论我国对GATS局限性的合理利用

薛沁梅

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

论我国对GATS局限性的合理利用

薛沁梅

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

主要围绕GATS协议，通过对于条款文本的解读和一些主要国家针对GATS协议作出的各种应对措施进行分析，指出 GATS条款本身存在的不足之处。在此基础之上，根据我国身为发展中国家的国情，在遵守协议的前提下，合理利用这些局限性，适应世界经济贸易的新发展。

GATS；局限性；合理利用

一、GATS概述

纵观现代经济的发展，其重心已经逐渐从货物贸易过渡到服务贸易，自20世纪80年代以来，服务贸易的发展速度远远超过货物贸易，并日益发展为最强大、最广泛的经济部门。鉴于服务贸易在经济发展中的重要地位，各国政府也越来越重视服务贸易在国际经济中的战略作用，认识到服务贸易上的贸易自由在跨国贸易上必要性，意识到在国际层面上达成一个有关服务贸易自由的协定不仅必要，而且可能，因为这是各国共同的需要。正是在这样的背景下，GATS应运而生。

GATS是世界上第一个具有法律效力的关于服务贸易的多边规则，其对世界贸易组织所推崇的贸易自由化起到进一步的推动作用，是国际服务贸易开放的重要里程碑。它的产生弥补了WTO在服务贸易自由化方面的不足，完善了WTO各个部门全面的“一揽子”多边贸易规则，是国际贸易领域的重大发展。GATS规定了市场准入、最惠国待遇和国民待遇原则等，它的宗旨是抑制国际服务贸易领域的贸易保护，减少服务贸易发展的障碍，其生效和实施在一定程度上起到了该作用，为服务贸易的国际化、自由化奠定基础。[1]然而，国际服务贸易受到各国的重视也只是近30年的事，人们对它的认识有限，对它的规制自然也不全面。GATS作为第一个有关国际服务贸易的国际协定，在其发挥作用的同时，其规则与执行不可避免地存在局限性。

二、GATS局限性的体现

（一）GATS条款本身的局限

由于GATS是发达国家与发展中国家长期斗争与妥协下的产物，因此其条文本身必然有因为双方的相互抑制而产生的模糊与空白。1. 涵盖范围不全面

GATS中所列的服务贸易包括四种方式，分别是跨境服务、过境消费、商业存在和自然人流动。[2]看起来，这是一个很全面的列举，基本涵盖了所有服务，但在协定第一部分中的这一列举属于总括性的规定，仍需体现在具体条文中才有真正意义。正是由于这一点，造成了GATS条款本身涵盖范围不全面的问题。

从具体规定来看，GATS排除了政府为行使职权提供的服务、交通权及其直接相关措施等。政府采购在服务消费市场中占很大份额，对一国的服务贸易市场有巨大影响，然而 GATS非但没有将政府采购行为置于其规范之内，还在协定中明文排除这一行为。协定明确规定：最惠国待遇原则、国民待遇原则和市场准入纪律不适用关于政府机构为政府使用之目的而不是为商业销售之目的或使用提供服务作为商业销售之目的而进行服务采购的法律规章或要求。将涉及诸多服务类型、占据很大服务市场份额的政府采购行为拒于 GATS门外，无疑是极大地缩小了GATS的适用范围。在航空运输方面，GATS只对航空器维修、保养、航空服务市场和计算机订座服务进行了规定，而不包括空中交通权及与行使交通权直接有关的民用航空活动。虽然 GATS以及“关于空中服务的附件”只适用于民航服务中的一些外围、辅助性服务，但附件规定至少每 5年对航空运输服务的发展进行定期评估，这为航空运输业在 GATS中的发展奠定了基础，也从另一方面反映了GATS本身在这方面的局限性。

GATS中涉及到的服务部门及服务提供方式虽然是比较广泛的，但受到市场准入、国民待遇的特定义务性质以及最惠国待遇义务免除的任意性的限制，导致各成员所承担的义务模糊不清，从而导致 GATS的实际适用范围模糊。

2. 最惠国待遇的局限性

最惠国待遇（MFN）是GATT的一项基本原则，所以在 GATS中自然也是有最惠国待遇原则的，然而，最惠国待遇在GATS中也有如下两个局限性：

一是最惠国待遇的有条件性。

GATS中的MFN是有条件性的。造成最惠国待遇的有条件性的原因主要是大多发达国家以互惠理论为依据，反对在某些服务贸易领域无条件地承担MFN义务，它们主张在互惠的基础上给予最惠国待遇。也就是说，除非发展中国家在经济上提供完全对等的优惠，否则就不得享受最惠国待遇。因此，在激烈的斗争和各方的妥协下，GATS允许各国实行有条件的最惠国待遇，给予一些例外和豁免。但实际上，这种例外、豁免与最惠国待遇的“立即的”、“无条件的”本质是相矛盾的。成员国可以利用这种有条件的 MFN将最惠国待遇缩减到最低程度，阻碍服务贸易自由化，严重损害多边贸易体制，背离GATS的宗旨。

二是例外与豁免规定的滥用。

所谓“例外”是指GATS允许成员国在某些方面排除最惠国待遇的适用，而“豁免”则是指允许成员国在特定条件下维持某些与最惠国待遇不一致的管理措施。[3]这些例外和豁免使得最惠国待遇的适用被打了许多折扣，因为它们并没有受到任何条约或协定的约束，而是由各国自行考量，带有很强的任意性。各国根据自身的需要提出例外和豁免，尽可能多地涉及各种服务部门（尤其是占服务贸易市场份额较大的部门），将这些例外与豁免作为服务贸易保护的合法、有效的手段，背离了GATS制定的初衷。另外，虽然GATS第2条豁免的附件规定“原则上，这种豁免不应超过10年”，但我们自然可以认为在有例外情况时，可以打破10年的期限，且该例外情况协定中并无明确规定，也就相当于由各成员国自行判断，缺乏确定性。

3. 市场准入约束力的软弱性

服务贸易领域的市场准入，是指一国允许其他国家的服务和服务提供者参与第三国服务市场的问题，即一国通过实施各种法律和规章制度对本国服务市场向外开放程度的宏观掌握的控制。[4]而GATS对于服务贸易领域的市场准入并不采取硬性规定的规制方法，它允许成员方通过谈判来确定哪些服务部门的市场将开放给其他国家的服务以及服务提供者。在 GATS之下，成员国就未赋予市场准入的服务部门实施的各种限制措施并不违法，一切以成员方谈判结果为准，因此对成员方几乎没有什么约束力。

（二）GATS执行中的局限

除了条款本身的局限性以外，在条款生效后，成员国方在履行条款的过程中，也存在着诸多问题，违背GATS的宗旨。

1. 承诺表缺乏透明度

不论是在国内法还是国际法层面，法律法规的透明度都是必须的，体现着法律的可预见性和安全性。GATS自然不例外，它将透明度规定为一项普遍义务，尤其是在成员方的承诺表方面，以确保外国服务和服务提供者在提供跨国服务时明确规则，减小成本和风险。GATS的成员方对那些已经承诺的部门及其减让程度并没有提供什么信息，特别是对存在着大量限制和歧视的部门更是无法提供详情。尽管各国的减让表都是按照统一的服务部门分类目录做出减让，但对这些部门的经济变量却没有任何数据。

2. 权利义务事实上的不平衡

由于发达国家和发展中国家实力的不平衡，导致在WTO各协议中发达国家和发展中国家之间权利义务不平衡现象普遍存在，而这种现象在 GATS中又是尤为严重的。[5]与发达国家相比，发展中国家在服务贸易方面的实力差得较多，主要是进口服务，处于贸易逆差地位，造成服务贸易流通本身的不平衡。而 GATS仅对服务提供的资本自由流通做出了规定，对服务提供者的流通却没有规定具体的义务，在实际上加剧了这种不平衡。

3. 服务贸易的承诺仅仅是维持现状

由于 GATS条款的模糊性，成员方在减让承诺上有很大的自由，所以各方作出的服务贸易减让承诺的自由化程度是比较低的，远没有达到各成员方的期望值，更不用说完全开放国际服务贸易市场了。即便在多次的谈判后，各方所作的服务承诺也都只是维持现状，并没有实质性的发展，还很难实现服务贸易自由化的目标。

三、我国对GATS局限性的合理利用

“条约必须遵守”是国际法的基本原则，固然GATS存在缺陷、漏洞，对身为发展中国家的我国有诸多不利影响，但这些缺陷和漏洞从另一方面来说也是灵活性的体现，可以用来最大限度地维护我国的利益。

（一）慎重做出服务开放承诺

我国并不是 GATS的原始成员，因此我国在接受这样一个由他人制定好的规则时，应当权衡利弊，慎重考虑。我们应当认识到，中国的服务起步较晚，发展较慢，在国际服务贸易领域的总体实力与发达国家相比差距还是很大，在许多服务行业还无法与发达国家竞争，因此我国不具备完全开放服务市场的条件。中国应该以一个渐进的过程开放自身的服务贸易市场，而不是一蹴而就。因而，无论在入世时，还是在日后的进一步谈判中，我国都必须审慎地做出服务贸易承诺。从我国目前所做出的承诺来看，我国利用了GATS涵盖范围不全面的缺陷，在“为政府行使职权而提供的服务”、“交通权及相关的服务”、“自然人寻求永久居住、就业、公民权”等领域未作承诺，而是选择了在国际上竞争力较强的服务业如旅游业进行开放。[6]对起步较晚、国际竞争力相对较弱的行业，如保险业，则选择了较少的承诺义务，采取循序渐进的开放方式。

在市场准入方面，我国更是充分利用其约束力的软弱性，对几乎所有的服务的市场准入都作了比较严格的限制。对于影响社会秩序、公序良俗，影响国家安全、民生国计的服务业，坚持限制或禁止开放。在开放地域方面，我国依然采取循序渐进的方式，首先开放经济发展最发达的沿海城市，然后再按承诺时间表在5年内逐步取消所有地域限制。

加入WTO，接受了GATS，也就必然要对国内法进行相应改变，而在立法上，我国依然坚持了审慎、渐进的指导思想。如外贸法中规定的“国家促进国际贸易的逐步发展”作为一个原则性的规定，表明我国在国际服务贸易上的市场开放是采取循序渐进的方式的。[7]

（二）合理援引GATS允许的限制

GATS的目标并不是制造一个完全自由的国际服务贸易市场，它允许适度的贸易壁垒的存在，因此它允许一定的限制手段存在。据此，我国可以在不违反 GATS的前提下规定适度、有利的服务贸易保护措施，形成必要的服务贸易壁垒，以便在开放服务市场的同时尽力扶植我国的服务业，加快其发展速度，争取赶超国际水平，在服务贸易自由化的国际浪潮中站稳脚跟。我们应当看到，即便是发达国家，也不可能无条件的开放其本国的服务市场，因此适度的保护是无可厚非的。在市场准入方面，GATS并没有绝对禁止采取限制性措施，各成员对市场的开放可以有数量上的限制，也可以就开放的地域等进行限制，例如我国目前对外国的律所事务所的市场准入就有地域限制，即只能以代表处的形式在十几个沿海城市及个别内陆城市提供法律服务，当然也有数量和业务范围的限制。另外，在国民待遇的实施上 GATS也允许成员做出限制或保留。目前，在我国的服务贸易具体承诺表中已经有援引 GATS所允许的限制，这是一个好的开始，当然，在未来的进一步承诺中，我们也要继续贯彻这一做法，力求最大限度的利益。

（三）充分利用GATS的灵活、优惠规定

GATS条款的模糊性促成了它的灵活性，且它考虑到了世界各国服务业发展水平的不均衡，适当给予了发展中国家一些优惠的规定，而我国所要做的就是充分利用这些体现在豁免条款和例外条款中的灵活性和优惠规定。GATS针对发展中国家的情况规定了特殊与差别待遇，特别是在国民待遇、最惠国待遇、透明度、市场准入、过渡期等方面给予较大的灵活性。我国一直强调并坚持发展中国家的身份，为的就是在 GATS的框架下，充分享受专为发展中国家设立的优惠规定，得到入世能为我国服务业的发展带来的利益。

（四）合理规避GATS下的不利义务

GATS的模糊性为我们利用它规避不利义务提供了可能性。我国可以对一些模糊不清的条款在合理范围内作出有利于我国的解释，然后对其加以利用，作出尽量少的承诺，最大限度保障我国的利益。对尚未明确标准的问题，可以自定标准，建立合理的服务贸易壁垒。我国作为一个发展中国家，加入WTO，接受GATS的约束，对于我国尚未成熟的服务业市场必然有诸多不利影响，然而 GATS的模糊性给了我们以法律手段趋利避害的可能性，让我们可以减少入世对国内服务业的冲击。当然，中国必然不能超过GATS所能容忍的度，否则物极必反，必然会招来其他成员的不满，发生争端，得不偿失。

四、结语

GATS是全球服务贸易自由化进程中的一块里程碑，是世界贸易中不可缺少的一部分。我国作为 WTO的成员，自然要受它的约束。当然，GATS作为第一个具有法律效力的关于服务贸易的多边规则，其局限性不可避免，虽然这些局限性对我们有不利之处，完善它们是 GATS今后的发展目标，但我们也要善于利用这些局限性，在不违反GATS的前提下，充分利用其灵活性，趋利避害，在开发国内服务市场的同时，适度保护国内服务业，力求屹立在国际服务贸易的洪流中。

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China's Rational Utilization of the Limitation of GATS'

XUE Qin-mei
（Law School, Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350108, China）

This article mainly centered on GATS, it pointed out the deficiencies of the GATS by the explanation the terms of GATS and analysis of some major countries' corresponding measures on GATS. Then, the author claims that we should comply with GATS, make reasonable utilization of these limitation according to the reality of developing country, and adapt to the new development of the world's economy and trade.

GATS; Limitation; Rational Utilization

D922.29

A

2095－414X(2012)05－0026－04

薛沁梅（1988-），女，硕士研究生，研究方向：国际法.