内部控制义务——董事勤勉义务的具体化与内在化

刘惠明，祁 靖

（1南京大学 法学院，江苏 南京210093；2河海大学 法学院，江苏 南京210098）

内部控制义务
——董事勤勉义务的具体化与内在化

刘惠明1，2，祁 靖2

（1南京大学 法学院，江苏 南京210093；2河海大学 法学院，江苏 南京210098）

内部控制是由企业董事会等全体员工实施的，旨在实现企业经营管理合规合法、资产安全、财务等信息真实完整等目标的过程。出于促使企业合规合法经营、风险管理等的需要，应借鉴美国、日本的立法及司法经验，在我国确立董事的内部控制义务。董事内部控制义务是董事在一定条件下对非自己原因直接造成的公司损害承担赔偿责任的基础。董事内部控制义务主要包括建立健全公司内部控制规章制度、依法合理设置公司内部机构及明确其职责、有效实施内部控制、适时修正内部控制机制等内容。董事内部控制义务是董事勤勉义务的具体化与内在化的体现。

内部控制；内部控制义务；董事；勤勉义务；非直接责任

一、问题的缘起

近年来，频频出现的大中型企业如三鹿集团等的严重违法违规事件或事故，究其原因，公司内部治理问题丛生、内部控制失效的大量累积直至爆发应是最根本的原因。董事是否仅负责战略决策和对外经营决策，是否对公司内部的机关、人员及其活动有控制和监督职责？诚然，在大中型公司及公司集团，董事不可能事无巨细地管理监督到所有层级的机关和员工，但是当公司发生了重大事故或重大损失时，董事能否以操作人员、具体担当者失误而自己未直接参与、不知情为由不承担责任？是否应当承担所谓的“领导责任”，应在多大范围内承担该“领导责任”？作为该责任基础的董事义务是什么呢？

笔者认为，上述董事领导责任的基础是董事应承担的内部控制义务。所谓的内部控制（Internal Control）是起源于美国的一个概念。我国将内部控制定义为“是由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略”。内部控制包含控制环境、风险评估、控制程序、信息与沟通、内部监督五大要素①《企业内部控制基本规范》第3条。。目前我国法学界尚未见有关内部控制、特别是内部控制与董事义务董事责任相关联的研究。本文试图借鉴日本、美国法的一些经验，初步探讨董事内部控制义务具体内容，以回答前面的问题。

二、日本、美国法的内部控制义务

（一）日本法的董事内部控制义务

在日本，关于董事等所应承担的内部控制义务，开始是以若干判例的形式确立的，随着2006年5月1日日本公司法典的施行②日本内阁府2006年第77号政令。，该义务已成为法定义务。

1.日本公司法的规定

日本公司法规定，在所有类型的股份有限公司（公开、非公开、非大公司、设置委员会）中，关于内部控制体制构筑的决定权限，在设置董事会的公司是作为董事会的 专 门 决 议 事 项③所谓董事会的专门决议事项，是指只能以董事会名义作出决议的事项，而不能委托董事作出决定的事项。参见日本公司法第362条3款6项、416条1款1项5目及该条3款。［1］183，206，在 未 设 置 董 事 会 的 公 司 是 作为董事的多数决专门决议事项［2］。而且，日本公司法还明文规定，大型公司④根据日本公司法第2条2项的规定，所谓大型公司，是指资产负债表记载的资本金额超过5亿日元或负债总额超过20亿日元的公司。和设置委员会的公司董事负有“完善确保董事（或执行官）执行职务符合法令及章程的体制，以及其他确保股份有限公司业务合理性的法务省令所确定的体制”相关事项的决定义务［3］。因此，在日本，最起码大型公司和设置委员会的公司董事负有建立健全内部控制体制的法定义务。在日本学界，一般将该义务称为“内部控制体制的构筑义务”，并将该义务作为董事善管义务的内容之一［4］。此外，日本《公司法施行规则》、《金融商品交易法》也有董事内部控制义务的规定。

日本公司法及其施行规则的制定和施行，使得相关股东追究因未尽善管注意义务之一的内部控制体制构筑义务的董事责任有了更明确的法律依据，也使得原先抽象的内部控制体制构筑义务变得具体。违反该具体内容，则可能被认定为违法。而抽象与具体，在违法性的认定上是有很大差别的。

2.关于董事内部控制义务的案例

近年来，在日本，出现了如大和银行股东代表诉讼［5］、雅库路特公司股东代表诉讼［6］、三菱商事股东代表诉讼［7］、达斯金股东代表诉讼［8］、雪印食品股东代表诉讼［9］及日本最高法院 2009年 7月9 日判决［10］，这些判决确认了董事负有内部控制义务，董事因未尽内部控制义务而对公司承担巨额赔偿责任。这些案例判决反映出如下一些信息：（1）在日本新公司法实施之前，日本的法院就认为公司董事有完善内部控制体制（风险管理体制）的义务，违反该义务则可能承担损害赔偿责任。（2）内部控制体制的内容并非是千篇一律，而是与公司规模、特性等相适应。（3）建立健全何种内容的内部控制体制，属于董事经营裁量的范围，是经营判断原则的问题。但是，隐瞒重大违法事实不属于经营判断原则的问题。（4）关于董事是否违反完善内部控制体制义务的举证责任，在信息不对称、原告（一般是股东）举证有困难时，可将该举证责任倒置给董事。（5）违反完善内部控制体制义务的董事责任是过错责任。（6）衡量内部控制体制是否有缺陷的基准时间应是事件发生当时，不能以现在的标准评判以前的内部控制体制。（7）内部控制体制的建立不是一劳永逸之事，其内容应不断充实。

（二）美国法的董事内部控制义务

在美国，安然事件后，于2002年7月25日通过了《萨班斯——奥克斯利法案》，该法案是为强化上市公司内部控制和增强资本市场信息披露而出台的一部重要法律。该法案302条、404条款明确了公司管理层应对内部控制体系的设计、建立、运行负责，首席执行官和首席财务官对上市公司的财务呈报内部控制的有效性进行评估并报告。

美国的一些股东代表诉讼判例中实际上也确立了董事的内控义务。在1996年的Caremark公司股东代表诉讼案中，就董事是否对公司的违法行为尽到监督义务的问题，艾伦大法官指出，董事义务包括确保公司“具有适宜的信息和报告系统。如果董事会不能确保其机构建立信息和报告制度，合理地设计向高级管理层和董事会提供及时、准确的信息，以便其在职责范围内事项形成知情的判断，……就算达到合理地知情的义务的要求，那就大错特错了。”［11］20世纪90年代中后期以后，在迪斯尼公司股东代表诉讼、雅培公司股东代表诉讼等案件中，法官都认为，董事对公司的信息及报告系统的缺陷视而不见，无疑是放弃职守［12］。根据前述的内部控制概念，“确保公司具有适宜的信息和报告系统”应该是内部控制的内容之一。这些判例告诉我们，董事有时应承担所谓的非直接责任，该责任的基础就是内部控制义务。

我国存在和美国、日本相似的社会问题，在相同的情形下，日本公司的董事要对公司承担巨额的赔偿责任，而在我国，却安然无事。美国和日本关于董事内部控制义务的立法及司法实践的经验无疑是值得我国借鉴的。

三、我国董事内部控制义务应有的内容

（一）关于董事内部控制义务的立法现况及评价

在我国，有关部门先后颁发了《证券公司内部控制指引》等规章、规定。2008年5月22日，财政部等五部委联合发布了《企业内部控制基本规范》，要求：自2009年7月1日起在上市公司范围内施行，鼓励非上市的大中型企业执行。2010年4月15日，财政部等五部委又联合发布了《企业内部控制配套指引》。《企业内部控制基本规范》及《配套指引》的颁布，标志着适应我国企业实际情况、融合国际先进经验的中国企业内部控制规范体系基本建成。

从上述有关董事内部控制义务的立法情况来看，笔者认为存在如下一些问题：（1）承担法定的内部控制义务的董事范围较窄。除了商业银行、证券公司这些金融机构以外，只有上市公司（不少商业银行、证券公司也已经上市）的董事负有一定的内部控制义务。其他大量的非上市公司的董事对内部控制不负有法定义务。（2）相关立法的位阶较低，最高位阶就是部门规章。（3）有关内部控制的规定实践中并未得到有效的执行。（4）关于董事内部控制义务的直接规定较为抽象，不具操作性应该说，我国企业内部控制的立法及实践尚处于初级起步阶段。此外，迄今为止，我国尚未出现董事因违反内部控制义务而承担民事责任的事例。

（二）董事内部控制义务的内容

董事内部控制义务内容的界定，应当从董事的地位出发，充分考虑现实需求和董事承担非直接责任的必要性，参照现行的相关法律规定，并合理借鉴域外经验笔者认为，董事内部控制义务应有如下的内容：

1.在公司内部建立健全必要的内部控制规章制度的义务

制定公司的基本管理制度本是公司法第47条规定的董事会职责之一，内部控制相关规章制度应属于公司的基本管理制度之一，《企业内部控制基本规范》第6条也有明确规定。因此，董事应围绕合理保证企业经营管理合规合法、资产安全、财务等相关信息真实完整的内部控制目标，在控制环境、控制程序、信息与沟通、风险评估、内部监督等五大方面制定必要的规章制度。对于非上市公司而言，应根据公司的特点和其他实际情况参照这些规定，制定必要的内部控制规章制度。

2.依法合理设置公司内部机构及明确其职责的义务

决定公司内部管理机构的设置也是公司法第47条规定的董事会职责之一。只有在公司内部科学地设置内部控制机构设在内的公司内部机构，并明确各自的职责分工，才能形成一定的内部制衡和风险管理机制，达到内部控制的目的。

3.有效实施内部控制的义务

内部控制的主要任务不是制定规章制度，而是在于能否有效实施内部控制，切实贯彻执行内部控制的各项规章制度。董事作为公司经营管理的责任人，除了自己须严格执行内部控制的各项规章制度之外，有效地组织公司全体人员实施内部控制也是其应有的义务。日本公司法施行规则中规定的信息保存管理机制、风险管理机制、效率性确保机制、确保使用人遵守法律章程的机制、确保企业集团遵守法律章程的机制等内容值得我国参考。

4.对内部控制的执行情况进行督促、检查和评价的义务

如果仅是形式上建立了内部控制机制，而作为企业经营者的董事对内部控制执行情况毫不关心或知之甚少，内部控制机制必然不会发挥应有的效应。董事应定期或必要时对内部控制的执行情况进行督促、检查和评价，以及时发现问题，进行调整修正。

5.适时修正内部控制机制、弥补缺陷的义务

内部控制相关规章制度及机构的确立不应该是一劳永逸的，董事应根据情况的变化适时加以调整。特别是当企业已经发生了造成重大社会影响和危害后果的违法违规事件或事故后，作为董事更应该及时地检讨公司内部控制的缺陷和不足，及时修改内部控制规则制度，调整内部机构，强化实施措施，以完善内部控制机制，弥补内部控制上的缺陷。

6.其他具体义务

比如，按照有关规定，上市公司董事有对内部控制进行自我评估、审计，披露内部控制相关信息，并保证内部控制相关信息内容的真实、准确、完整的义务。这也是内部控制和披露信息的关系决定的，投资者只有了解上市公司的内部控制情况，才能正确判断其披露信息的准确度，才能做出适当的选择。

四、内部控制义务——董事勤勉义务的具体化及内在化

对我国《公司法》148条规定的勤勉义务，学界一直都意识到该义务的抽象和义务标准的缺失［13］387。实践中，也罕见因董事违反勤勉义务而对公司承担赔偿责任的事例。但是，董事内部控制义务的有些内容法律已经有明确的规定。除此之外，已有的以及还将不断涌现的内部控制理论研究成果和国内外大量的内部控制实践都将为董事内部控制义务内容的确定提供丰富的营养和素材。董事内部控制义务的内容将会更加具体，董事勤勉义务再也不是抽象的空话。

内部控制是与法律管制、政府监管、投资者监督、消费者监督等外部控制相对应的概念，并非是指单纯的风险管理。企业内部控制的好坏直接关系到企业的对外购销活动、外部形象、信用等，关系到企业本身的发展和命运，内外不可分割。但是，迄今为止，我们在讨论董事勤勉义务时，往往关注其对外的商业决策和活动，对其企业围墙之内的行为活动却很少关注。内部控制义务恰恰可以让我们的目光向内，也同时关注董事在企业内部的活动是否尽到了勤勉义务。在大中型企业，董事不仅应负责战略决策，还应承担内部控制义务。对企业发生的重大事件或事故，即使是无需董事亲自决策和具体实施的小事直接引起的，如果该重大事件或事故与内部控制的不健全有关联，是和未能建立健全能尽早发现纠正违法违规事件的源头原因，防止事件发生的公司内部控制有关联，在一定条件下，也应认定董事违反了内部控制义务，董事应对公司承担相应的损害赔偿责任。

基于上文的探讨，在我国公司法上明确确立董事内部控制义务是必要、可行、有益的。董事内部控制义务研究中，尚有违反内部控制义务的董事责任构成要件的具体分析、董事对公司之外第三人的内部控制责任、内部控制义务的成本与效益的关系、内部控制义务与经营判断原则的关系等问题值得进一步探讨。

［1］ 吴健斌，刘惠明，李涛.日本公司法典［M］.北京：中国法制出版社，2006.

［2］ 前引［1］日本公司法第348条3款4项.

［3］ 前引［1］日本公司法第348条4款、362条5款、416条2款.

［4］ ［日］小林秀之.内部統制と取締役責任［M］.东京：学阳书房，2007：46.

［5］ ［日］大阪地方法院.大阪地方法院2000年9月20日判决书［J］.判例タイムズ，2000，1721号：3.

［6］ ［日］东京地方法院.东京地方法院2004年9月20日判决书［J］.判例タイムズ，2004，1888号：3.

［7］ ［日］东京地方法院.东京地方法院2004年5月20日判决书［J］.判例タイムズ，2004，1871号：125.

［8］ ［日］大阪高等法院.大阪高等法院2006年6月9日判决书［J］.判例タイムズ，2006，1214号：115.

［9］ ［日］东京地方法院.东京地方法院2005年2月10日判决书［J］.判例タイムズ，2005，1887号：135.

［10］ 日本最高法院第一小法廷.2009年7月9日判决书［DB／OL］.［2011－12－01］.http：／／www.courts go.jp／hanrei／pdf／20090709152854.pdf.

［11］ ［美］Hillary A.Sale.Delaware’s Good Faith［J］.Cornell Law Review，2003（2）.

［12］ 朱羿锟.论董事问责的诚信路径［J］.中国法学，2008（3）.

［13］ 范健，王建文.公司法［M］.北京：法律出版社，2008.

Internal control is implemented by the corporate board of directors and all employees，which aims at achieving the goals such as legality of enterprise management，security of assets，integrity of financial reports and related information，etc.Interna control obligation should be established in China learning from the legislative and judicial experiences in the United States and Japan，in order to.promote legality of enterprise management.Directors’internal control obligation is the basis of which directors are liable to make compensation to the corporate for non－direct reasons under certain conditions.Directors’interna control obligation mainly includes complete internal control regulations，internal organizations and responsibilities，effective implementation of internal control，and timely correction of internal control mechanisms.Internal control obligation is the specification and internalization of directors’obligations of due diligence.

Internal control obligation——Specification and internalization of directors’obligations of due diligence

LIU Hui－ming，Qi Jing

F272.5

A

1671－511 X（2012）05－0074－03

2012－06－21

刘惠明（1964－），男，江苏靖江人，南京大学法学院在职博士生，河海大学法学院副教授，研究方向：经济法。