雇员致人损害的雇主责任及追偿制度研究

张丽丽

（巢湖学院，安徽巢湖，238000）

雇员致人损害的雇主责任及追偿制度研究

张丽丽

（巢湖学院，安徽巢湖，238000）

随着我国经济的发展，劳动力市场日益繁荣，雇员在履行劳务时致人损害的情况时有发生，由谁承担赔偿责任及雇主如何追偿等问题，关系到受害人权利救济、雇员弱势群体利益保护、社会和谐稳定等问题。但是目前我国关于雇主责任的规定只散见于各处的法律条文，缺乏系统性和完整性，不利于司法实践中具体案件的处理。在此针对雇主责任及追偿制度的含义和适用前提进行分析，指出雇主责任和追偿制度存在的问题并提出解决意见。

雇主责任；第三人；追偿；侵权

一、雇主责任及追偿制度概述

（一）雇主责任

雇主责任（Employer's Liability），是指雇主对雇员在执行职务中造成的他人损害、雇员自身损害以及雇员受第三人侵害等所承担的赔偿责任。

雇主责任主要有以下情形：第一，雇员在履行职务中受到损害，雇主承担责任，但是雇员自身有过错而遭受损害的，与雇主按比例承担责任；第二，雇员致他人损害，雇主承担责任，但是致他人损害时雇员自身存在故意或重大过失的，与雇主一起对他人承担连带责任，雇主可向雇员追偿；第三，第三人致雇员损害，雇主和第三人承担责任，雇主可向第三人追偿。

结合《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《劳动法》等相关规定，依据雇主身份不同，可将雇主责任分为两种类型：与国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织等用人单位形成劳动合同关系的工作人员在执行职务中造成他人损害，上述用人单位应当承担的责任，自然人雇主对雇工在执行职责中造成他人损害应当承担的责任。由于两种替代责任特征和理论基础相似，因此以“雇主责任”代表两种替代责任进行论述，并以“雇主、雇员”称谓代表劳资双方。此外，所探讨的雇主责任范围，限于雇主对雇员在执行职务中致他人损害而承担的侵权赔偿责任。

（二）追偿制度

雇主向雇员的追偿权是指，雇员因履行职责对他人造成损害，因适用雇主责任，由雇主承担损失之后，向主观具有故意或重大过失的雇员请求赔偿其损失的权利。规范雇主追偿权行使条件、追偿范围和追偿方式的相应法律规定即构成追偿制度。

根据我国相关法律规定，雇员主观具有故意或重大过失的情况下，雇主才享有追偿权。规定追偿权的意义在于促使雇员谨慎行事，遏制雇员的侵权行为。从表面上看，保障雇主的追偿权似乎只是保护雇主的利益，不仅与劳动法的立法本意不符，而且规定雇主追偿权对雇员似乎不太公平。因为在劳动关系中，雇员相对于雇主来说在经济上处于弱势地位，雇员的收入是依靠雇主开出的工资，工作是为了谋生，获取低廉的对价却要承担较大数额赔偿责任的风险，显然对雇员不公。若将赔偿责任加之于雇主，有助于促使用人单位采取预防损害发生的措施，如慎重选择劳动者，经常对劳动者进行培训和监督等，这样做有利于维护社会的安全，毕竟“劳动法的基本原则和法例中首要的一条，就是倾斜保护劳动者”［1］。劳动立法应当以保护劳动者利益为主要任务，但这种保护要以公平正义为底线，如果不规定用人者的追偿权，雇员就没有谨慎行事的压力，不利于社会的稳定，而对于雇主来讲，有违法律之公平原则。因为，不仅雇用活动中正常的、雇员不具有主观过错的风险由雇主来承担，而且因雇员故意或重大过失引起的损失也由雇主来承担，这不仅是对雇主利益的损害，从整体的、联系的角度来分析，也是对单位全体劳动者利益的损害。因为“在劳动关系中，劳动者和用人单位有根本利益的一致性，也有具体利益的矛盾性，他们处于相互依存、有相互矛盾的对立统一关系中。否定或忽视用人单位的利益，劳动者的利益也就成了无源之水、无本之木”［2］。所以，我们应当意识到“劳动者利益和资本所有者利益是劳动法保护的双重法益。只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护，重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本的利益单方面追求劳动者的利益。否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础”［3］。

二、雇主责任及追偿制度的适用条件

（一）适用雇主责任的前提条件

首先，雇员和雇主存在具有从属性质的雇佣关系或劳动关系，这种关系决定了双方的从属性，雇员在一定程度上对雇主具有依附性。需要注意的是，这种关系与独立合同工、承揽关系等不同，比如出租车司机与乘客之间，乘客不属于雇主，不承担雇主责任。此外，对于劳务派遣的，雇员一般与接收劳务派遣的用人者形成雇佣或劳动关系。

其次，须有雇员的侵权行为发生。在雇主责任中，雇主并不是直接的侵权行为人，雇主责任的承担是以雇员的职务行为承担侵权责任为前提。就是说雇员实施了侵权行为，使受害人实际遭受了损害，损害与加害人的行为存在着因果关系。这里要具体问题具体分析，如果雇员实施的侵权行为适用过错责任原则，雇员在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，雇主也不对此行为造成的损害承担赔偿责任；如果雇员实施的侵权行为适用无过错责任原则，而雇员的职务行为又符合该责任的构成要件，则不考虑实施该加害行为的雇员有无过错，雇主均应对此承担责任。

再次，雇员的行为是履行职务的行为。雇主对雇员的行为承担责任的依据，是造成他人损害的行为是雇员的职务行为。所谓雇员的职务行为是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事职务行为。对雇员在执行职务范围外的行为不承担赔偿责任，由雇员自负其责。

此外，依据我国《侵权责任法》第34条、35条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条、9条的规定，雇主责任适用无过错责任原则，雇主主观状态及雇员所实施的侵权行为适用何种归责原则，均不影响雇主责任的承担。

（二）雇主行使追偿权的前提条件

其一，雇主追偿权是基于转承赔偿责任而产生的，雇主没有承担转承赔偿责任，就不会产生追偿权。

其二，雇员存在主观故意或者重大过失是雇主追偿权的先决条件。如果雇员履行职责时主观上没有故意或重大过失，则雇主不能向雇员追偿，雇员对第三人造成的损失应当完全由雇主承担。

其三，雇主所受到的损失与雇员的过错履行职责存在一定的因果关系。雇员的侵权行为必须发生在履行职务的过程中。

其四，雇主的追偿数额和范围应受到一定的限制。首先，依据风险和利润相一致的原则，雇主是雇员职务行为的获益者，即便在雇员存在重大过失的情况下，雇主也应当承担部分损失；其次，雇主支付给雇员的对价及劳动报酬往往低于雇员所创造的利润，根据权利与义务相一致的公平原则，雇主应承担的风险也应大于雇员；再次，基于对社会风险分担的考虑，雇主可以通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将损害转嫁给全社会。因此，应当限制雇主的追偿范围和追偿数额，防止其滥用追偿权。

三、存在的问题及解决意见

（一）雇主责任方面存在的问题及解决意见

1.雇员致雇主损害时的雇主是否需要承担责任

雇员履行职务时致雇主损害，是否应当依据雇主责任由雇主承担损害？目前法律并无明文规定，导致司法实践中判决不一：有的判决依据《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”规定，判令雇员承担对雇主造成的损失；有的判决参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。其中“致人损害”包括致第三人损害和雇主损害，因此判决雇主承担责任。

笔者认为，第二种判决意见较为合理，相比《民法通则》而言，《侵权责任法》和最高院司法解释关于雇主责任的规定属于特别法，对于雇员履行职务时致雇主损害的，根据特别法优于一般法的规定，应适用《侵权责任法》等规定，雇员履行职务时导致雇主损害的，应当属于“从事雇佣活动中致人损害”的范围，由雇主承担责任。雇主是侵害行为所生赔偿之债的债务人，但同时又是雇员侵害行为之债的债权人，这样一来，债权债务同归于雇主，赔偿之债因混同而抵消。即使雇员主观存在一般过错，也不应依照《民法通则》第106条规定承担赔偿责任，只能由雇主就自身所受的伤害自己承担责任。但是，如果雇员主观上存在故意或重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，与雇主承担连带责任，雇主承担自身损害后可向雇员追偿。

2.雇员致其他雇员损害时雇主是否需要承担责任

雇员在履行职务时导致其他雇员损害，依照法律规定，雇员在履行职务中受到损害或者雇员致他人损害，雇主承担责任。因此，无论是遭受损害的雇员或是致人损害的雇员，均有权要求雇主承担责任。但是雇员自身存在故意或重大过失致其他雇员损害的，与雇主一起对受害雇员承担连带责任，雇主可向致害雇员追偿。

3.雇主与雇员之间的免责约定能否作为雇主免除责任的依据

雇主与雇员基于某些原因（如防范雇员过错行为的发生）会作出的免责约定，例如：如果司机雇员在交通事故中致使第三人损害，雇员对事故所负责任超过50%的，将承担第三人损害赔偿的一半。雇主能否以免责约定对抗第三人？显然不能，因为违反了法律关于雇主责任的规定。但是在特定情况下，这类约定有一定的法律效力，如果雇员存在故意或重大过失，在不失公平的情况下协议约定内容可以成为雇主向雇员追偿的依据，法院不能以审判权干涉雇主与雇员之间关于追偿的合法约定。

（二）追偿方面的问题及解决意见

1.雇主是否对雇员致他人“财产损害”享有追偿权

由于《民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条、《侵权责任法》第34条、35条均规定了雇主责任，却并没有规定雇员致他人损害时雇主的追偿权。而追偿权的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此一种观点认为只有致他人“人身损害”时，主观具有故意或重大过失的雇员才与雇主承担连带责任。当雇员致他人“财产损害”时，即便主观具有故意和重大过失，也无须与雇主承担连带责任，雇主自然不享有追偿权。

对于上述观点，笔者不敢认同，虽然《民法通则》、《侵权责任法》等规定了雇主责任，但均属于一般情况下的责任归属，对于雇员存在故意或重大过失导致第三人财产损害的情形，法律并无直接规定。当然，法律的缺失不能成为社会公平的绊脚石，如果雇员履行职务时故意侵害他人财产而不承担任何责任，既不利于约束雇员谨慎行事，也不利于保护雇主和第三人的合法权利。因此，除了呼吁完善立法，在司法实践中处理具体案例时，也应当参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，基于公平原则，支持雇主承担对第三人财产损害赔偿责任之后，享有对主观具有故意或重大过失雇员的追偿权。

2.如何确定追偿范围

关于雇主的追偿数额，一种观点认为，雇主追偿权为全额补偿，因为雇员存在故意或重大过失；第二种观点认为应当按照一般连带责任，双方平均负担义务，即雇主向雇员的追偿范围不得超过损失的50%。

笔者认为，我国《违反〈劳动法〉有关雇佣合同规定的赔偿办法》等法律虽对雇主每月在雇员工资中扣除赔偿款的数额有规定，但对雇员应承担的赔偿范围没有规定。劳动部1995年1月1日施行的《工资支付暂行规定》第16条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求赔偿经济损失。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条规定“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，用人单位可以依据劳动合同的约定或单位内部规章制度的规定来行使追偿权和确定追偿范围，要求劳动者承担相应的法律责任。由于劳动法的国家强制干预性，用人单位在追究劳动者的法律责任时，应符合劳动法的基本原则。

因此，对于追偿的范围，如果用人单位和劳动者在劳动合同（或内部协议）中已做约定，且规定合法有效，法律并不会否认此类协议的效力，应当根据协议执行。当然，法官在解释该协议内容时自应斟酌诚实信用原则，以避免雇主与雇员之间权利义务的失衡。对于合同没有约定的，由法官行使自由裁量权来确定劳动者的具体承担比例。法官在行使自由裁量权是应综合考虑以下因素：其一，雇主的具体情况和雇员的经济情况，如企业的危险性如何、企业效益如何、雇主对雇员执行职务是否有特殊指示、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所至、企业设施是否完备、雇员的工资是否低廉、劳动时间是否过长等等，酌情确定雇员的赔偿数额。其二，雇员的过错程度。出于故意的，须负较重的责任；具有重大过失的，承担较轻的责任；仅有一般过失或者抽象过失的，雇主不得向雇员主张损害赔偿。其三，雇主和受害人是否具有过错。如果雇主和受害人存在过错，雇员也可以依据过失相抵原则，请求减免自己的责任。

3.适用何种追偿方式

根据《工资支付暂行规定》第16条规定：“经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”因此，如果劳动合同或者协议中约定的追偿方式不会造成雇员正常生活水平的大幅下降的，可以作为判决的依据。如果没有约定，可以从雇员工资中扣除不超过20%的部分，而且扣除之后的实发工资不能低于当地最低工资标准，另外还应当考虑雇员的实际经济状况，考虑维持劳动者基本生活保障的需要。毋庸置疑，劳动者的生存权远远高于用人单位的经济利益［4］。

此外，笔者建议加强保护自然人雇主的追偿权。由于个人主体之间经济实力悬殊不大，为了倾斜保护雇员利益，已经对雇主责任适用无过错责任原则，且雇主追偿时须对雇员主观状态负举证责任，赋予了雇主较重责任，如果对待自然人雇主的追偿权像单位雇主一样严格，则忽视自然人雇主的利益，有违实质公平。

劳动法作为一个独立的法律部门，涉及到人权保护问题，有着区别于民商法等纯粹私法属性部门法的特性，需要国家更多的干预和监督管理。因此，对于雇主责任和雇主追偿范围、追偿方式等问题，建议完善相关立法，以减少司法实践中不同法院判决不一的现象。

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［1］林嘉，扬飞.劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题的研究［M］//林嘉.劳动法评论（第一卷）.北京：中国人民大学出版社，2005：13.

［2］冯彦君.论劳动法的基本原则［J］.法制与社会发展，2000（1）：28.

［3］冯彦君.解释与适用——对我国《劳动法》第31条规定之探讨［J］.吉林大学社会科学学报，1999（2）：44.

［4］李文涛.劳动合同违约责任的二元规则体系—一种身份关系范式的考量和思辨［EB/OL］.（2012-07-20）.http：//www.civillaw.com.cn/.

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A

张丽丽（1979-），女，硕士，讲师，研究方向为经济法、劳动法。