论劳动规章制度之法律定性

徐金锋

论劳动规章制度之法律定性

徐金锋

我国对劳动规章定性经历了授权法—经营自主权—集体合意三个阶段，定性问题关键点在于企业经营自主权与劳动者权利之间的冲突，两种权利之间只可妥协，在经济社会发展与劳权维护之间寻找一个平衡点。出路在于正视企业自治需求与劳动者权益之间存在的冲突，以集体合意的方式从源头上控制劳动规章的出台及其合理性，方符合国情及劳资关系发展趋势，更有利于保障劳动者权益。

劳动规章；法规说；契约说；集体合意说

劳动规章的本意在于规范劳工劳动纪律，就劳动条件等事项本应由团体协约、劳动契约等规则网络调整，而团体协议的前提在于谈判与抗争，故而在我国推行尚存一定障碍。契合改革开放经济体制转型，企业经营自主权得以扩张，加上劳动规章属法律规范观念之惯性，使得团体协约实施不及、劳动契约调整不力的空白地带为劳动规章所占据，以致实践中企业利用劳动规章侵害劳动者权益事件时有发生，是沿用旧制抑或另辟蹊径，实有讨论的必要。

一、现有学说

（一）法规说

该说认为：劳动规章对劳动者的约束力产生自作为社会法规的“制度特性”，不需要顾及劳动者的真实意愿而仅基于劳动规章具有强大约束力之事实。代表性学说有（1）经营权说，雇主单位由于企业经营的需要对企业内的一切物、人的关系行使经营指挥权，雇主单方制定的劳动规章具有法规的特性。（2）授权法说，劳动规章本质上属于企业内的社会规范，其效力来源于劳动基准法基于保护劳工目的乃赋予其法律的效力。法规范说或以法律法规对劳动规章的授权为起点，或以劳动者对雇主劳动规章的客观容忍为立足解释劳动规章效力的渊源。该说不足在于无视劳动者意愿，甚至有分解劳动合同的危险，否认了从身份到契约之进程。

（二）契约说

该说则认为：工作规则系由雇主单方制定或变更，本来只是一种单纯的社会规范，嗣后经劳工同意，成为劳动契约内容，而得以规律劳工或劳动关系［1］227。代表性学说有（1）纯粹契约说，此说认为工作规则将一般契约条件定型化，其本身仅属于一种事实的存在，必须透过劳资双方合意，才具有法的意义。（2）事实上习惯说，此说运用附合契约或定型化契约理论，认为劳动规章乃是将诸劳动合同共同条件部分加以制度定型化，除非劳动者对此有反对的意思表示，否则即转化为劳动契约的内容。契约说将劳动规章视作劳动合同的一部分，优势在于立足劳工个体本位，主张雇主与劳工之间地位平等及意思自治，依照双方意思合意而方使劳动规章成立生效，极具近代民法追求的自由平等精神。其不足在于较为理想化，尤其是将劳动者对于劳动规章的沉默认为是劳动者对于劳动规章默示之同意，此不免虚伪地强制拟制劳动者的意思表示。

（三）集体合意说

该说介于“契约说”与“法规说”之间，认为劳动条件等事项应由劳资双方合意共商，非经集体合意不得对劳动者产生效力，集体合意说一定限度承认雇主享有对企业经营事项的单方管理权，是劳资双方利益均衡妥协的产物。也有学者认为集体合意说其缺点在于缺少性质沉淀，对劳动规章的性质缺乏理论支撑，并且将劳动规章理解为集体合意后与集体劳动合同难以区分等［2］。

上述三学说中笔者赞同“集体合意说”，在我国此定性相对具有较好的立法实践基础，同时符合我国当前劳动关系发展趋势，下作详述。

二、劳动规章立法回顾与性质演变

我国对劳动规章的立法可以分成三个阶段：计划经济体制下的“授权法说”阶段；《劳动法》实施后的“经营自主权说”阶段；《劳动合同法》实施后的“集体合意说”阶段。

（一）计划经济体制下的“授权法说”阶段

该阶段主要立法有：国务院1982年制定的《企业职工奖惩条例》、原劳动部1983年制定的《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》、国务院1986年制定的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、1986年国务院发布《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等。该阶段正处于计划经济时期，劳动规章主要针对劳动纪律等事项的规定，如1979年《国务院关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》中指出：企业有权根据职工的表现进行奖惩；对那些违反劳动纪律、屡教不改、造成重大经济损失的，给予开除处分。如《企业职工奖惩条例》第2条规定：企业职工必须遵守国家的政策、法律、法令，遵守劳动纪律，遵守企业的各项规章制度。在计划指令模式下，国家与企业未有分野，企业在获得国家授权对包括职工在内的人财物进行统一管理调配，制定的劳动规章本质上属于国家法律法规的延伸，职工多处于被动服从之地位。在该阶段由于就业体系的高度集中，劳动力市场并不活跃，作为个体的劳动者亦未能取得跟单位协商洽谈的地位，并且在企业内部管理中厂长即“家长”，职工须谨小慎微，恪守单位规章制度辛勤劳作方可取得相应资源。足可见此时的劳动规章甚至已不仅仅是管理职工的劳动准则，还是维系统治秩序的行为规范。所以该阶段的劳动规章对劳动者产生效力本质上来源于是法律法规的授权。

（二）《劳动法》实施后的“经营自主权说”阶段

该阶段的重要立法有：1995年《劳动法》；1997年劳动部《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（简称《备案通知》）；最高人民法院2001年4月《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（简称《解释一》）第19条；最高人民法院2006年8月《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称《解释二》）第16条；现行《公司法》（2006年1月1日正式施行）；地方性立法方面，包括内蒙古、安徽、辽宁、江苏等在内的地区制定了劳动合同条例、劳动合同规定等地方性立法都规定了用人单位在与劳动者签订劳动合同时负有将劳动规章应当告知劳动者的义务。

笔者认为该阶段立法仍采用“法规范说”，立法者将劳动规章认定为企业“经营自主权”的范畴。理由如下：首先从规范来看，《公司法》赋予公司有在企业内部实行民主管理权，在决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取工会、职工代表大会、职工的意见与建议，所谓听取并非共同决定，劳动者意思参与程度不高。《解释一》将劳动规章作为人民法院审理劳动争议案件的“依据”，此种“依据”如何理解在理论上尚有争议，但审理依据的规定对司法实践的影响是极为深远的。《解释二》在处理劳动合同、集体劳动合同与劳动规章的关系问题上，坚持有利于保护劳动者利益的原则，赋予劳动者选择权（用人单位无权选择），且隐含合意高于单方之意思，而单方意思表示正是法规说表征之一。诸省份地方性规范文件确立的告知义务与《解释一》中规定的公示义务并无二致，可以理解为“法律规范”向劳动者的公布。其次从该阶段劳动关系所处的历史背景来看，1992年7月颁行的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，明确提出把企业推向市场，使企业成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位的原则，并为落实企业经营自主权，把企业的自主权细化为14项自主权。该阶段劳动力市场渐繁荣，就业体系呈多元化，实行双向选择、双方协商甚至是三方原则。在对待劳动规章问题上，立法者更愿意将劳动规章作为企业经营自主权的范畴而不加干涉，用人单位有权根据法律、法规的规定，结合本单位的实际情况制定一些规章制度，如操作程序、劳动纪律、奖惩规定等，以保障本单位生产经营活动的正常进行。

（三）《劳动合同法》实施后，“集体合意说”阶段

2008年1月备受瞩目的《劳动合同法》正式施行，其中直接有关劳动规章的规定有第4、38、39、74、80条。《劳动合同法》对劳动规章做出了不同规定，笔者结合《劳动合同法》出台后相关地方性司法意见的规定以及之前《劳动合同法（草案）》相关条款略加分析。

1．在劳动规章内容方面，《劳动合同法》第4条首次以列举加概括的方式明确了需要经民主程序方可制定的劳动规章的内容，即有关劳动报酬、工作时间、休息休假等以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项。

2．在劳动规章制定程序方面，《劳动合同法》细化了《解释一》中有关民主程序的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。新程序注重劳动者集体意思的参与，可与用人单位平等协商确定，尊重劳动者意愿的同时又可促进企业内部民主管理，较之以前的规定已经有了较大的进步。

3．《劳动合同法》实施后，北京、浙江、湖南等高级人民法院相继出台了司法指导意见，明确规定用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第4条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而对于《劳动合同法》实施后企业违反民主程序制定的规章制度如何适用法律却出现了分歧，浙江、湖南两省高院明确：此种规章制度原则上不能作为用人单位用工管理的依据（或审理依据）。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。而北京市高院对此情形并未做任何规定，似有非经民主程序即为无效之意。

三、劳动规章性质之我见

笔者认为《劳动合同法》对劳动规章的规定应定性“集体合意说”为宜，理由如下：

首先，从《劳动合同法》第4条规定之“民主程序”的法律精神上来看，凡直接涉及劳动者切身利益的规章制度，必须经过“全体讨论—提议—协商确定—公示”才能对劳动者产生效力，明显地借鉴了集体合同的签订程序。原《劳动合同法（草案）》第51条规定：依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。草案规定相比正稿更为彻底，尤其是“讨论通过”、“平等协商”、“单方无效”等规定试图直接将某些与劳动者切身利益密切相关的事项交由工会、职工大会或职代会讨论决定，将用人单位的意志排除在程序之外，此种强化劳动者权利、保障劳动者利益的立法意图十分明显。《劳动合同法》的出台历经坎坷，某种程度上是劳资双方利益博弈均衡的过程，虽在正稿第4条中略有降格，但仍强调以劳方集体意思参与为原则，凡有关劳动者切身利益的事项用人单位单方制定者自当无效，协商确定者并非指商定劳动规章之内容，而是通过民主程序赋予其效力之过程，由此可见上述浙江、湖南两省高院的指导意见若干规则并未准确把握上述立法意图。

其次，从理论选择上来看，契约说立足劳工个体，认为劳动规章本质上乃是资方的单方意思表示需经劳动者合意方产生拘束力，此种拘束力乃是源自于类似“附和契约”或“定型化契约”，除非经劳动者明确表示反对，否则即推定劳动者之沉默为同意，此种虚伪拟制劳动者意愿本质上亦难合情理（根据合同法，默示具有积极效果往往须经法定），且必将导致企业内部管理实践混乱，难以达致对劳动条件、劳动规律等事项整齐划一管理之目标，损伤企业积极性。法规说的不足更为明显，从公法层面来看，制定法律规范的权力为国家公权力机构所垄断，即使此类法规仅在一定区域内以及针对特定人群有效，雇主单位并没有制定法律的权利。从私法角度来看，法人较自然人的法律地位并无优越性，从权利层面来看，企业经营自主权属于私法人私法自治的权利，而劳动者权利属于法律所赋予的基本权利，两种权利之间只可妥协，在经济社会发展与劳权维护之间寻找一个平衡点，不存在何者绝对优越于对方的可能。关键者在于法规说不符合市场化的趋势及要求，若将劳动规章设定为法规且任由单位设置及变更，则在劳动合同中只需要增设“劳动者必须严格遵守用人单位规章制度”一条款便可将劳动合同多数约定架空，其后果不堪设想。故而我们应当正视企业自治需求与劳动者权益之间存在的冲突，以集体合意的方式从源头上控制劳动规章的出台及其合理性，配合以劳动行政主管部门的适度事前或事后监管，更有利于保障劳动者权益。

最后，符合国情。改革开放后开展的劳动体制改革某种程度上契合了“从身份到契约”的进程，劳动者由计划单位中的主人翁转变为市场自由个体。劳动契约调整的不是普通雇佣关系，而是产业劳动关系，企业整齐划一处理诸如工作时间、工资待遇、社会福利、劳动行为等规范方面的内容乃是产业劳动关系的基本要求。《劳动合同法》虽基于正视劳方契约地位之实质不平等而侧重保护弱者，此类保护本质上亦离不开国家公力支撑，“劳动合同以个体为本位追求实质正义时，其本位观念仍停留于官方本位，以官方意志决断实质正义是否实现，完全没有当事人通过自治实现正义的程序渠道，一旦公力救济不济，公正凸显危机”［3］，以集体谈判、集体合同为核心的产业自治便由此产生，劳资双方通过和平的方式解决纠纷与争端，使集体劳资关系逐渐纳入良性轨道。就我国目前而言，工会组织率不高，集体谈判、签订集体合同更处于摸石头过河阶段，亦缺乏产业自治的氛围。而值得关注的另一面却是在《劳动法》等出台之后，不少企业利用该时期劳动法制的空白以及劳动者对劳动规章认识的历史惯性单方创制劳动规章，本该通过集体谈判、签订集体劳动合同之劳动条件事项几乎为企业单方垄断，甚至因人设章、朝令夕改等侵害劳动者合法权益的事件时有发生。可见《劳动合同法》第4条有关劳动规章制定程序的规定实有深意，一方面旨在扭转用人单位单方话语之格局，另一方面亦想通过对劳动规章的规范为将来更好地实施集体劳动合同制度积累经验。事实上，劳动规章在劳动条件方面的规定有补助与引导集体劳动合同的作用，“在团体谈判、团体协约之运作尚未十分成熟的国家，工作规则之制定，可促使劳工或其代表的关心与参与，以促进团体协约之订立”［1］275。此外，将劳动规章交由集体协商更有助于促进劳资互动、互谅，构建和谐劳资关系。

［1］许必奇，丝钰云．论劳资争议类型与处理机制［M］．台湾司法院出版，2003．

［2］郑尚元．劳动合同法的制度与理念［M］．北京：中国政法大学出版社，2008：344．

［3］郑尚元．劳动法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2004：153．

（作者单位：浙江农林大学法政学院）

DF47

A

1001－6201（2012）01－0207－03

2011－08－25

浙江省教育厅课题（Y201017800）；杭州市哲学社会科学规划课题重点项目（A10ZF04）。

［责任编辑：秦卫波］