比较广告的合法性分析

林锴琪

（福州大学 法学院，福建 福州 350001）

比较广告的合法性分析

林锴琪

（福州大学 法学院，福建 福州 350001）

比较广告作为商事个体从事商务活动所采用的竞争手段，其运用与其他商事个体的商品在质量、用途、性能、条件、价款等方面进行比较，以此来吸引消费者并占据市场，是市场竞争者在竞争市场上的有力武器。比较广告行为是商业性言论自由的体现，有利于对消费者的保护，但是，其本身有不可避免的弊端。因此，对比较广告的合法性进行分析，对正确合法的比较广告加以保护，而对超出市场“游戏规则”的行为要加以禁止。

比较广告；合法性；标准

广告即广而告之，是指企事业单位、机关、团体或个人为了特定的目的，自行承担费用，并通过一定的媒介或形式向社会公众传播某种信息的一种宣传方式。广告作为现实活动中人们普遍运用的一种宣传方式，其构成有四个基本要素：广告主、广告信息、广告媒介或形式、广告费用。广告又可分为商业广告和公益广告，商业广告是指以营利为目的的广告，比较广告是商业广告的重要组成部分。

一、比较广告概念的界定

在我国，由于相关法律的缺少，尚缺乏对于比较广告的权威界定，但也有一些学者的观点颇具有代表性，例如：比较广告是指以明示或者默示的方式将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务进行对比的广告[1]。但是结合我国的实际需要，我们在进行比较广告界定时不应忽略以下几点：第一、比较广告首先是一个中性的法律名词，它在形式上不一定违法，不能仅仅将其界定在违法或者合法；第二、比较广告之所以与其他类型的广告进行区别，不仅仅是进行了比较，还在于其所生产的效果，正是由于这个效果，凸显了不同产品或服务的区别，才引起了消费者的消费决策；第三、比较广告所比较的产品或服务是属于同一竞争领域的。综上所述，笔者认为比较广告可以界定为：在广告中，把广告主所宣传的产品或服务，以直接或间接的方式，与同一竞争领域内的其他商品或服务进行比较，以说明自己产品或服务的优势，从而引起消费者的主观认同，达到销售产品或服务的目的。

二、比较广告的合法性

比较广告的出现和发展有其必然的一面，它以其简单明了使消费者容易判断产品的优劣，但同时也可能诽谤他人的产品或服务，以不正当的方式获取竞争优势。因此，对于比较广告的合法性问题曾引起巨大的争议。

肯定说认为应当确认比较广告的合法性：1、比较广告有利于维护消费者的基本权益。广告的主旨在于使消费者对产品或服务的情况和优势有比较深入的了解，比较广告恰恰相对于其他广告能更好的做到这点[2]。消费者在购买商品的过程中，是在一个了解、选择、比较的过程，比较广告通过比较提高了市场的透明度，使消费者更加了解，这在某种程度上是符合消费者的利益的。虽然理论上消费者最终掌握这种选择权，经营者是没有权利替消费者做出选择的，但是我们应当看到，消费者作为弱势群体，其比较鉴别的过程如果有比较广告提供这样或那样的便利,那么将会大大减少交易成本,缺乏比较广告，单纯依靠缺乏知识的终端消费者的选择是对其不利的。良好的比较广告,使其在维护竞争秩序的过程中维护消费者的合法权益。2、比较广告有力于协调竞争者之间的利益，保障竞争的有效性[3]。比较广告对同一竞争领域内的不同商品或服务进行比较，指出了它们的不同之处，促进了商品或服务的竞争，促进同业竞争者之间努力提升本身商品的品质，改进生产技术，加速产品的升级换代，对于社会财富的积累起到积极地作用。3、比较广告是言论自由的一种表现形式，若对比较广告过分地限制和干预，则是对言论自由的一种不恰当约束。

否定说认为，比较广告因其本身的性质，不可避免的具有缺陷，应当予以否定：1、广告主都是从自身利益出发，追求自身利益的最大化，因此不可避免会往往片面地以自己的优势比对方的不足，甚至会恶意损毁竞争对手，比较的结果不可能具有公正性。2、各国法律都规定企业的商誉不容随意侵犯，企业有比较的权利，但是被比较的企业有拒绝比较的权利。即使比较广告有真实的事实依据，也不能因此成为对抗被计较企业权力的抗辩理由。3、比较广告的放宽，随之而来的可能就是大量的不正当竞争，易产生许多不良的社会效果，例如，消费者面对铺天盖地的比较广告将会无所适从，扰乱社会经济秩序。

笔者认为，比较广告有其合法性。马克思辩证唯物观认为事物都是矛盾的辩证统一体，比较广告也不例外。比较广告有其利弊，但是通过上面的比较，我们看到比较广告利大于弊：1、从保护消费者的层面上看，比较广告有利于消费者正确的选择商品。比较广告通过对不同商品或服务的比较，为消费者提供了相关信息，这就在最大限度地保障了消费者的知情权，消费者依据这些信息作比较，形成倾向性认识。比较广告因为其所提供信息的明确具体、针对性强，减少消费者的消费成本，并作为消费者消费时的重要参考资料，有利于维护消费者的合法权益。2、比较广告以其强有力的比较，使竞争者更加容易发现自己产品或服务的缺陷和不足，从而做出针对性的改进。3、比较广告通过比较，使竞争者优胜劣汰，从而促使市场结构更为合理。

三、比较广告合法性的判断标准

目前世界上对于比较广告合法性的判断标准，比较典型的主要有：《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第3条甲1规定:“比较广告在进行比较时应符合下列条件:（1）根据第二条第二款、第三条和第七条第一款,不是误导广告；（2）所比较广告的商品或服务用途相同或功能相同；（3）客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征,可以包括价格；（4）不在广告主和竞争者间,或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱,扰乱市场秩序；（5）不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况；（6）对于有原产地的商品,只能就带有同样原产地标志的产品进行比较；（7）不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或竞争产品的声誉作出不公平的利用；（8）不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品方式推介商品或服务。”[4]

《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定: “（1）比较广告的目的和内容应是信息的告知, 而不是怀疑或不正当地批评竞争对手；（2）当指出所对比的产品的名字时,它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品；（3） 比较广告的内容应是公平的和可被完全证明的,但不能以贬低竞争商品或服务的方式或语气进行；（4）比较广告应就竞争产品有关或类似的性能或成分进行比较,面对面、点对点；（5）证明应是为了诚实的比较目的,而不是简单地为了抬高自己；（6）如果进行试验,供试验的原始资料应是客观的、中立的,以确保试验的准确性；（7）无论如何,试验应可以支持所有建立在此基础上的广告中的陈述；（8）广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异,致使消费者得出不正确的结论；（9）被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义；（10） 通过使用证明书的方式陈述的比较不应暗示,证明书表达了一个以上的个体的想法,除非这个人代表了大多数人的观点。”[5]

日本公平交易委员会于1987年发布的《比较广告指南》规定了比较广告的有效条件:（1）在广告中提出的主张必须是能够被客观证实的；（2）用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的。[6]

我国香港地区的《广告标准法》实施标准规定, 比较广告所进行的比较如果符合以下条件,就是合法的:（1）清楚、真实且可被证实；（2）以平等为基础；（3）可通过研究或其它的统计证据证实和支持；（4）公平、合理且没有对被比较对象进行贬损（香港《广告标准法》第13条第2款）。

借鉴各国的比较广告合法性判断标准，笔者认为，比较广告的合法性应当涵盖以下几个方面：（1）比较应当真实、准确。比较广告是通过与其他竞争对手相比较来彰显自己商品或服务的优势，这导致比较广告的主观能动性和攻击性很强烈。因此要求比较广告所提供的信息真实、准确，有事实和法律依据，使消费者获得的信息与真实一致，才能不损害消费者和其他合法竞争者的合法权益。因此，真实、准确是比较广告的关键。（2）比较对象和比较之处具有可比性。比较者和被比较者的所提供产品或服务是属于同一竞争领域,具有竞争关系。对于消费者来说，比较之物应客观存在于当前的市场中,比较的商品或服务同种需求或达到相同目的。同时，比较的具体内容应是相关的、可验证的，基于能够证明的事实基础,比较之处也要有代表性，尤其是要对消费者具有实际意义或价值。（3）比较的方式应当适当。比较广告的目的是告知消费者产品的不同之处，进而进行有序竞争，而不是以不正当方式恶意损害竞争对手的商誉。这就要求引用的资料客观真实，禁止截取部分资料以引起交易相对人的误解，禁止就一部分优越主张产品全部优于对方，禁止恶意利用不利于对方的事实。（4）在对比较广告进行判断时，应对是否侵犯他人的合法权益进行考量。比较广告不得虚假宣传，恶意中伤、诋毁竞争对手的产品或服务，也不得侵犯其他人的合法权益。（5）比较广告应当遵循公平竞争和公序良俗的原则，遵守诚实信用的原则，这是比较广告中的一般性条款。

[1] 褚霓霓. 广告法实例说[M]. 长沙: 湖南人民出版社，2000.

[2] 周远玲.我国比较广告的法律规制问题探析[J]. 甘肃联合大学学报，2007, (4).

[3] 张文楚. 比较广告的法律分析[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2005, (2).

[4] 张晓光. 对我国比较广告立法与实践的若干思考[J]. 经济与法，2008, (4).

[5] 郭芳. 比较广告的法律规制[J]. 经济师，2002, (4).

[6] 夏雨. 比较广告之新视野[J]. 内蒙古财经学院学报，2009, (3).

Analysis of the Legality of Comparative advertising

LIN Kai-qi
(School of Law, Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350001, China)

Advertising exists everywhere in modern society, no one could escape from it. Comparative Advertising is used as a commercial entity engaged in commercial activities by means of competition, its use and comparison with other commercial individual goods in quality,use, performance, condition, price, etc. are to attract consumers and occupy the market, it is a powerful weapon for competitive market in the competing market. Comparison of commercial advertising is a manifestation of freedom of expression, and is conducive to consumer protection. Meanwhile, it has unavoidable defects. Therefore, analysis of The Legality of Comparative advertising could protect Comparative Advertising which is legal and could prohibit Comparative Advertising whish is beyond the market “game rules”.

Comparative Advertising; Legality; Standard

D922.294

A

2095－414X(2012)04－0043－03

林锴琪（1988-），男，硕士研究生，研究方向：经济法学.

国家教育部规划基金项目（10YJAZH095）.