担保国责任与义务咨询意见评述

余民才

(中国人民大学法学院，北京 100872)

担保国责任与义务咨询意见评述

余民才

(中国人民大学法学院，北京 100872)

“担保国责任与义务咨询意见”是国际海洋法法庭海底争端分庭在“区域”内的开发性活动业已开始的背景下作出的。它清楚界定了担保国对所担保的承包者进行“区域”内活动所负义务与责任的内容及范围，将使“区域”内活动的相关方从中受益。我国作为一个担保国，有必要认真评估该咨询意见对我国的影响，并作出相应规划。

《联合国海洋法公约》;担保国;责任与义务;区域

一、担保国责任与义务咨询意见案的背景及咨询程序

“担保国责任与义务咨询意见”案，即“国家对所担保的自然人和实体在‘区域’内活动的责任与义务咨询意见”案，是国际海底管理局理事会根据其2010年5月6日第16/C/13号决议向国际海洋法法庭海底争端分庭提起的。国际海底管理局(以下简称管理局)和国际海洋法法庭是根据1982年《联合国海洋法公约》(以下简称公约)成立的三个公约机构中的两个。管理局是代表全人类组织和控制“区域”内活动，特别是管理“区域”资源的组织。这里的“区域”是指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土，也就是沿海国大陆架以外的海床和洋底及其底土。“区域”内活动是指勘探和开发“区域”内资源的一切活动。《公约》第153条第2款规定了“区域”内勘探开发活动的“平行制度”，即这种活动由企业部(即直接进行“区域”内活动以及从事运输、加工和销售从“区域”开采的矿物的管理局机关)和由缔约国或国营企业或自然人或法人与管理局以协作方式进行。该条款还规定，自然人或法人要有资格进行这种活动，必须满足两个条件:第一，它们必须是缔约国的国民，或者为缔约国或其国民有效控制;第二，它们必须为缔约国所担保(这类国家称为担保国)。缔约国或其所担保的国营企业、自然人或法人(以下统称承包者)在“区域”内活动必须按照理事会核准的正式书面工作计划进行，这种工作计划采取合同的形式。

理事会是管理局的三个主要机关之一，且是执行机关。根据《公约》第191条，理事会享有向海底争端分庭(以下简称分庭)请求咨询意见的权力。分庭是国际海洋法法庭专门负责有关“区域”内活动争端和提供咨询意见的职司机构，依据《公约》第186条设立。

在“担保国责任与义务咨询意见”案中，理事会请求咨询意见是太平洋小国瑙鲁发起的。2008年4月10日，管理局收到两份核准在“区域”的“保留区”(即为管理局专门保留的勘探开发区域)内进行勘探工作计划的申请书。这两份申请书是瑙鲁海洋资源公司(瑙鲁担保)和汤加近海采矿有限公司(汤加担保)提交的。这是自《公约》1994年生效以来第一次对核准在保留区的工作计划提出申请，且是由发展中小岛国对申请的私人实体提供担保。这些申请书转交给了管理局的法律和技术委员会。应两个申请人的请求，法律和技术委员会在2009年第15届会议上决定推迟审议申请。

2010年3月1日，瑙鲁向管理局秘书长提交一份就担保国责任与义务的许多具体问题向分庭请求咨询意见的提案。4月27日，理事会将瑙鲁提案列入第16届会议议程。经过广泛讨论，理事会在第161次会议上决定不采纳瑙鲁议案，而就三个更抽象、但具体的问题向分庭请求咨询意见。这三个问题是:第一，《公约》缔约国根据《公约》(特别是第十一部分)以及1994年执行第十一部分的协定(以下简称1994年协定)，对有关“区域”内所担保活动的法律责任与义务是什么?第二，缔约国对它根据《公约》第153条第2款第2项所担保的一个实体没有遵守上述条约的规定，其赔偿责任的范围是什么?第三，担保国为履行其上述条约的义务，必须采取哪些必要和适当措施［1］。

5月14日，管理局秘书长将咨询意见请求通过电函方式提交分庭。国际海洋法法庭书记官处随后将咨询意见请求通知所有《公约》缔约国和联合国秘书长，并邀请《公约》缔约国、管理局和作为管理局大会观察员的有关政府间组织提交书面意见。在规定时限前后，共有12个缔约国和包括管理局在内的4个政府间组织提交书面意见。9月14—16日，分庭进行口述程序，共有9个缔约国和3个政府间组织参加。2011年2月1日，分庭公布了咨询意见。

“担保国责任与义务咨询意见”有如下特点:(1)它是自《公约》生效16年以来分庭受理的第一个案件，分庭第一次行使咨询管辖权，这标志着《公约》建立的海底争端解决机制现在完全运行起来。(2)该咨询意见仅涉及担保国的义务与责任，而非一般意义上所有缔约国的义务与责任。而且，这种义务与责任仅仅与“区域”内活动有关。(3)该咨询意见是在“区域”内的活动业已开始的背景下作出的。截至目前，“区域”内活动仍然处于勘探阶段，尚未开始开发。管理局已经核准12份勘探合同，其中10份是多金属结核勘探合同，2份是多金属硫化物勘探合同。在这12份有效合同中，至少有三个承包者是《公约》第153条第2款第2项所指的所担保实体。(4)分庭11名法官对咨询请求的管辖权和三个实体问题作出了一致结论，没有一个法官发表个人意见或反对意见。这在国际法院的咨询程序中是极其罕见的。

二、担保国责任与义务咨询意见的主要内容

“担保国责任与义务咨询意见”主要由程序和实体两大部分组成。前者涉及分庭对咨询请求是否享有管辖权以及在享有管辖权时是否有权裁量对咨询请求不作出答复;后者涉及咨询请求的三个实体问题。

(一)管辖权与可受理性

1.管辖权

分庭的咨询管辖权来源于《公约》第191条，该条规定:分庭经大会或理事会请求，应对它们活动范围内发生的法律问题提出咨询意见。这种咨询意见应作为紧急事项提出。分庭认为，该条确立了分庭行使管辖权必须满足的三个条件:第一，请求是理事会有效提出的;第二，请求涉及的是法律问题;第三，这些法律问题是在理事会的活动范围内发生的。①See the Seabed Disputes Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea，Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area，Advisory Opinion(hereinafter Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States)，1 February 2011，p.16，para.32.分庭进一步指出，本案满足行使咨询管辖权的三个条件，因而分庭对本案具有管辖权。

第一，《公约》第191条赋予理事会向分庭请求咨询意见的权力，本案中请求咨询意见的决定是理事会作出的。《理事会议事规则》第56条第1款规定，作为一般规则，理事会的决策应当采取协商一致方式。1994年协定附件第3条第2款规定，“作为一般规则，管理局各机关的决策应当采取协商一致方式。”按照《公约》第161条第8款第5项和《理事会议事规则》第59条，协商一致即是没有任何正式反对。“理事会作出向分庭请求咨询意见的决定没有遭到反对，因而可以被视为是以协商一致方式作出的。”［2］16

第二，理事会提出的问题具有法律性质，因为所提三个问题是“公约缔约国的法律责任与义务”、“公约缔约国没有遵守公约规定的赔偿责任的范围”以及“担保国履行其责任必须采取的措施”。这些问题涉及《公约》条款的解释，属于一般国际法问题。“以法律词语表达的、并提出国际法问题的问题……在性质上是适宜根据法律来回答的。”［2］16－17

第三，所提法律问题属于理事会的活动范围，因为它们涉及理事会行使其权力，包括理事会核准工作计划的权力。关于理事会权力和职责的公约第162条第1款和第2款第1项规定，理事会有权制订管理局对于其权限范围以内的任何问题或事项所应遵循的具体政策，并就这些问题和事项监督和协调第十一部分规定的实施。1994年协定附件第3条第11款第1项和第1条第6—11款授予理事会根据《公约》附件三(即探矿、勘探和开发的基本条件)第6条核准工作计划的职责。《公约》第162条第2款第12项授权理事会“按照第153条第4款和管理局的规则、规章和程序，对‘区域’内活动行使控制。”［2］17－18

2.可受理性

分庭对于其享有管辖权的案件，是否像国际法院一样，有权决定其行使管辖权是否适当，即可受理性，参与咨询程序的有些代表团提出了这个问题。他们强调第191条“应……提出”的表述，并与《国际法院规约》第65条第1款相比较。后者规定，国际法院“得发表”咨询意见。根据这种区分，他们认为，与国际法院的裁量权相反，分庭一旦确定其管辖权，就没有裁量权拒绝咨询意见请求［2］。在本咨询请求中，第191条的条件都得到了满足。因此，分庭有义务对咨询请求作出答复。英国、澳大利亚、墨西哥和管理局表达了这种观点。墨西哥和管理局甚至认为分庭作出咨询意见的义务是绝对的。①See Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;Written Statement of Australia;Written Statement of the United Mexican States;Written Statement of the International Seabed Authority.

但是，在口述程序中，英国和管理局表示，分庭在本案中没有必要对《公约》和《国际法院规约》在措辞上的不同意义作出任何明确结论。②See ITLOS/PV.2010/1，p.10;ITLOS/PV.2010/3，16 September 2010，p.34.这个观点为分庭所采纳。分庭认为，虽然注意到《公约》第191条和《国际法院规约》第65条措辞之间的差别，但是，它没有必要在本案中就可受理性问题对该差别的后果作出结论。分庭对理事会的请求给出咨询意见是适当的，因而将继续处理该案件［2］18－19。

(二)实体问题

1.适用法律与请求问题的范围

在答复所请求的实体问题之前，分庭首先确定了它应该适用的法律和所请求问题的范围。根据《公约》第293条第1款和《国际海洋法法庭规约》第38条，分庭认为它应该适用“本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”、“按照本公约制订的管理局规则、规章和程序”以及有关“区域”内活动的“合同的条款”。这里的“本公约”即是《公约》第十一部分，而且必须将它与1994年协定“作为单一文书来解释和适用。本协定和第十一部分如有任何不一致的情况，应以本协定的规定为准。”管理局规章迄今有2000年《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》(以下简称结核规章)和2010年《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》(以下简称硫化物规章)［2］19。

分庭确定所请求问题的范围是通过解释这些问题中涉及的“责任”(responsibility)和“赔偿责任”(liability)这两个关键概念来实现的。按照1969年《维也纳条约法公约》的条约解释规则、尤其是第33条第4款，通过比较《公约》英文本与同样作准的其他五种语言文本(即西班牙文、法文、阿拉伯文、中文和俄文)在这些术语上的用法，分庭认为，《公约》第139条第1款和第2款、第235条第1款以及附件三第4条第4款中“责任”概念与《公约》第304条和附件三第22条中“赔偿责任”并不具有相同的意义。在前者，“责任”概念是指“义务”，因而这些条款中的“责任”概念是指初级义务，而“赔偿责任”概念则是指次级义务，即违反初级义务的后果。在后者，与“赔偿责任”概念一并使用的“责任”概念意指违反初级义务的后果［2］20－23。

因此，第一个请求问题中“法律责任与义务”中的义务是指初级义务，即担保国根据《公约》必须做什么;第二个请求问题中“赔偿责任”概念是指违反担保国义务的后果;第三个请求问题中“责任”概念同样是指“义务”［2］24。

2.担保国的法律义务

分庭将第一个请求问题中担保国的法律义务分为两类:一是确保义务;二是直接义务。涉及确保义务的主要条款是《公约》第139条第1款、第153条第4款(特别是最后一句)和附件三第4条第 4 款(特别是第一句)［2］32。在这些条款中，担保国必须“确保”所担保的承包者“按照”或者“遵守”这些条款规定的规则进行“区域”内的活动。这些规则是指“本部分”(即第十一部分)、“和与其有关的附件的有关规定和管理局的规则、规章和程序以及按照第3款核准的工作计划(即合同)”［2］33。“确保义务”是担保国根据国际法所承担的义务。这种义务的意义在于，《公约》中有关“区域”内活动的规则能对具有国内法地位的所担保的承包者具有约束力。但是，确保义务不是要求担保国在所有情况下都必须保证所担保的承包者遵守上述规则所确定的义务。相反，它是一种采取适当手段，尽最大可能努力，取得此种结果的义务。用国际法上流行的词语来说，这种义务是“行为”义务，而非“结果”义务，是“适当注意”的义务［2］33－36。

“适当注意”义务的内容是什么?分庭认为这不容易准确地定义，因为“适当注意”的标准将随时间而变化，取决于风险的水平和所涉及的活动。比如，探矿的风险低于勘探活动，而勘探的风险低于开发活动。根据《公约》第153条第4款(最后一句)和附件三第4条第4款，“适当注意”的确保义务是要求担保国在其法律制度范围内采取必要措施。这些措施主要是法律、规章和行政措施，其适用标准是这些措施必须“可以合理地认为足以”使所担保的承包者遵守其义务［2］36－37。

直接义务是担保国根据《公约》和相关文书必须独立地遵守，以确保所担保的承包者遵守某些行为的义务。担保国遵守这些义务也可以被视为履行其“适当注意”义务的一个相关因素［2］38。担保国最重要的直接义务是:(1)在对“区域”内活动的控制方面协助管理局的义务(《公约》第153条第4款);(2)采取预先防范办法的义务(1992年《里约环境与发展宣言》第15项原则、《结核规章》第31条第2款和《硫化物规章》第33条第2款及这两个规章的附件四“标准合同条款”第5.1节);(3)采用最佳环境做法的义务(《硫化物规章》第33条第2款及其附件四第5.1节);(4)在管理局为保护海洋环境发布紧急指令时采取措施提供保证的义务(《结核规章》第32条第7款和《硫化物规章》第35条第8款);(5)确保在污染造成损害的情况下可以诉诸赔偿程序的义务(《公约》第235条第2款);(6)进行环境影响评价的义务(1994年协定附件第1节第7款、《结核规章》第31条第6款和《硫化物规章》第33条第6款以及《公约》第206 条和第 153 条第4 款)［2］38－46。

上述两种义务是否同样适用于发达担保国与发展中担保国?该问题因为《公约》第十一部分规定应“促进发展中国家有效参加‘区域’内活动”(第148条)和“区域”内活动应“特别考虑到发展中国家……的利益和需要”(第140条第1款)而引起。瑙鲁在其书面意见中表达了区分的观念，但是俄罗斯、英国、德国、荷兰、阿根廷、斐济和管理局不赞同这种观点。①See Written Statement of the Republic of Nauru;Written Statement of the Russian Federation;Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;Written Statement of the Federal Republic of Germany;ITLOS/PV.2010/2，15 September 2010;ITLOS/PV.2010/1.分庭认为，根据《公约》第140条第1款和第148条，促进发展中国家参与“区域”内活动、并顾及其特殊利益和需要的总体目的是在《公约》第十一部分中以“按照本部分的具体规定”来实现的。这意味着，除了第十一部分具体条款所规定的以外，没有一个一般性条款要求考虑这种利益和需要。《公约》第十一部分有几个条款的目的是确保发展中国家享有优惠待遇［2］47。它们是:发展中国家可以就保留给管理局的深海底区域提出工作计划(《公约》附件三第8条和第9条);在促进“区域”内海洋科学研究的国际合作方面应确保“为了发展中国家的利益”制定各种方案(《公约》第143条第3款);管理局和缔约国应促进向发展中国家转让技术和向发展中国家的人员提供培训机会(《公约》第144条第1款和第2款以及1994年协定附件第5节);管理局在行使其权力和职责时应给予发展中国家特别考虑(《公约》第152条);理事会在建议、核准有关公平分享从“区域”内活动中所获得的财政和其他利益时应“特别考虑发展中国家的利益和需要”(《公约》第160条第2款第6项和第9项以及第162条第2款第15项和第9项)。这些条款应切实执行，以使发展中国家能够在公平基础上与发达国家同样参与深海底采矿［2］41，49，72。

然而，《公约》有关担保国责任的一般条款中没有哪一个条款“具体规定”要给予发展中担保国优惠待遇。因此，有关担保国责任的一般条款同样适用于所有担保国，无论发展中国家还是发达国家。同等对待发展中担保国与发达担保国有助于防止设在发达国家的商业企业为了不受严格规章和控制的约束，跑到发展中国家设立公司、取得其国籍和获得其担保。“方便”担保国的蔓延将危及统一适用最高的保护海洋环境标准、“区域”内活动的安全发展以及保护人类共同财产。但是，这并不排除那些确立担保国直接义务的规则可以对发达和发展中担保国规定不同待遇。比如，《结核规章》和《硫化物规章》均提到《里约环境与发展宣言》第15项原则。根据该原则，各国应“依其能力”采用预先防范办法。因此，遵守采用预先防范办法义务的条件对发达担保国来说可能要比对发展中担保国更为严厉［2］48。

3.担保国必须采取的必要和适当措施

担保国为履行其根据《公约》，特别是第139条、附件三和1994年协定规定的义务，必须采取什么“必要和适当措施”?分庭认为，回答这个问题的出发点是《公约》第153条，因为该条第一次使用了担保国概念，并规定担保国必须“按照第一三九条采取一切必要措施”。《公约》第139条第2款规定，担保国不对其根据《公约》第153条第2款第2项所担保的一个实体没有遵守《公约》第十一部分而造成的损害承担赔偿责任，“如缔约国已依据第一五三条第4款和附件三第四条第4款采取一切必要和适当措施，以确保切实遵守”。《公约》附件三第4条第4款规定，如果担保国已制订法律和规章并采取行政措施，而这些法律和规章及行政措施在其法律制度范围内可以合理地认为足以使在其管辖下的人遵守时，则该国对其所担保的承包者因不履行义务而造成的损害，应无赔偿责任。因此，根据这些条款，在担保国义务与责任制度上，“必要和适当措施”具有两种相互联系但不同的功能:一是确保承包者遵守其在《公约》和相关文书以及相关合同下的义务;二是免除担保国对所担保的承包者所造成的损害承担赔偿责任［2］62－63。

“必要和适当措施”是指担保国必须制订法律规章和采取行政措施。法律规章和行政措施的范围和内容取决于担保国的法律制度。这类法律规章和行政措施可以包括建立积极监督所担保的承包者的活动的执行机制和协调担保国与管理局的活动。而且，担保国的法律规章和行政措施应该在承包者与管理局的合同有效期内一直有效。虽然这种法律规章和行政措施的存在并不是承包者与管理局订立合同的一个先决条件，但是它是担保国遵守其“适当注意”义务和免除其责任的一个必要条件。按照《结核规章》第30条和《硫化物规章》第32条，担保国可以采取的国家措施还应该包括承包者在勘探阶段结束以后的义务［2］63－64。

担保国是否可以采取与承包者之间的合同安排作为上述国家措施的替代措施，这在咨询程序的参与者中有不同意见。瑙鲁认为，对于有些国家来说，比如缺乏海洋工业、只有一个承包者或者政府资源有限的国家，担保协定或其它合同安排应该是比制订深海采矿法律更加有效的一种管理承包者活动和确保其遵守义务的手段。瑙鲁同时在其书面意见中附录一份担保协定样本。①Written Statement of the Republic of Nauru;Written Statement of the Russian Federation;Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;Written Statement of the Federal Republic of Germany;ITLOS/PV.2010/2，15 September 2010;ITLOS/PV.2010/1.英国、俄罗斯、荷兰、韩国和管理局则认为这种协定是不足够的。②ITLOS/PV.2010/3，16 September 2010，pp.45－46;ITLOS/PV.2010/4，16 September 2010，pp.4－5;Written Statement of the Kingdom of the Netherlands;Written Statement of the Republic of Korea;ITLOS/PV.2010/1，p.16.分庭支持后一种观点，认为仅仅一个合同安排不能被视为担保国遵守了其义务。因为:(1)根据《公约》附件三第4条第4款，担保国采取的措施必须是法律规章和行政措施的形式。(2)合同义务不能确定除所担保的承包者之外的实体能够要求担保国承担的法律义务。(3)合同办法缺乏透明度，也可能无法公开获得。事实上，《公约》附件三、《结核规章》和《硫化物规章》都没有要求担保国与承包者之间的担保协定应该向管理局提交，或者可以公开获得。(4)仅仅合同安排不能满足担保国根据《公约》第153条第4款协助管理局的义务［2］65－66，75。

那么谁有权决定国家措施是必要和适当的呢?参与者表达了不同意见。英国和阿根廷认为这是由担保国决定的，国际保护自然及自然资源联盟则认为应由公约机构(包括分庭)来决定，墨西哥认为沿海国也有裁量权。③Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;ITLOS/PV.2010/2，15 September 2010，p.19;Written Statement of the International Union for Conservation of Nature and Natural Resources;Written Statement of the United Mexican States.分庭承认，《公约》将决定什么措施能够使担保国免除其责任的问题留给了担保国自身，由担保国在其法律制度范围内决定。但是，担保国的决定不是没有限制的，它所采取的措施必须“可以合理地认为足以”确保在其管辖下的个人遵守。因此，担保国必须诚实地行事，按照合理的、相关联的和有利于全人类利益的方式，客观地考虑各种选择。分庭接着指出，《公约》和相关文书的许多条款为担保国的选择提供了具体指南。担保国国内法必须包括的规定特别涉及所担保的承包者的财政与技术能力、颁发担保证书的条件、对承包者不遵守的处罚以及执行分庭裁判。在保护海洋环境方面，担保国的法律规章和行政措施不能比管理局采取的措施宽松，或者在效力上低于国际规则、规章和程序。此外，确保所担保的承包者切实履行其合同义务也是担保国法律规章和行政措施的内容之一［2］66－70。

4.担保国责任的范围

与担保国没有遵守其义务引起责任的范围有关的条款是《公约》第139条第2款、第235条、第304条、附件三第4条第4款第二句和第22条以及《结核规章》和《硫化物规章》有关赔偿责任的规则。这些条款规定了不同的赔偿责任渊源，即有关缔约国赔偿责任的规则(第139条第2款第一句)、有关担保国赔偿责任的规则(第139条第2款第二句)和有关承包者与管理局赔偿责任的规则(附件三第22条)。由于第139条第2款和第304条“不妨碍”条款分别提到“国际法规则”和“现行规则的适用和国际法上其他有关赔偿责任的规则的发展”，因此分庭认为，还必须考虑习惯法、特别是国际法委员会关于国家责任的相关规则，此种规则是对《公约》中有关担保国赔偿责任规则的补充［2］50－51。

担保国的赔偿责任是它没有履行其在《公约》或相关文书下的义务引起的，担保国并不对所担保的承包者没有履行其义务承担责任。然而，担保国的责任与所担保的承包者没有遵守其义务、因而造成损害之间存在联系。根据《公约》第139条第2款和附件三第4条第4款，引起担保国的责任必须满足两个条件，即担保国没有履行其义务和存在损害。这两个条件意味着，担保国没有履行其义务、但不存在损害，或者存在损害、但是担保国履行了其义务，都不引起担保国的责任［2］52－53。

担保国没有履行其义务可以是违反该国深海底采矿制度的作为或不作为。由于担保国义务有直接义务和确保义务，因此义务的性质也影响赔偿责任的范围。损害包括对“区域”及构成人类共同继承财产的资源的损害和对海洋环境的损害。有权请求赔偿的主体可以是管理局、进行深海底采矿的实体、其他海洋使用者和沿海国。担保国没有履行其“适当注意”义务与所担保的承包者造成损害之间必须存在因果关系，也就是说，损害必须是担保国没有履行其义务的结果。这种因果关系不能靠推测，必须得到证明［2］52－55。

担保国的责任是可以免除的，前提是它已经采取了确保所担保的承包者切实遵守其义务的一切必要和适当措施。但是，这种责任的免除不适用于担保国没有履行其直接义务的情形［2］55－56。

在担保国负有责任的情况下，赔偿责任的标准、赔偿额和赔偿形式是什么?多国担保(即承包者为一个以上缔约国所担保)如何承担责任?承包者赔偿责任与担保国赔偿责任有何关系?对于上述问题，分庭指出:(1)担保国不承担严格责任(即无过失的责任)，只是承担没有履行其“适当注意”义务的责任。(2)多国担保引起共同和连带责任，除非管理局规章另有规定。(3)赔偿额是对实际损害的赔偿，这种责任即使在勘探阶段结束以后仍然有效。赔偿形式取决于实际损害与恢复原状的技术可行性，可以单独或合并采取恢复原状、补偿和抵偿的方式。(4)担保国的责任与所担保的承包者的责任平行存在，不是共同和连带责任。担保国没有剩余责任［2］56－60。

《公约》和相关文书建立的责任制度没有解决担保国履行了其义务而承包者不能完全履行其责任和担保国没有履行其义务但没有发生损害的责任问题。分庭认为，前述“不妨碍”条款提供了有关国家责任的习惯国际法解决路径。对于前者，习惯国际法没有这方面的责任规则，管理局可以考虑建立一个信托基金来补偿根据《公约》没有得到赔偿的损害。对于后者，担保国违法行为的后果由习惯国际法决定。而且，这种责任规则还可以在深海底采矿制度、条约或习惯国际法方面得到发展［2］55，60－61。

三、担保国责任与义务咨询意见评析

“担保国责任与义务咨询意见”如同国际法院的咨询意见一样，没有法律约束力。尽管如此，它对指导担保国正确履行其在《公约》第十一部分、1994年协定和相关附件下的义务与责任、巩固深海底采矿制度的统一和协助管理局工作具有重要意义。

首先，“担保国责任与义务咨询意见”澄清了担保国的义务与责任范围，这为担保国履行其义务和责任提供了一个比较透明、清晰的框架。在此框架下，担保国必须确保所担保的承包者遵守《公约》及其相关附件、管理局规则、规章和程序以及合同条款规定的义务。确保义务是担保国在其法律制度范围内采取措施确保承包者遵守的手段义务，而非确保承包者不违反或不造成损害的结果义务。担保国采取的这类措施是法律、规章和行政措施，仅有担保协定或担保合同本身并不足够，而专门的深海底采矿法也非必须。但是，国家措施必须满足“可以合理地认为足以”标准。这个标准不仅要求法律、规章和行政措施建立监督承包者活动、惩罚其不遵守义务的机制和规定承包者的财政与技术能力以及颁发担保证书的条件，而且需要持续审议，并维持它们在合同期内一直有效。只要担保国采取了这种法律、规章和行政措施，就不对承包者造成的损害承担赔偿责任。因此，该咨询意见有助于担保国在提供担保时作出有意义的风险评估，促进其积极履行确保义务。

其次，“担保国责任与义务咨询意见”明确了发展中担保国与发达担保国共同的义务与责任。共同但有区别的责任是国际环境法上的一项基本原则，但是这项原则不适用于担保国的义务与责任。本咨询意见在强调必须切实执行为促进发展中国家有效参与“区域”内活动而给予它们的优惠的同时，认定所有国家承担同样的担保义务与责任，不论其发展水平或经济形势如何。这有助于维护《公约》第十一部分制度的完整性，加强海洋法的权威，防止“方便担保国”现象的出现。正如英国在口述程序中所说，方便担保国现象可能严重危及《公约》第十一部分的制度，而非仅仅保护海洋环境。保护“区域”的标准和实施人类共同继承财产原则不应该取决于担保国属于哪一个国家集团。在双重或多重担保的情况下，如果每个担保国因其发展水平都承担某种较低的义务，《公约》附件三第4条第4款的责任条件将是没有意义的。如果共同担保国因其发展水平不同而在担保义务上有区别，这将导致极其荒唐的后果，具有令人厌恶的法律不确定性。①See ITLOS/PV.2010/3，16 September 2010，pp.38－40.

最后，“担保国责任与义务咨询意见”有助于管理局工作。事实上，在分庭作出咨询意见1年多后，管理局理事会核准了瑙鲁海洋资源公司和汤加近海采矿有限公司勘探多金属结核的工作计划申请以及中国大洋矿产资源研究开发协会和俄罗斯自然资源与环境部勘探多金属硫化物的工作计划申请。该咨询意见还指明了管理局工作的未来方向。这体现在两个方面:一是该咨询意见虽然认为确保义务和直接义务同样适用于发达国家与发展中国家，但是它肯定了管理局规定差别义务的可能性，并特别提到在履行预先防范办法义务方面发达担保国可能要承担比发展中担保国更高的义务。二是该咨询意见承认《公约》赔偿责任制度在担保国履行了其义务但承包者不能完全赔偿损害或者承包者遵守了其义务但仍然造成损害情形下的责任空白，建议管理局建立补偿根据《公约》责任制度不能获得赔偿的信托基金。

然而，“担保国责任与义务咨询意见”也存在不足，比如在管辖权部分遗漏了请求问题的紧急性条件，没有明确答复分庭的裁量权问题［2］16－17。尤为重要的是，该咨询意见有扩大担保国义务之嫌。分庭发明了一个直接义务概念，把它描述成担保国必须独立地遵守的义务，这似乎影射“确保”义务是一种间接义务。然而，担保国义务是否存在确保义务与直接义务之分，这可能是有疑问的。由于确保义务是担保国根据《公约》第十一部分必须遵守的义务，这也可以说成是直接义务。分庭将协助管理局作为担保国最重要的直接义务之一是不适当的。因为协助不是一项抽象的义务，而是通过担保国采取确保承包者遵守的措施来实现的，因此确保实际上是协助的具体步骤。《公约》第153条第4款可以说明这一点。它规定:“缔约国应按照第一三九条采取一切必要措施，协助管理局确保这些规定得到遵守。”

而且，分庭所说的其他几项直接义务(即采取预先防范办法、采用最佳环境做法和保证承包者遵守保护环境的紧急命令)是否实际存在，也是令人怀疑的。分庭提出这些义务的依据不是《公约》及其相关附件，而是《里约环境与发展宣言》《结核规章》和《硫化物规章》。将后者作为担保国义务的来源明显欠妥，因为一个清楚的事实是:管理局不能为担保国规定法律义务，管理局规章约束的是承包者，而非担保国。上述几项所谓直接义务是承包者必须遵守的义务，应由担保国确保承包者遵守，而非担保国必须独立地遵守。分庭显然在这里将承包者的义务与担保国的义务混为一谈。

直接义务概念或许反映了分庭的环境主义倾向。这一点在分庭对预先防范办法的三步推理上表现得尤为明显。分庭首先指出，“适当注意”义务与预先防范办法之间的联系在国际海洋法法庭1999年关于“南方金枪鱼案”的指令中是默示的。随后，它援引国际法院2010年关于“乌拉圭河沿岸的纸浆厂案”判决第164段中的一段话，即“预先防范办法在解释和适用规约规定上可能是相关的。”最后，分庭说，鉴于预先防范办法已经被纳入到越来越多的国际条约和其他文书中，因而使预先防范办法变成习惯国际法一部分的趋势已经开始［2］40－41。分庭在这里不仅将预先防范办法从两个邻国之间(即乌拉圭与阿根廷)扩大到“区域”，作为对全人类所负的一项义务，而且将该概念视为一个习惯法问题，这是相当创新的。因为预先防范办法不是《公约》规定的，只是管理局的两个规章规定的，而且迄今尚无一个判决乐于这样对之给予明确地定论［3］。

四、结语

“担保国责任与义务咨询意见”是在“区域”内的开发性活动业已开始的背景下作出的。它明确了担保国确保义务的性质与内容、发展中担保国与发达担保国在承担义务上的关系、“适当注意”义务与国家措施的关系、国家措施的功能与内容及范围、担保国责任的构成及其赔偿责任的范围、担保国责任与承包者责任之间的关系，为《公约》第十一部分的执行带来了法律的透明度与稳定性，有助于“区域”内活动的相关方正确履行各自义务与职责，促进“区域”良治。

我国参与了分庭咨询程序，提交了书面意见。我国的书面意见以15页的篇幅阐述了对分庭管辖权、理解所请求问题应该遵循的一般原则以及对三个请求问题的看法。这是我国第二次参与国际司法机构的咨询程序。与第一次参与国际法院2008年关于科索沃临时自治政府单方面宣布独立是否符合国际法的咨询程序不同，我国没有参与分庭的口述程序。更重要的是，我国的书面意见分析完整，表达的观点到位、准确，不仅支持分庭对请求问题的管辖权，而且对实体问题的见解与分庭咨询意见的基本面一致，只是存在某些细微差别，①Written Statement of the People’s Republic of China.这反映了我国书面意见对分庭推理和结论的影响以及我国应用海洋法的成熟。

分庭咨询意见给我国提出了一个课题，那就是我国法律规章和行政措施是否足以确保中国大洋矿产资源研究开发协会在“区域”内活动中遵守其义务。中国大洋矿产资源研究开发协会是“区域”内活动中一个非常活跃的实体。它是在夏威夷以南太平洋国际海底区域与管理局最早签订勘探多金属结核合同的承包者之一。2010年5月，中国大洋矿产资源研究开发协会第一个向管理局提交了核准勘探西南印度洋洋脊多金属硫化物的工作计划申请，并于2011年7月获得理事会核准。2011年11月，管理局与中国大洋矿产资源研究开发协会签订了为期15年的探矿与勘探多金属硫化物合同。这是中国大洋矿产资源研究开发协会在“区域”的第2份合同。如何客观、全面评估分庭咨询意见?我国现行措施与该咨询意见是否存在差距?如果存在，具体有哪些方面?如何解决问题以及解决的步骤是什么?是否需要制订一个特别的深海底采矿法?这些是有待进一步认真研究和作出规划的。

［1］Decision of the Council of the International Seabed Authority requesting an advisory opinion pursuant to Article 191 of the United Nations Convention on the Law of the Sea［Z］.ISBA/16/C/13，6 May 2010.

［2］国际法译法法庭海底争端分庭.Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States［Z］.2011.

［3］Darise Bennington.Protecting the common heritage of mankind［J］.NZ Lawyer magazine，154，2011(2):25.

Comments on Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States

YU Ming-cai
(Law School，Renming University of China，Beijing 100872，China)

“The Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States”is announced by the Seabed Disputes Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea in the context of the developmental activities in the Area that have started.It has clearly defined the contents and scope of responsibilities and obligations which Sponsoring States should take for the activities undertaken by a sponsored contractor in the Area.This is beneficial to the related parties carrying out activities in the Area.China is necessary，as a Sponsoring State，to seriously judge the impact of the Advisory Opinion on itself，and accordingly to make a plan.

the United Nations Convention on the Law of the Sea;Sponsoring States;Responsibilities and Obligations;the Area

D993.5

A

1674－8425(2012)01－0053－08

2011－09－05

余民才(1966—)，重庆人，博士，副教授，研究方向:国际法。

(责任编辑 王烈琦)