海峡两岸行政即时强制比较研究

傅圣君

(福州大学 法学院， 福建 福州 350108)

2011年，我国通过了《行政强制法》，但该法未对行政即时强制作出明确的规定，导致实践中产生较大争议。我国台湾地区1998年通过了重新修订的《行政执行法》，该法设专章(第四章)就即时强制作出具体规定。本文主要结合大陆地区和台湾地区的相关规定，对海峡两岸行政即时强制制度进行对比分析，以期对完善我国行政即时强制制度提出一些建议。

一、行政即时强制之界定

行政即时强制概念最早起源于德国。［1］德国学者托码首次使用“即时强制”一词。［1］239但在书中率先使用“即时强制”的是德国学者Fritz.Fleiner，在其名著《德国行政法之制度》中使用了“即时强制”一词。20世纪开始，即时强制通常以直接强制的用语出现在立法中。首次在法律中出现“即时强制”的是前西德于1953年制定的《联邦行政强制执行法》。该法第六条第二款规定：“必须采取即时执行阻止一切构成刑罚或罚款事实的违法行为发生，或排除迫切危险，而且行政机关在其法定权限内行为时，行政强制的适用无需预先的行政行为。”

我国台湾地区修订前的《行政执行法》将即时强制制度定义为“直接强制处分”。1998年修订后的《行政执行法》首次在立法上确认了即时强制概念。该法第三十六条规定：“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险，而有即时处置之必要时，得为即时强制。”

我国立法没有直接、具体地明确行政即时强制的概念。学者们对即时强制的概念和性质的认识主要有以下几种观点：一是具体行为说。当前我国学界关于行政即时强制的性质占据主流地位的说法是具体行政行为说。如有学者认为即时强制当然是一种能够对相对人权利义务产生直接影响的权力性行政活动，属具体行政行为。二是事实行为说。有的学者认为即时强制是一种事实行为，而非法律行为。三是拟制行政处分说。我国台湾地区学者李建良认为，行政机关在实施行政即时强制时，固然未明白作为行政处分，惟其执行行为本身可以视为一种行政作用的表现，寓有行政处分的性质。［1］

笔者认为，行政即时强制是指在情况紧急时，行政主体依法定的职责和程序，采取必要的紧急措施，以便实现预期行政目的的一种活动。由此可知，行政即时强制概念中有三点共性：其一是行政即时强制的目的主要在于维护社会公共利益与公共秩序;其二是行政即时强制的实施前提是紧急事件或紧急状态，不紧急即无需即时强制，一般强制即可;其三是实施程序高度简洁，行政机关无需告诫即可强制执行。

二、行政即时强制之立法模式

行政即时强制的立法体例模式主要分为集中立法与分散立法两种。集中立法是指制定行政即时强制的基本法和一定数量的单行法来共同构筑成行政即时强制法律体系(这种集中不是绝对的、全面的集中，而是将行政即时强制的原则、程序、一般制度等规定在行政强制基本法中，将具体的各类型即时强制行为规定在各方面、各部门的单行法中)，分散立法是指无关于行政即时强制的基本规定，或统一规定，而是在诸多类型的单行法律文件中散见关于行政即时强制的法律规定。应该说，无论是集中立法还是分散立法，各有利弊。集中立法的优点是统一、规范、明确，缺点是难以对各种不同类型的行政即时强制方法、程序等作出细致的规定。分散立法的优点是针对性强，能够尽可能地根据本领域的特点，设计出比较合乎实践需要的行政即时强制方法、程序，不同的主体依据授权行使不同的行政即时强制权。分散立法的缺点就是分散，法律之间难以有统一的标准、程序等。［2］135

我国台湾地区采取的是集中立法模式，法典化特征比较明显，1998年的《行政执行法》用了第四章整个章节六个条文来全面、系统地规定了台湾行政即时强制制度，内容涵盖了行政即时强制的实施前提、方法、对人身的即时强制、对物品的即时强制、对住宅等的即时强制以及即时强制的救济与补偿等内容。

在我国大陆地区，许多法律都规定了行政即时强制制度。如《治安管理处罚法》第八十七条、《防洪法》第四十五条、《传染病防治法》第三十九条、《游行示威法》第二十七条、《警察法》第八、第九条等等。除了上述法律规定外，尚有许多部门规章规定了行政即时强制。

三、行政即时强制之方法

我国台湾地区《行政执行法》第三十六条对即时强制的方法作了具体的规定。但是，即时强制方法的采用根据即时强制的种类，《行政执行法》分别对其规定了严格的适用条件。如对人之管束，其必须符合以下条件：(1)疯狂或酗酒，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者;(2)意图自杀，非管束不能救护其生命者;(3)暴行或斗殴，非管束不能预防其伤害者;(4)其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者，前项管束不得逾24小时。而其他种类如物之拘留，对物之使用、处置或限制其使用，对于住宅、建筑物或其他处所之进入等方法的采用均规定了严格的条件。

我国《行政强制法》对于即时强制的方法未作规定，但有学者指出：“根据即时强制对象的不同，主要可分为涉及人及人身自由的、涉及物品的与涉及房屋进入等三种行政即时强制方法”［3］291。

四、行政即时强制之程序及适用

我国台湾地区《行政执行法》第三十八条详细规定了对军器、凶器及其他危险物等物品采取行政即时强制的前提、程序和期限。对于土地、建筑物、物品采取行政即时强制的前提，该法第三十九条进行了明确的规定。对于进入住宅、建筑物或其他处所采取行政即时强制之前提，该法第四十条进行了具体的规定。同时，第四十一条详细规定了行政即时强制的救济途径、方式、程序、赔偿标准与期限。

我国《行政强制法》第十九、第二十条规定了行政即时强制的一般程序与对人身采取行政即时强制的一般程序。但对行政即时强制的救济途径、方式、赔偿标准与期限等方面的问题未作进一步的规定，导致无法保障相对人救济的权利。

五、我国行政即时强制制度的完善

(一)我国行政即时强制制度存在的问题

1.体例模式方面存在的问题。

我国行政即时强制制度的体例模式为分散规定模式，除了上述法律规定外，尚有诸多部门规章规定了行政即时强制。这样的立法状况，导致我国关于行政即时强制的法律规范存在重叠或冲突，造成行政即时强制权滥用、乱用与越权现象严重。

2.程序方面存在的问题。

我国行政即时强制制度未对即时强制的方法、即时强制的对象作出明确规定，且对行政即时强制的程序规定得不够完善。

3.监督与救济制度方面存在的问题。

行政即时强制的监督制度存在的问题主要是对行政即时强制的设定与实施如何监督没有作出明确的规定。

行政即时强制的救济方面存在的问题包括：《行政复议法》与《行政诉讼法》都明确规定了公民对行政机关采取的行政强制措施不服可以依法提起行政复议和行政诉讼，但是相关法律对行政机关实施的行政即时强制行为是否可以提起行政复议或行政诉讼，并没有作出规定，从而使得遭受行政即时强制行为侵害的公民是否有权提起救济成为疑问。受到侵害的公民即便得到行政救济赔偿，也因我国目前的《国家赔偿法》存在赔偿标准过低等问题，无法起到应有的救济作用。

(二)完善我国行政即时强制制度的初步构想

1.行政即时强制制度的立法模式的完善。

就我国目前而言，笔者建议，可以借鉴我国台湾地区的做法，在修订《行政强制法》时，设专章来全面、系统地规定行政即时强制制度，内容可以对行政即时强制的实施前提、方法、对人身的即时强制、对物品的即时强制、对住宅等的即时强制以及即时强制的救济与补偿等内容作出具体规定。

2.行政即时强制程序的完善。

虽然行政即时强制实施程序高度简洁，行政机关无需告诫即可直接强制执行，但为保障行政相对人的程序权利，应进一步完善行政即时强制程序。

3.行政即时强制监督与救济制度的完善。

应明确规定上级行政机关对下级行政机关设定、实施行政即时强制的行为实施监督，监督的方式一般宜采取事后监督的方式。

为了完善行政即时强制救济制度，保障相对人的救济权利，可以在《行政强制法》中规定相对人对行政即时强制不服时，有提起救济的权利;可以在修订《行政诉讼法》、《行政复议法》时，对行政即时强制复议或诉讼程序作出特殊安排;现行《国家赔偿法》中的赔偿标准应适当提高，因为现行赔偿标准过低，无法起到应有的救济与监督作用。［2］200

［1］李建良.行政法上即时强制之研究［C］//1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录.台湾政法大学法学院，1999.

［2］王天星.行政紧急强制制度研究［M］.北京：知识产权出版社，2007.

［3］胡建淼.行政强制法研究［M］.北京：法律出版社，2003.