论直系姻亲间婚姻之效力——《婚姻法》第10条第二款的解释适用

何国强

(广东警官学院法律系，广州 510230)

论直系姻亲间婚姻之效力
——《婚姻法》第10条第二款的解释适用

何国强

(广东警官学院法律系，广州 510230)

婚姻法律事关家庭伦理和社会善良风俗，并非能简单适用法不禁止即自由的私法原则。诸如公公与儿媳、岳母与女婿间的直系姻亲婚姻有违人伦道德，侵害公序良俗，引发法制体系内部规范的冲突，在比较法上亦多被禁止，应为无效婚姻。我国《婚姻法》第10条第二款未对该类婚姻效力作出规定，直系姻亲间婚姻仍不时见诸报端，实属法律之漏洞，应在后续修法中予以明确。

血亲;直系姻亲;婚姻效力;公序良俗;规范冲突

一、问题的引出:姻亲婚姻效力的法律漏洞

在禁婚亲问题上，我国《婚姻法》只禁止血亲之间婚姻，未对姻亲间婚姻的效力进行规范，实乃法律之漏洞，引发的社会争议和矛盾从未停止。①自《婚姻法》颁布以来，关于是否应当将禁止直系姻亲结婚的条款写入法律就存在争议，早在2001年《婚姻法》修改前，来自全国妇联的一项调查显示:“32.5%的人认为，直系姻亲结婚只存在伦理道德上的障碍，并不会引起优生方面的不良后果。如果人们多数能接受姻亲结婚的事实，就没有必要禁止结婚，这些人主张‘直系姻亲只要有感情，法律应允许结合。’而40.1%的人认为，应禁止直系姻亲结婚，认为姻亲结合会造成‘乱伦’，遗害社会。”但直至2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》出台，这一问题仍未有定论。因此，诸如公公娶儿媳，岳母下嫁女婿等直系姻亲间的婚姻在当下并不违法。参见《羊城晚报》，2000年8月3日，人民网 http://www.people.com.cn/GB/channel1/11/20000803/171927.html，2011年8月1日访问。

据《婚姻法》第10条第二款的规定，有禁止结婚的亲属关系而结婚的，婚姻无效。同法第7条第一款规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲之间禁止结婚。另据《收养法》第23条的规定，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。因此，法律拟制的直系血亲，如养父母与养子女之间虽然没有自然的直系血亲关系，但也不得结婚。此外，虽然《收养法》第23条第二款规定，养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。但是，这种权利义务关系的消除并不能消除生父母与子女以及子女之间的血缘关系。因此，在原具有血缘关系的父母子女之间，即使因子女被他人收养而断绝法律上的父母子女关系，子女与父母、兄弟姊妹之间仍然不得结婚。

往前考察，最高人民法院中南分院1953年作出的《关于“公公与媳妇”“继母与儿子”等可否结婚问题的复函》是建国后对有关姻亲之间婚姻效力的唯一处理意见。据该意见“没有婚姻关系存在的‘公公与媳妇’‘继母与儿子’‘叔母与侄’‘子与父妾’‘女婿与岳母’‘养子与养母’‘养女与养父’等可否结婚问题，经我们拟具初步意见……认为婚姻法对于这些人之间虽无禁止结婚的明文规定，为了照顾群众影响，以及防止群众思想不通，因而引起意外事件的发生，最好尽量说服他们不要结婚;但如双方态度异常坚决，经说服无效时，为免发生意外，当地政府也可斟酌具体情况适当处理(如劝令他们迁居等)。对于这些个别特殊问题，你院并嘱所属法院可多根据实际情况就地加以具体处理。特别是要照顾群众的影响，一般不需作统一规定。”①最高人民法院中南分院关于“公公与媳妇”“继母与儿子”等可否结婚问题的复函.［EB/OL］.［2011－04－25］.http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1953/113202195335.html。该意见中关于拟制直系血亲的问题，已由现行《收养法》第23条解决，但对于直系姻亲间的结婚问题，至今仍然应该适用。

综上所述，继父母和继子女结婚、养子女和亲子女结婚、公公和儿媳结婚、岳母与女婿结婚、外甥和舅妈结婚、姑夫和侄女结婚在我国现行婚姻法制度下都成为可能。对于姻亲间婚姻效力的法律漏洞，主要的争议在于直系姻亲间，特别是公公与儿媳、岳母与女婿之间，本文也将以公公与儿媳、岳母与女婿之间的婚姻效力问题为例展开讨论。当然，本文的分析对于其他几类婚姻的效力认定也会有一定的类推适用空间。

虽然婚姻法是私法，婚姻在某种程度上也可被视为合同的一种，理应适用法无禁止即自由的原则。但是，由于婚姻事关家庭伦理与社会善良风俗，国家对婚姻这种特殊合同的干预比一般的合同要多一些，当事人的意思自治在婚姻关系中也受到较多限制。对于公公与儿媳、岳母与女婿之间的婚姻效力是否合法，不能仅仅依据法无禁止即自由的简单私法原则来认定，而须深入分析其所牵涉的各方面的问题。下文将从比较法的视角对此进行探讨。

二、比较法:个案正义与一般法律原则的对决

对婚姻效力进行规定是婚姻法的重要内容。何种亲属范围禁止结婚，各国据以立法的原理相似，然而具体规定却可能大相径庭。究其根本，主因是中西方诸国社会组织结构和文化背景之间的差异。

虽然，诸如公公与儿媳、岳母与女婿等直系姻亲间婚姻效力的认定，在比较法上亦属特例，其是否合法，与一国传统息息相关，相关外国的立法态度不尽相同，判决学说也观点各异，但多数国家的民法均明文禁止此种婚姻。有关禁婚亲的制度在古罗马法就已相当完备，有学者指出“我们不仅可以从《民法大全》中看到有关禁婚亲的原始文献，而且可以从盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》中了解罗马人对禁婚亲的理由，尤其是后一本《法学阶梯》，不仅起到罗马法教科书的作用，而且也是罗马家庭制度的法律规定。我们要了解罗马法关于禁婚亲的制度，不能疏忽优士丁尼对它们的解说。”［1］对于姻亲间婚姻，优士丁尼指出:不许娶继女或媳妇为妻，因为两者都处在女儿的地位;也禁止娶岳母和继母为妻，因为她们处在母亲的地位。他还特别指出，这些情形主要是在姻亲关系消灭后适用［2］。后世各国(地区)民法典禁婚亲制度大多受古罗马法影响。如:1804年《法国民法典》第161条规定:“直系亲属关系中，②2005年7月4日第2005－759号法律废止“不论婚生或非婚生关系的”限定语。尊血亲与卑血亲之间，以及同系的姻亲之间，禁止结婚。”［3］《德国民法典》第 1307 条规定:“直系亲属之间以及全血缘和半血缘的兄弟姐妹之间不得结婚。”［4］《日本民法典》第735 条规定:“直系姻亲间，不得结婚。即使姻亲关系依第728条规定终止后，亦同。”［5］该法第 728条规定了姻亲关系终止的两种情况:(一)姻亲关系因离婚而终止;(二)夫妻一方死亡，生存配偶表示终止姻亲关系的意思时，亦与前者同。《意大利民法典》第87条有关禁止姻亲结婚范围的规定是:“直系血亲、三亲等以内的旁系血亲、直系姻亲(即使在产生姻亲关系的婚姻被宣告无效、婚姻关系被解除、婚姻的民法效力终止的情况下，仍然禁止结婚);二亲等旁系姻亲之间”［6］。我国台湾地区“民法”第983条规定:“直系姻亲和旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相同者，不得结婚。直系姻亲结婚之限制，于姻亲关系消灭后，亦适用之。直系姻亲结婚之限制，于因收养而成立之直系亲属间，在收养关系终止后，亦适用之。”［7］此外，考察瑞士的法律，亦规定在产生姻亲关系的婚姻终止后，直系姻亲间禁婚效力并不终止［8］。但法国、①《法国民法典》第164条规定:“共和国总统得基于特别重大理由取消以下条款规定的限制”，其中包括第一款:“在创设姻亲关系的人已经死亡的情况下，第161条对直系姻亲之间禁止结婚的规定”。参见参考文献［3］，第56页。意大利②《意大利民法典》第87条规定:一定条件下可以不受姻亲禁止结婚条件的限制，前提是姻亲关系被宣告为无效，再经特定的法律程序予以评议裁定。参见参考文献［6］。规定在一定条件下可以取消对直系姻亲之间婚姻的禁止。

但是，毕竟上述法律规定的出台已经比较久远，社会发展和人们观念的更新对这些法律的规定必定会造成极大冲击。这都考验着这些深受古老传统观念影响的禁婚规定在今天是否还依然应被坚持。为了使这一问题的讨论更清晰具体并具有时效性，本文拟介绍一则欧洲人权法院就此类婚姻效力的最新判决 ，③B.and L.v.the United Kingdom，案号:36536/02，2005年9月13日裁决。期待能对我国相关法律漏洞的填补提供一些智识上的帮助。

本案原告为英国国民B与L，被告为英国政府。原告认为英国政府禁止曾具有公公和儿媳妇关系的两原告之间结为合法夫妻违反《欧洲人权公约》第12条，因而提出诉讼。原告B于1947年出生，曾与A结婚，后于1987年离婚，婚内育一子C。在1987年前，C与原告L结为夫妻，B与L因而具有公公与儿媳之关系。B与A离婚后又与D结婚，后于1994年8月与D分居。L与C于1995年分居，1997年5月8日离婚。L与C育有一子W，B为W之祖父。B与L的关系始于1995年，即C与L分居后。B与L于1996年开始同居，W与原告同住，与其父C仅偶有接触。案发时，W称B为“父亲”。根据家事法原告可以领养W，但原告二人不能结为合法夫妻。原因在于，英国1979年婚姻法第1条第5款第B项规定:“具姻亲关系的双方，结婚时年龄皆应满21岁，如男性欲与其子之前妻结婚，须在其子与该子之母均死亡之后方可。”1986年婚姻法修正时维持了这种规定。

原告认为，此项法律规定并不合理，理由如下:

(1)根据1949年婚姻法第1条第3款规定，有关前继父或前继母与其无血缘关系的孩子之间的婚姻，如果在双方都年满21周岁，以及年青的一方较另一方而言，具备“自始非该家庭子女”的情形，这种婚姻是不被禁止的。同时，1949年婚姻法亦不禁止无血缘关系的叔叔与侄女、阿姨跟外甥之间的婚姻。因此，可以类推适用认为，公公与儿媳之间的婚姻也应该是被允许的，因为此种婚姻与上述被允许的婚姻并无合理一致的区分。

(2)1984年一篇名为《不合理的原因:姻亲关系改变的建议》的修法报告指出:“一般人的直觉反映认为，公公与儿媳、岳母与女婿之间的婚姻不仅是不正当的，而且令人恶心，甚至是有罪的和危险的。但是经过研讨和逐渐的资料积累之后，我们发现这项禁止仅仅是因为传统而已，实际上其到今天并无任何逻辑依据，也非合理。”这份报告成为1986年婚姻法修改讨论的焦点，但是可惜未被采纳。然而这份报告所引起的关注度说明，该项禁止是值得怀疑的。而且，时至今日，距1986年修法已经过去18年，社会大众对于婚姻及身份关系的观点已经发生巨大改变，立法应该应时而变。

(3)虽然通过议会的个别立法可以以个案立法的方式使公公与儿媳之间的婚姻成立，并且亦有先例可循，④例如在Valerie Mary Hill and Alan Monk(Marriage Enabling)Act 1985中，议会就允许Valerie Hill(Alan Monk第一任妻子的母亲)跟Alan Monk结婚。参见Rees v.the United Kingdom案之判决，1986年10月17日。但是这种方式并不具普遍适用性。因为议会个别立法程序繁琐、费用巨大，而且这笔费用不能通过诉讼由败诉方承担，所以一般当事人都无法通过此种途径获得救济。并且，个别立法并没有现成的标准可供参照，当事人通过此种途径根本没有成功的预期。事实上，由于在1986年婚姻法修订过程中，此种通过个别立法承认公公与儿媳、岳母与女婿婚姻合法的做法遭到上议院Davidson子爵的强烈抨击，在1986年新婚姻法出台以后，已经再没有出现通过个别立法突破此项禁止的案例了。因此，这条途径已经行不通。

(4)一条可能使公公与儿媳之婚姻合法的途径是，公公须在其子与该子之母均死亡之后方可与其儿媳结婚。但是，这要求父亲必须活得比儿子长，而一般来说，儿子活得要比父亲长。这事实上断绝了一般人获得此项婚姻权利的可能。而在本案中，双方已与各自的前配偶结束了婚姻关系，已无任何的竞争关系存在于父亲与儿子之间。此外，原告L之子W已主动支持两原告结婚，而且想成为这个“正常”家庭中的一员。因此，限制原告结婚并无任何保护家庭健全的功能或保护未成年孩子福利的理由。事实上，限制原告之间的婚姻反而会伤害W，因为原告二人事实上已经结成共同生活体。

被告英国政府反驳原告，认为:

(1)法律对公公与儿媳、岳母与女婿婚姻的禁止并非绝对。如双方各自前配偶均已死亡，或当事人通过议会个别立法获得议会允许，此种婚姻将成为合法。这种例外限制规定是符合比例原则的，且综合考虑了身份关系的复杂性、此种婚姻关系可能对他人产生的潜在伤害以及保护道德之需要等因素。此种婚姻对于孩童(本案中W)而言，可能产生相当大的困惑与干扰，社会大众亦因此而产生重大道德关切。

(2)此项限制所追求的目标是:对他人权利与自由的保护，以及保护社会道德。基于这样的目的立法机关经过深思熟虑后认为此项限制仍有其必要性，因为此种婚姻可能产生逐渐破坏家庭基础与改变家庭中成员之间关系的风险。并且，需要考虑到大众接受的身份关系的道德界限，以及引起公众公愤的风险、法律在界定身份关系中是否需要扮演如此积极的角色等等问题。

(3)某一事项在公约(《欧洲人权公约》)国之间没有达成共识前，且该等事项涉及对道德保护时，此等事项的判断应由各会员国自由裁量。虽然各公约国禁婚亲规定不一，但皆认为应对身份关系进行特定限制是合理的。各国亦皆在特定亲属关系间设定禁婚情形，多数会员国(21个会员国)对于本案情形之婚姻设有绝对禁止或附条件禁止的规定。对于此种事项，国家应处于作出判断的最佳位置。英国政府在1986年修法时对此已经充分讨论，各种伦理与道德的考虑已经到位。

欧洲人权法院判决原告胜诉，理由为:

(1)《欧洲人权公约》第12条规定:“已届适婚年龄之男女，有依其国内法结婚和组建家庭的权利。”这项权利虽然被置于缔约国之法律下，但本院先前的判决已经表明，缔约国对该权利的限制应不得侵害其本质。①参见Rees v.the United Kingdom案之判决，1986年10月17日，判决编号:A no.106，§50.;F.v.Switzerland判决，1987年12 月18 日，判决编号:A no.128，§32.本案中，原告双方共同生活已经成为事实，但却无法得到法律和社会的认可而成为夫妻。并且，仅存在的两种成为夫妻可能性，实际上都是无法达成的。因为，由于子女一般比父亲寿命要长，故通过此种途径原告无法预测何时能成为夫妻。而通过议会单独立法的方式，程序漫长昂贵，且缺乏可供遵循的标准，又仅凭议会裁决，并无救济程序，因此实际上也难以付诸实施。在这种情况下，被告对原告婚姻的限制侵害了原告基于《欧洲人权公约》第12条而享有的结婚和组建家庭的权利。

(2)虽然各国可以自行设定相关婚姻法制，特别是在敏感的道德抉择、未成年人保护及健全家庭环境之确保等问题上，本院不适合取代缔约国去评估或回应社会的需求。事实上，许多缔约国也有类似的对婚姻的限制，各国也均有如同被告的考量。然而，针对本案，本院必须将其置于英国相关法制发展的整体脉络中去把握。被告就此等婚姻限制的目标在于:保护家庭的完整性，避免家长与孩子产生性的敌对状态，避免未成年人因周围成人身份关系改变而受伤害。显然，这些考虑都是正当的。但事实上，这些考虑并不能避免事实上的身份关系变动，本案的情况正是如此。并且在本案中，并无公公与儿媳或岳母与女婿之间的婚外相奸行为，或其他应当受刑法制裁的行为。也未涉及到原告与未成年人生活的有不妥之处的特殊考虑。因此，本院不认为禁止原告的婚姻将会使W避免产生身份认同上的混乱与情感上的不安全感。

(3)在1986年修法时，英国众多上议院议员认为此种基于传统理由而对婚姻的限制是毫无正当理由被继续维持的，但最后基于避免此种婚姻对家庭健康可能造成侵害的少数人的观点却胜出了。这充分表明了此种禁止是值得深刻检讨的。事实上，立法之所以如此是因为受到了另外因素的影响，而这些因素显然被过分夸大了。

(4)在英国已经出现的岳母与女婿的合法婚姻案件中(如Monk案)，其情形与本案几乎没有什么区别，该家庭也有孩子。上议院在针对Monk案的个别立法中亦指出，此种禁婚规定对于社会公共秩序的维护并无益处。由此可见，禁止此类婚姻所追求的目标与允许此类婚姻的例外情形之间，并不存在合理的区分标准和一以贯之的逻辑。在Monk案中，议会的特别立法程序中并无详尽的家庭情况调查，也并未提供具有可接近性和有效性的利用机制以利于当事人主张权利。此外，本院怀疑，对于一个身心成熟的成年人而言，为决定其是否适合结婚而对其进行侵入性(invasive)调查是否合适?因为这一调查程序的合理性是值得怀疑的。

此类婚姻是否应当被禁止实际上牵涉的是个人结婚权利与社会公共秩序维护二者之间的矛盾调和问题。根据英国1986年成文的婚姻法，此种婚姻原则上被禁止，这是为了保护家庭伦理的公共秩序需要，是一项一般的法律原则，诚如上引判决所述，此种一般法律原则之正当性应当得到肯定。但是本案情形应属于此种一般法律原则的例外情形，因为本案原告之间已经事实结合，而且对子女并无伤害，社会亦对其共同生活没有表现出强烈反感，应不存在违背禁止此类婚姻所追求的目标的后果。于是，本案裁判变成一般法律原则与个案特殊情形适用冲突的对决战场。英国法制为此种冲突提供的解决办法，就是通过议会的特殊立法来解决，而且通过特殊立法解决此类问题亦有先例。但是，原告认为此种议会特殊立法并不可行，不足以保护其结婚权利，故寻求欧洲人权法院的救济来解决这一冲突。欧洲人权法院基于本案的特殊性，在不否认各国对此类婚姻一般禁止的基础上，从个人权利保护的角度出发，支持了原告的诉求。

从欧洲人权法院的判决来看，该院在个案正义与一般法律制度或法律原则的稳定性和适用的普遍性之间，倾向于前者。对于该院价值判断的取舍和裁判方法的妥当性，本文无法深入检讨。笔者认为，在中国这样的成文法国家，一般法律制度的适用应当优先于个案正义，否则个案正义将危及整个法制的稳定性，最终将导致无数个案的不正义，法治重新沦为人治。

三、中国法:情、理、法的综合考量

限于篇幅，对于如此复杂的婚姻法难题，本文无法进行进一步的比较法介绍和分析，仅选取欧洲人权法院最新的代表性案例之详尽介绍来展现这一问题的复杂性和需要考虑的各种因素。下文结合中国具体法制，从情、理、法多个角度分析在中国此类婚姻是否应该被禁止。

就赞同者的理由而言，大多认为法不禁止即自由，结婚是个人的正当权利，是大胆追求幸福的权利，如无法律明确禁止就应该被允许。从婚姻登记机关的角度讲，如果两人户口簿、身份证等手续齐全，虽年龄悬殊，但皆为独身，且属自愿，符合结婚条件，无法拒绝婚姻登记。反对者的理由也很充分，认为此种婚姻违反了社会公序良俗。从伦理上讲，使孙子变成儿子，或外孙变成儿子都是天理不容的。在法律上，也违反了《民法通则》第7条:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”之规定，应该属于无效的法律行为。

不难发现，上述正反理由皆以一般法律原则为论据:婚姻自由虽是基本权利，但公序良俗在宪法上构成对基本权利的限制;而私法中法不禁止即自由。因此，在一般法律原则层面，或者说在宪法基本权利层面，我们是无法提供论据有力回答此问题。因为，一般法律原则必须通过法律规则来起作用，法律裁判也必须依规则而进行。而且，结婚权与公序良俗何者重要，也无法抽象论断。既然我们选择了法治，当然就应该依法而治，从现行法制中寻求答案。任何法律适用皆应遵循的一个一般法律原则就是，不能造成法律体系内部的规范冲突。法解释学的目标中很重要的一点就是协调或解决法制体系的内在规范冲突。关于本问题在中国现行法制下的法律适用无疑亦应考虑这一点。实际上，如果在现行法体系下，允许公公与儿媳、岳母与女婿结婚，将会造成以下问题:

(1)儿媳与孙子是母子关系，当公公与儿媳结婚后，公公与孙子的关系就变成了有抚养教育权利义务内容的继父与继子之间的关系。我国《婚姻法》第27条第二款规定，继父母和继子女的权利义务关系适用父母与子女之间的权利义务关系。也就是说，公公对孙子存在法定的强制性抚养教育的义务。但是客观上的直系血亲关系，决定了公公与孙子只能是爷孙关系。根据《婚姻法》第28条规定，如果孙子的生父、母有一方存在，并具有抚养能力的情况下，公公对孙子就不存在这种强制性的法律义务。由此矛盾出现:公公对孙子究竟有没有法定的强制性抚养教育义务?因此，从公公对孙子的权利义务来分析，会造成法制冲突。此外，如果孙子突然把爷爷当成父亲，而自己的生母却成为爷爷的妻子，这都会使其遭到外人的讥讽而难堪无比。在中国传统观念中，公公与儿媳的关系一直是一个很敏感的话题，公公“侵占”儿媳一直为社会所鄙视。

(2)公公与孙子是爷孙关系，当公公与儿媳结婚后，孙子随儿媳与公公组建家庭，孙子成为公公的继子。但假设公公的身份不变，则儿媳的辈分随其嫁给公公而提高一辈，孙子即由儿媳的儿子变成儿媳的继孙子，儿媳与孙子的关系就变成了继祖母与继孙子的关系。但我国《婚姻法》没有规定继祖母与继孙子权利义务，也就是说儿媳和孙子之间不存在法定的强制性抚养教育义务。而且，根据《婚姻法》第36条，父母离婚并不影响父母与子女之间的关系，子女在父母离婚后仍然是双方的子女。根据《婚姻法》第21、23条之规定，父母有教育、抚养、保护和为子女承担民事责任的权利和义务，儿媳自然对孙子存在法定的强制性抚养教育义务。此外，客观上直系血亲关系，决定了儿媳与孙子只能是母子关系。由此造成儿媳与孙子的关系在情理和法律上都难以厘清，生活上也变得很尴尬。

(3)公公与儿媳结婚后，由于公公成为孙子的继父，而公公与其儿子，即孙子的生父之间的关系不改变，于是，孙子与其生父成为继兄弟，这无论如何都是令人难以接受的。此外，孙子的生父原来和儿媳是夫妻关系，但如果儿媳与公公结婚之后，孙子的生父则与儿媳成为继母子关系，这同样让人困惑。再如果，公公与儿媳结婚后再生育孩子，那么这个孩子与孙子、孙子的生父、孙子的生父的兄弟姐妹之间的关系又如何认定?因此，公公与儿媳之间如果结婚，会导致家庭关系极大紊乱:儿媳变成妻子，公公变成丈夫，儿子变成妻子的前夫，媳妇变成继母，丈夫变成儿子，妈妈变成奶奶，儿子变成孙子，爷爷变成后爹，孙子变成儿子……。此种家庭混乱，实在为社会伦理所不容。

四、结论:直系姻亲间婚姻应认定为无效

我国《婚姻法》第10条第二款规定，有禁止结婚的亲属关系而结婚的，婚姻无效。此款规定没有排除公公与儿媳、岳母与女婿之间的婚姻，确属立法上重大漏洞。虽然社会发展到今天，但在以倡导自由、人权著称的绝大多数西方国家，其在100年甚至200年前所规定的此项禁婚规定并未改变。欧洲人权法院的前述判决，特点在于注重个案而忽视普遍的法律原则，对于法律稳定性维持极为不利，并不值得赞同。当然，这也是由于该院作为超国家的维护人权的法院的宗旨所决定的，因为该院在做成判决时，重点在于考虑各缔约国法律对基本人权的尊重情况，而对各缔约国的实际情况关注相对较少。

较之我国现行婚姻法，始于1930年的我国台湾地区“民法”，则对直系姻亲间婚姻明文禁止，值得借鉴。该法第983条规定，对直系姻亲结婚的禁止，不因姻亲关系的消灭而终止。姻亲包括血亲之配偶，配偶之血亲，配偶血亲之配偶。直系姻亲为配偶之直系血亲，例如儿媳与公婆，女婿与岳父母。婚姻可因配偶死亡和双方离婚而消灭。但姻亲关系并不必然随着使其产生的婚姻之消灭而消灭。我国《继承法》第12条规定:“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”这里所说的“丧偶儿媳”和“丧偶女婿”并未排除已经再婚的。再婚的“丧偶儿媳”、“丧偶女婿”仍然享有法定继承权，固然因为他们“尽了主要赡养义务”，但最基本的前提是法律认定他们与公婆、岳父母仍然具有姻亲关系，否则法定继承无从谈起。换言之，如果没有姻亲关系继续存在，即使他人对不相干的人“尽了主要赡养义务”，也只是可能获得遗嘱继承的权利。由此足可证明公公与儿媳、岳母与女婿之间的姻亲关系并不因其各自前婚姻解除而消灭，此种姻亲关系的继续存在亦应当为禁止公公与儿媳、岳母与女婿之间的婚姻的一项法理基础。

综上所述我国婚姻法禁止血亲婚姻而不禁止姻亲婚姻属于法律漏洞，在解释适用上，应参照比较法和我国固有公序良俗，对此两类婚姻一并禁止。但是，仅论证到此仍然不够，我们需要找出更具体的裁判依据。在我国民事法律体系中，婚姻属法律行为之一种，根据《民法通则》第58条第五款，违反法律或者社会公共利益的法律行为无效。该条意思是，如果法律行为违反法律禁止性规定，或者违反公序良俗都是无效的。我国没有法律禁止此类婚姻，故法律行为因违反禁止性规定而无效之规则不能适用此类法律行为;但诚如本文分析，此类婚姻是对社会公序良俗的重大侵害，为人伦道德所不容，故应对其适用法律行为因违反公序良俗而无效的规则，使其归于无效。

最后，以一则并不严谨的笑话《某男性自杀者的遗书》来结束对这一严肃的法律、伦理问题的讨论:“几年前，我跟一个寡妇结了婚，她有一个成年的女儿。后来我父亲跟我妻子的女儿结了婚，我女儿就成了我继母，我父亲成了我女婿。两年后我妻子为我生了个儿子，他是我后母同母异父的弟弟，我儿子管我叫爸爸，我管我儿子叫舅舅，我女儿又为我父亲生了个儿子，他是我的弟弟，但他又必须管我叫外公。同时我是我妻子的丈夫，我妻子即是我后母的母亲，就是我外婆，所以我是我自己的外公……于是我想到了死……。”①本笑话作者不详，在网络广为流传。根据我国《婚姻法》第27条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。而继父或继母与不受其抚养教育的继子女间属于姻亲，文中该男性的父亲与其成年继女间应当认定为姻亲关系。

［1］张毅辉.论禁婚亲［J］.法学论坛，2003(5):53－59.

［2］优士丁尼.法学阶梯［M］.徐国栋，译.北京:中国政法大学出版社，2005.

［3］法国民法典［M］.罗结珍，译.北京:中国法制出版社，1999.

［4］德国民法典［M］.郑冲，贾红梅，译.北京:法律出版社，2001.

［5］日本民法典［M］.王书江，译.北京:中国法制出版社，2000.

［6］意大利民法典［M］.陈国柱，译.北京:中国人民大学出版社，2010.

［7］台湾“民法典”亲属编［EB/OL］.［2011－11－15］.http://www.dffy.com/sifashijian/jj/200512/20051204205924.htm.

［8］张华贵.中外亲属关系法律效力比较研究——兼论我国亲属关系法律效力的完善［J］.西南民族大学学报:人文社会科学版，2004(12):172－177.

The Research of Effectiveness of Marriage Between Direct Affinities——Interpretation to the Second Paragraph of Article 10 in Marriage Law

HE Guo-qiang
(Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China)

Marriage law is related to the family ethics and morals，but not simply applies to the private law principle that“absence of legal prohibition means freedom”.There is no provision about the marriage between direct affinities in our marriage law，but marriages between father-in-law and his daughter-in-law，mother-in-law and her son-in-law are against the human relations’morality，and infringe upon public order and good custom，resulting in conflict inside the legal system.It is usually forbidden in Comparative Law，so it should be prohibited.Our marriage law should make corresponding revision in the aspect of positive conditions of marriage.

consanguinity;marriage between direct affinities;effectiveness of marriage;public order and custom;conflict of laws

DF551

A

1674－8425(2012)01－0068－07

2011－12－10

何国强(1981—)，男，广东兴宁人，中南财经政法大学博士研究生，广东警官学院讲师，研究方向:民商法、知识产权法。

(责任编辑 王烈琦)