工人处置标的物的行为，与相对人是否善意无过失及交易主体的确定问题没有本质和必然关系。且案涉租赁合同项下的租赁物之收料、还料均由甲公司人员一手操作。虽然张某等供述租赁物全部用到了工地上，但是否属实难以确认，即使属实也是物的流向和用途问题，法院不能根据物的流向和用途来确认合同的相对人。并且，表见代理构成要件中相对人的“善意无过失”，必须是相对人与无权代理人从事交易时有理由相信，如果在交易时没有理由相信，而是以后才有理由相信，不能认为相对人在主观上是善意的。

综上，从主、客观角度分析，张某与被上诉人于2009年10月20日签订《租赁合同》的行为构成无权代理。

其次，麻茂坤与被上诉人于2010年7月30日签订《补充合同(一)》的行为构成无权代理。

本案中，张某与被上诉人(原审原告)签订《补充合同(一)》时，仅通过签名方式以中建五局三公司名义签订合同，并未加盖公章，且无其他有权代表乙公司的证明。签字、盖章都属于意思表示的客观化和外在化，是一种权利外观的证明方式。但在证明标准上，签字与盖章是有区别的。印章虽然不是授权委托书，但与建筑单位有密切联系，是客观上形成具有代理权表象的直接证明，但签字不能单独证明，签字的人还必须具有一定的身份表象。这两个条件必须同时具备才能认定客观上形成具有代理权的表象。

按照我国法律关于如何认定表见代理的规定，实际施工人对外订立合同时未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑单位或项目部名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据，对此类没有任何凭据表明实际施工人具有权利外观，相对人即同意其以建筑单位名义订立履行合同的，显然未尽合理注意义务，可直接排除表见代理的适用。

(二)对于代理人通过非法途径取得权利外观并谋取不当利益的情形，一般情况下不构成表见代理

因为该情形下无权代理人已然侵犯了本人的合法利益，并与民法所应倡导的社会公序良俗发生严重冲突，此时，善意相对人的个人利益应让位于社会正义。如果要求本人承担该种表见代理的后果，会将广大人民利益置于“假证”引起的不安定状态。

(三)根据经验，实际施工人或其与相对人的行为明显不符合常情常理的，不应当认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”，一般情况下不构成表见代理。

譬如项目施工结束后发生的租赁材料，无权代理人的行为也足以引起相对人的合理怀疑，可直接排除表见代理的适用。

四、对建筑单位防范表见代理行为的建议

在市场经济条件下，防范风险、减少和避免经济损失已成为建筑单位在项目施工管理中的重要内容。建筑单位对表见代理风险缺乏应有认识和有效控制，实践中，表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，给建筑单位带来了巨大的经济与商誉损失［6］。因此，从建筑单位的角度看，对实际施工人无权代理引发的表见代理风险问题进行有效防范是一个亟待加以解决的问题。

(一)施工企业应必须重视完善合同管理，防范风险

对此问题，笔者建议在施工合同中明确各自代表人员的职责和权限，并且为避免误解，对各自代表人员职责和权限的具体表述最好从正反两方面以列举方式确定［7］。与实际施工人签订分包合同时不仅要明确界定授权事项，还有明确授权期限等。一旦发生纠纷，在法庭审理时，这些细节都成为非常重要的证据，与其他证据结合起来作为不构成表见代理的佐证。

(二)加强企业证照、印章和空白盖章信、函等的审核管理

证照、公章和空白介绍信、财务专用章、法人委托书等在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，对象征持有人是企业合法代理人具有重要的意义。因此往往构成表见代理纠纷中相对人“依法有理由相信”的证据［8］。目前，有许多单位对此管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至交给外单位人员携带使用，这些可能成为实际施工人滋生“表见代理”风险的培养皿。

因此，应建立企业证照、印章和空白介绍信等保管、携带和使用的审核登记制度。其中需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自印刻等特点，因此，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。建筑企业的其他各类公章也应由专人保管，尽量避免用章单位和个人随身携带此类物件外出使用。如确需使用，如因特殊情况确需携带使用，携带人必须对企业忠实可靠，且必须对使用证照印章和空白信的行为后果有充分的认识，具备基本的法律常识，也可采由保管人陪同进行监督的方式。

(三)及时公告对代理人权限的限制或者调整

如果代理人权限受到内部限制或调整，如公司章程、口头约定或者撤回曾公开允许行为人的代理权，则建设单位务必将此种内部限制以适宜的方式公告或者通知(以书面形式为佳)。否则，在未声明对行为人权限限制的情形下，相对人根据本人的行为或语言，相信行为人代表本人行使代理权，本人不得以内部限制为由对抗善意相对人。

［1］梁慧星．民法总论［M］．北京:法律出版社，2007:51．

［2］韩世远．合同法总论［M］．北京:法律出版社，2008:48．

［3］王利明．民法总则研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2003:69．

［4］龙卫球．民法总论［M］．北京:中国法制出版社，2002:108．

［5］赵万一．商法学［M］．北京:法律出版社，2006:49．

［6］王保树，王文宇．公司法理论与实践［M］．北京:法律出版社，2010:98．

［7］刘俊海．现代公司法［M］．北京:法律出版社，2011:201．

［8］周凯．表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究［J］．法律适用，2011，(4)．

On the Application of Apparent Agency in the Commercial Disputes of Construction Project

YAN Lei，WANG Fang-fang

In the judicial practice，the construction project disputes present in various ways，which is mostly caused by the behavior of the agency by estoppel．To this issue，the theoretical and practical fields need to pay great attention in order to better safeguard the security of transaction and realize the social justice．This paper penetrates into the application of agency by estoppel in the disputes of construction projects from the perspective of legislative objects of agency by estoppel．

Construction projects;Agency by estoppels;Study

DF521

A

1008－7966(2012)06－0089－03

2012－09－20

晏磊(1964－)，男，重庆人，反贪污贿赂指导处处长;王方方(1981－)，女，法学硕士，助理检察员。

［责任编辑:刘 庆］