瑕疵出资股东违约责任论

李亚卿

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

瑕疵出资股东违约责任论

李亚卿

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

瑕疵出资是对出资义务的违反，主要表现为拒绝出资、不能出资、虚假出资、迟延出资和出资不足等几种形态。瑕疵出资股东承担违约责任的契约依据在于发起人协议和公司章程。依据生效契约，按期足额缴纳出资的发起人和股东均可在不同的情形下向瑕疵出资股东主张违约责任。非货币出资不实和股份公司的募集设立中亦存在瑕疵出资股东违约责任的适用情形。

瑕疵出资;契约依据;具体适用

我国公司法第28条第2款规定了有限公司设立时瑕疵出资股东因出资瑕疵向其他按时足额缴纳出资的股东应承担违约责任。同法第84条第2款明确了股份公司在发起设立时，瑕疵出资人违反发起人协议应向其他发起人承担违约责任。整体来看，这两条规定构成了我国瑕疵出资股东承担违约责任的法律基础。但是，无论是在实践中还是在理论层面，瑕疵出资股东的违约责任远非两个条文所能涵盖的。

一、瑕疵出资的基本内涵及表现形态

在实行法定资本制的前提下，出资人的出资是公司取得独立财产的唯一来源。因此，出资义务是出资人变身股东的基本条件之一，也是股东不可免除的义务。瑕疵出资就是出资人或股东对出资义务的违反。但是，关于瑕疵出资的准确定义，理论上历来存在着不同的说法。郑曙光先生认为，股东出资瑕疵是指股东缴付的现物存在品质上或权利上的瑕疵的情形，包括法律瑕疵和自然瑕疵。如所交付的标的物不符合章程约定或国家规定的品质标准，不具有相应的功能或效用，或者所交付的标的物存在着第三人的合法权利，影响公司对标的物的占有、使用和处分。蒋大兴先生认为，在法律对股东出资设定明确规则的情况下，若股东出资未吻合这些规则，股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵，即构成出资瑕疵。通说“瑕疵出资”，是指股东履行出资(包括公司增资扩股时的增资义务)不符合法律和公司章程的规定，存在缺陷，包括对出资义务的不履行和不适当履行。笔者认为，瑕疵出资股东违约责任中的瑕疵出资是指出资人或股东违反发起人协议或公司章程规定的出资义务的行为。

在法律实务中，瑕疵出资也表现为诸多纷繁复杂的形式，众多学者也试图在理论上对瑕疵出资做出类型化的概括。例如:俞巍和李梅在《公司股东承担出资责任的类型分析》中把瑕疵出资概括为拒绝出资、虚假出资、迟延出资、不实出资、抽逃出资几种形式;贾树学在《论有限责任公司股东瑕疵出资的争议解决及立法完善》中列举了完全未出资、未完全出资、出资不实、抽逃出资等七种形式;刘涛在《有限责任公司瑕疵出资股东的民事责任》中认为瑕疵出资在学理上分为不履行出资义务与出资义务的不适当履行。笔者认为，依据公司法相关规定，违约责任中的瑕疵出资具体表现为以下几种行为。

第一，拒绝出资，是指股东在签署设立协议或者公司章程后表示不缴纳出资。这种意思表示既可以是明示的，也可以是默示的。明示拒绝出资是指股东以书面形式或口头形式明确表示自己不缴纳其所认缴的出资额;默示拒绝出资是指在缴纳期限届满时，股东不履行出资义务，公司或足额出资股东要求其缴纳出资时，其以消极方式应对。在拒绝出资发生的时间点上，拒绝出资可发生于公司成立之前，如股东签署设立协议或者公司章程后，办理出资审验之时拒绝出资;也可发生于公司成立之后，这通常是指股东分期缴纳货币出资或者以实物出资的情形，如股东以房屋出资时成立后拒绝办理该房屋财产所有权或者使用权的转移手续、在办理知识产权相关权利转移登记手续时，不配合提供所需材料等。

第二，不能出资，是指股东因客观上的原因不能履行出资义务。不能出资可以分为事实上的不能出资和法律上的不能出资。前者主要表现在发生不可抗力的情况，如作为出资的建筑物在办理财产转移手续前毁损或者灭失;后者则比较复杂，主要是基于法律的限制性规定而构成不能出资，如禁止流通物不能用作出资、专利权被宣告无效或撤销、非专利技术在出资前泄密、商标权在出资前被撤销等。

第三，虚假出资，是指出资人应当交付而实际未交付货币或者未转移非货币财产权，或者与相关机构工作人员合谋，弄虚作假，欺骗其他股东、债权人以及社会公众的行为。股东虚假出资是一种故意的欺骗行为。虚假出资的主要表现为:以货币出资的，股东在公司设立时没有按照公司章程的规定将现金足额存入公司在银行开设的账户，而自己伪造出资证明骗取验资证明或者与验资机构合谋，由验资机构出具虚假验资证明而导致的虚假出资;以非货币财产出资的，股东没有依法办理财产权的转移手续而自己伪造转移手续骗取验资或者与验资机构合谋骗取公司登记注册的等。虚假出资与拒绝出资的区别在于:虚假出资并不明确表示不履行出资义务，而是通过欺诈手段掩饰其不予出资的行为，造成其已完全履行出资义务的假象;而拒绝出资则明确对外表示自己不履行出资义务，并不存在完全出资的假象。

第四，迟延出资，又叫逾期出资，它是指出资者能够履行出资义务，但未按照公司章程约定的期限和法定的期限履行出资、交付财产或办理财产权转移手续的情形。对于迟延出资行为而言，履行期限具有重要意义。根据新公司法第二十六条第一款的规定:“有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”实践中，公司股东违反上述法定期限或者未按公司章程约定的期限缴纳出资的，就构成了迟延履行。

第五，出资不足，是指虽然股东有履行出资义务的行为，但是缴纳的出资数额未达到其认缴的数额。我国《公司法》第28条确定的公司资本制度要求股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东足额出资是股东必须履行的法定义务，但在实践中，存在着大量股东对其应当认缴的出资额只认缴了一部分，剩余的部分不再履行缴纳的行为，这些都构成数额上的瑕疵。

显然，笔者未将抽逃出资行为认作这里的瑕疵出资。这是因为一方面公司法第28条及第84条均规定在有限公司和股份公司的设立一节中，根据体系解释其中的瑕疵出资应为公司设立阶段的行为，而抽逃出资是在公司成立之后的行为;另一方面，法学意义上的瑕疵指的是标的物的形状、质量和效用等诸方面有缺陷，不符合法定、约定或通用的标准。抽逃出资是严重侵蚀公司资本的行为。我国公司法目前倾向于将抽逃出资区别与瑕疵出资而单独认定，单独规定民事责任，从而进行专门的规制。

二、瑕疵出资股东违约责任的契约依据

《公司法》第28条第2款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”这两条就是瑕疵股东承担违约责任的法律依据。仔细分析起来，此处的规定仍有待完善之处。其中，最重要的是厘清瑕疵出资股东承担违约责任的契约依据。

公司法第28条第1款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该条第2款规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。依文理解释，第二款所称之约应为第一款规定的公司章程。但是公司章程能否作为此处违约责任的契约基础呢?对这一问题的解答关键在于公司章程的性质。在公司法理论上，关于章程的性质有着诸多不同的见解与看法，包括契约说、自治法说、宪章说、权力法定说和秩序说。其中最为重要的是契约说和自治法说。自治法说认为公司章程与传统的民事契约不同，其不仅约束公司章程的制定者，同时也约束公司机关、公司管理人员以及随后加入到公司的其他股东，但公司章程并非这些人共同意思表示一致的产物，公司内部人员以及后加入公司的股东的意志并没有充分反映在公司章程中，而传统的契约是当事人意思表示一致的产物，意思没有反映在契约中的当事人不受契约的约束，因此公司章程不具有契约的性质，实际应更类似于一种自治规则。但契约说则从另一角度出发认为，在法律允许的范围内，公司章程主要反映的仍是投资人的意思，且生效后对投资人产生约束力，因此其仍具有契约的属性。至于后加入公司的股东和公司的内部管理人员没有进行充分的意思表示但也要遵守公司章程这样的疑问，契约说认为公司股东以及其他的公司参与者之间有着共同的利益期待，这是大家合作的基础。但就具体的权利义务安排，如果要求每个参与者都进行意思表示，并达成一致，则有可能严重影响公司的效率，甚至会出现以敲诈为目的的“策略行为”。所以，出于技术方面的考虑，公司股东会以资本多数决定的形式通过章程的制定或修改，如果不存在信息不周、控股股东压迫等异常情形(这正是公司法发挥作用的空间)，章程应被认为是全体股东合意的结果［1］。

笔者认为，公司章程是一种特殊的契约。首先，公司章程是股东意思表示一致而达成的。因为公司章程是发起人真实意思表示自不待言，即使对于中小股东及在公司成立后加入公司的股东，公司法也赋予其通过章程的修改或认购、转让股权来充分表达自己的意思。其次，公司章程作为一种契约，与传统契约在契约效力、制定及修改程序，生效时间及作用范围上存在极大的不同［2］。也正是在这一点上，徐燕教授在认定章程的契约性基础上称其为组织契约。值得指出的是，尽管公司章程大量地体现了公司法强制规定的内容，这与传统契约以当事人意思自治不同，但是我们不能以此否认章程的契约本质。因为随着社会利益作为一种不同于私人利益和国家利益的崛起，现代民法与传统民法中的意思自治做出了很大的限制。公司法诞生于现代市场经济之中，公司规模动辄数百人，每一公司的设立和经营活动往往波及人数甚广。股份公司就充分说明了这一点。因此，公司法对于公司设立及经营活动规则的公司章程施加更多的干预是符合现代民法趋势的。

在确认公司章程契约地位的基础上，我们来进一步分析这一契约的效力期间究竟如何。相关权利人又从何时起可依这一契约追究责任人的违约责任?在笔者看来，公司章程契约自形成之初便已生效且贯穿始终。因为章程作为股东意思表示的结果，其合意性不因时间的经过而丧失。有鉴于此，在未订立发起人协议的有限公司的设立过程中，其他出资人可依已有效存在的公司章程来追究瑕疵出资者的违约责任。但是应当说明的是此时的章程只是作为相当于发起人协议的契约而生效了，而不是以公司章程的身份出现。进一步思考，如果出资人之间不仅有章程，还订立了发起人协议，该怎样处理二者的关系呢?问题的关键在于发起人协议效力期间的确定。通说认为，发起人协议的效力期间以设立行为开始到设立过程终止。公司成立后，发起人协议的相关内容为公司正式文件所吸收，由于公司设立章程、细则等文件，至少就其表面而言，已经为公司提供了一套完整的治理规则，发起人协议通常对设立后的公司就不再发生拘束力了［3］(P116)。因此，笔者认为，在公司成立之前，权利人可以自由选择以发起人协议或公司章程来要求责任人承担违约责任。因为两者均是发起人股东的真实意思表示，且在设立阶段均已有效契约而存在。我们不能因为其成立时间的不同而厚此薄彼。另外，赋予权利人选择权符合公司法的私法属性和合同法的基本原理，同时也能更好地保护权利人的利益。在公司设立成功之后，由于发起人协议已失去效力，公司章程自动生效且具有了全面的拘束力。所以，此时权利人仅能根据仍处于生效状态的公司章程来主张违约责任。

三、瑕疵出资股东违约责任的具体适用

(一)瑕疵出资股东违约责任的主体范围

首先，在公司成立后通过认购股份取得股东地位的认购人或者股东能否成为违约责任的权利人或责任主体?如果可以，依据何在?如果不能，原因如何?依笔者之见，此处的答案是肯定的。认购股东承担或主张违约责任的依据就在于具有契约性的公司章程。前文论及公司章程是不同于传统契约的新型契约，其中较为重要的一方面就是章程契约以开放性取代了传统契约的封闭性。在认购股份的情形中，可以把章程看作是一份由发起人制定的格式合同，认购股东通过公示获知了这份合同的具体内容并自主选择是否与其他股东签订该协议。认购者以认购股份的行为表明了他遵守合同的意愿，承认它的全面拘束力。可以认为认购股东对公司章程的认可就是将章程表达的意思等同于自己的意思。而且在认购人成为股东后仍可通过股东大会来修改公司章程，更加充分的表达自己的意思。

其次，公司能否作为违约责任的权利主体。有学者认为，在公司成立后，依据公司章程追究股东违约责任的在主体以公司为主，以股东为辅。也有学者认为，公司登记成立后，不履行出资义务的股东并不是要向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，而是直接向公司承担违约责任。笔者并不赞同上述观点，公司不应成为违约责任的权利主体。因为违约责任从来都是由有效合同的守约方主张的，合同之外的主体不具有这一资格，这是由合同的相对性决定的。无论发起人协议还是公司章程都是发起人之间或者公司股东的合意，与公司无关。公司股东之间并不存在契约关系。公司作为权利主体要求瑕疵股东承担的是补足出资责任，这与股东的出资义务是相对应的，而这一义务此时是法定义务。另外公司也可基于瑕疵股东对于公司财产的完整性的侵害要求其承担侵权责任。因为公司以独立法人的地位出现便对独立的财产拥有了所有权，瑕疵出资行为使得这一所有权的完整性不能得以实现，是对独立财产所有权的显著侵害。然而，守约出资人或股东依据发起人协议或公司章程向法院提起诉讼，要求瑕疵股东承担违约责任，无论是普通共同诉讼还是集团诉讼，还是分别提起诉讼无疑对受诉法院来说都是不小的负担。同时，这种做法也和商事法律所尊崇的效率原则极不相称。因此，笔者建议做出立法安排，优先以公司作为主体代表其他股东追究瑕疵股东的违约责任，在公司未成立或者未能应对时再由其他股东主张之。

(二)瑕疵出资股东违约责任的适用情形

根据公司法第28条第2款及第31条之规定，有限公司设立时的瑕疵出资股东违约责任仅限于货币出资不足及非货币出资未办理财产权转移的情形，对于非货币出资财产实际价额显著低于公司章程所定价额的情形仅规定了补足出资责任和其他股东的连带责任。笔者以为公司法如此规定是值得商榷的。根据前文关于瑕疵出资主要形态的论述可知，未转移非货币出资所有权依原因不同可能构成拒绝出资或不能出资，非货币出资实际价额显著不足是典型的出资不足，两者都是瑕疵出资行为，所不同的仅是对于出资义务违反程度的轻重。瑕疵出资股东的违约责任依据的是股东之间达成的契约，针对的是瑕疵出资行为，至于这一行为对于契约违反的情形不应成为瑕疵出资股东是否承担违约责任的依据，非货币出资不实的出资人或认购股东也应根据发起人协议或者公司章程承担违约责任。

公司法第84条第2款规定了股份公司在发起设立时，发起人瑕疵出资的应根据发起人协议承担违约责任。那么，在社会影响更广的募集设立中是否存在适用出资违约责任的情形呢?

依据第78条之规定，在股份公司的发起设立和募集设立中均以发起人作为公司的创立人。第86条明确规定股份有限公司设立时发起人之间应当订立发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利义务，而不分以何种形式设立。因此，募集设立的发起人可依彼此之间签订的发起人协议要求瑕疵出资股东承担违反协议规定的出资义务的违约责任。当然，依上文所述，公司章程也可以成为违约责任的契约依据。所以，在募集设立的发起人之间的违约责任与发起设立中并无不同。

公司法第86条规定，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。按照该规定，认购书的双方当事人，分别是公司发起人和认股人。公司或者发起人与认股人签订认股书，表明契约各方彼此承认了对方的合同地位［4］。此时，发起人根据认股书所载明的数额要求认股人履行出资义务是有契约依据的，同时认股人违背认股书事项不按要求金额出资，发起人主张违约责任亦是正当的。应该指出的是，这里违约责任的主体是确定的，权利人为发起人，责任者是认股人。在公司成立后，认股人和发起人便都以公司股东而存在，此时公司章程就成了各方遵守的契约，是瑕疵出资者担负违约责任的依据。

［1］王晓慧.关于股东出资违约责任的解读［J］.法学杂志，2010，(2).

［2］朱慈蕴.公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融［J］.当代法学，2006，(9).

［3］施天涛.公司法论［M］.北京:法律出版社，2006.

［4］叶林.公司股东出资义务研究［J］.河南社会科学，2008，(4).

(责任编辑:刘 明)

Abstract:Defective capital contribution is a violation of capital contribution obligation.Deny to contribute capital，unable to contribute capital，false capital contribution，delay to contribute capital and not to contribute capital in full are the most important forms of defective capital contribution.Based on the founders’arrangements and articles of association，the defective capital contribution share holders’should undertake liability for breach of contract.Qualified founders and share owners can advocate liability of breach of contract in different situations.The responsibility of violation of contract does not disappear in the specific objects of capital contribution and the public offering foundation of joint-stock company.

Key Words:defective capital contribution;contract basis;practical application

On the Defective Capital Contribution Share Holders’Liability for Breach of Contract

LI Ya-qing
(School of Civil＆ Business Law，Southwest University of Political Science＆ Law，Chongqing 401120，China)

D922.291.91

A

1008—4444(2012)04—0137—04

2012-05-03

李亚卿(1987—)，男，河南洛阳人，西南政法大学民商法学院民法学硕士研究生。