刑事审判与民事审判思维差异研究

赵梨渊

(重庆市垫江县法院，重庆 408300)

一、问题的提出

法谚曰:“徒法不足以自行”，离开法官创造性的司法审判活动，再完善的法律制度都是空想，准确的法律和完善的制度需要通过法官的审判活动才能得以检验。法官的工作就是通过审判活动将立法所规定的内在精神和价值运用到具体案件中，并通过审判结果的形式将法律价值表现出来，以达到指引公民在社会生活中的行为，控制社会秩序的目的。

人民法院在审理案件的过程中，分为刑事审判、民事审判和行政审判三个方面，其中刑事审判和民事审判是人民法院审判工作最核心的部分。很显然，不同类型的案件在审理过程中审判方式和思维方式都有本质的区别和独有的特征，包括审判参与的主体、对象、保护的法益、审理案件的标准以及思维模式都有不同程度的差异。当然，法官在不同类型案件的审理工作中审判思维既有其差异性和独特性，也有其共同性，本文将对比展开分析。

首先，刑事审判思维和民事审判思维都有审判工作的共同点。审判活动是一种特殊的、理性的法律思维活动，要遵循一定的认知模式和一般规则。“法院是法律的首都，法官是帝国的王侯。”①德沃金.法律帝国.转引自沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社，1997:137.法官是行使国家审判权的专门化职业，具有独特的法律思维，当法官的这种思维运用到案件的具体审判中时，法官思维就是审判思维。法官首先要将抽象的法律规则使用于具体个案，至少要同时完成两种逻辑思考:一是对法律事实的认知和判断;二是对法律规则的合理解释和价值追问。不论是刑事审判还是民事审判，法官的审判思维都是一种职业化的法律思维。法律思维是在一定的法律制度体系内，按照该制度下的法律规范、法律目的、法律原则等基础因素来分析社会现象或解决社会问题的思维方式。它是在人们长期法律实践过程中，随着对法律品行认识的不断提高，系统了解法律方法之后，逐渐形成的思维方式。[1]简言之，法官审判思维是将社会生活中发生的案件运用法律的逻辑去分析，并且运用于法律的过程。

在不同类型案件的审判中，由于法律的规定和价值取向的要求，法官需要运用不同的思维对案件进行思考并做出裁判，特别是在刑事审判和民事审判这两种不同的审判领域中，法官思维方式有很大的差别。由于刑事审判和民事审判的立法价值上的差异性，其思维方式也有本质的差别，刑事审判是代表国家公权力行使刑罚权，对犯罪行为进行定性、量刑，具有很强的规则性和强制性，关系到公民的人身自由和生命。刑事审判的判决结果对社会群体有很强的示范作用，对个体的人身权利和自由有重要影响，所以法律规范严格。合法性当然是刑事审判的第一要素，当然也不排斥道德、政治、经济效益的影响，但是道德上的评价、经济效益的考量以及政治上的考虑都是第二位的因素。民事立法的价值取向则是为了维护社会正常的经济秩序，保障公民的财产性权利，以定纷止争的指导思想。所以民事审判中在当事人民事权利的处理上赋予了很强的自主性。大多数情况，民事案件的审判工作程序都是坚守不告不理原则，应当事人的要求启动的，人民法院处于被动状态。在民事审判的过程中，当事人对自己权利的处置具有反复选择的余地和很强的自主性，民事审判思维中法官有很强的谦和性和被动性。只要当事双方的对权利的主体不违反法律禁止性的规定，法官都应当予以准许。

二、刑事审判和民事审判的差异

(一)刑事审判和民事审判调整对象的差异

刑事审判活动是运用刑法行使国家刑罚权的过程。了解刑事审判活动，首先要对刑法的目的做一个界定，以了解其调整对象。刑法内容的标准各方理解有差异，法学界对刑法有界定但并不统一。一般认为刑法是规定犯罪与刑罚的法。[2]刑事审判是审判的工程，运用刑法和刑事诉讼法惩罚犯罪、保障人权、维护社会秩序和限制国家公权为目的的司法活动。

民事审判活动是法院对于社会经济生活中的民事纠纷进行处理的过程。根据民法学泰斗江平先生对民法学的定义:民法是调整民事社会生活关系的法律规范的总和。[3]2根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第2条的规定:民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系的法律总和。民事审判正是处理这种人与人之间因为处理人身财产关系的民事行为而形成的一种平等的社会生活关系。权利平等和权利自主是民事审判中的重要原则，平等包括主体资格的平等和法律对待上的平等，而自主就是强调当事人对自身权利的处理。保证民众自由处理民事权利的意识，是民事审判思维中法官的最重要的标准。

(二)刑事审判和民事审判当事人权利和证明标准差异

由于刑事审判活动和民事审判活动中其法律价值取向和指导思想的差异性，其当事人的权利地位以及证明标准也有很大不同。

刑事审判被告和民事审判被告享有的权利不同，首先体现在对当事人权利的保护上。以沉默权为例，在刑事审判活动中，西方国家多规定被告人拒绝自证其罪保持沉默的权利，不对案件进行解释和证明，沉默行为本身不能作为不利于其的情节。在我国，虽然被告人不具有沉默权，同样也不能强迫自证其罪。在民事审判活动中，被告也可以保持沉默，但是对于法官的合理怀疑，如果被告不进行解释或者提供证据证明的话，法官可以推定其承担不利的后果。

其次，证明标准有很大差异。刑事审判活动中，根据《刑事诉讼法》规定，我国刑事审判的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分。”查清案件发生的客观事实是完全可能的，刑事诉讼中的证明标准必须是完全再现案件全貌，与客观事实完全相符。英美法系采取的证明标准是排除一切合理怀疑。塞西尔·特纳指出:“所谓合理怀疑就是陪审员对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态，因为控诉一方只证明一种有罪的可能性是不够的，必须证明到道德确信的程度——能够使人信服，具有充分理由可以做出判断的程度。”

不论是中国还是西方国家，对于刑事案件的证明标准都是十分严格甚至是苛刻的，1994年，O.J.辛普森案虽然轰动一时，但因为控方没有排除合理怀疑导致辛普森无罪开释。刑事审判活动证明标准之所以如此严格，是因为刑事审判中当事双方是国家与公民，运作的主体间关系是立法与司法的关系，是一种不平等的关系，双方力量悬殊，任何个体在强大的国家机器面前都如微尘般渺小，为保护个人权利免受国家机器的侵害，必须用严格的制度限制公权力。刑事审判关系到每一个个体的人身权利，控辩双方的力量悬殊巨大，如果没有制度的规范，轻易判决一个人有罪，很容易导致公权力的滥用。

相比刑事审判，民事审判活动中，证据的要求相对较低，采取的是“优势证据规则”。民事审判中双方是完全平等的主体，不论双方的经济地位是否悬殊，但是在案件审理过程中，所享有的权利是完全一致的，谁的证据站得住脚，更有说服力，就会得到法院的采信。一方的证据只要证明己方所提供的证明材料比对方具有更大的可能性，就可以得到法院的支持。

(三)刑事审判和民事审判目的的差异

日本学者浅田和茂指出:“刑法的本质机能，是以被承认的正义、公共福祉与法的安定性三个命题为前提的。而作为反映这些的目的，刑法方面有规制的机能、保护的机能与保障的机能。”[4]现代刑事审判工作的目的正是围绕规制、保护与保障这三个方面来开展的，将事先由刑法预定好的对违反者科处的制裁通过司法手段准备的实施;通过刑事审判的过程和结果对犯罪所侵害的社会规定保护的法益进行保护;同时对刑法规定之外的国民行动自由给予保障，就是刑事审判所要达到的目的。

而民事审判有三个功能:一是正确解决当事人的纠纷;二是对法律运用确保其公正性;三是对各个社会主体存在的深层问题迅速调整，补充立法稳定性的疏漏和行政政策、行政执法的不足。[5]民事审判的基本目的是定纷止争，定纷是对案件事实和法律关系进行界定，止争就是运用妥善的方法解决民事纠纷。

申言之，民事审判的目的是调整现实中人身、财产的社会生活关系，建立理想、有序的社会经济生活秩序。而刑事审判的目的则是利用刑罚的手段确认刑法所规定的社会生活秩序，打击破坏已建立的社会生活秩序的行为。

三、刑事审判和民事审判思维的差异

(一)刑法内容和民法内容的历史传统差异

了解刑事审判和民事审判思维的差异，不得不先了解刑法和民法的规范内容和历史传统差异。刑法从古至今历来已久，各国学者对其都有很深的研究，现代刑法文明更是源于西方。日本学者板仓宏认为:“所谓刑法，可以说是在什么场合犯罪成立这一处罚的前提条件与对犯罪科处什么刑罚这一处罚的内容的法。”[6]德国学者克劳斯·罗克辛指出:“刑法是由一些条文组成的，这些条文规范着作为刑罚或者保安威胁的行为的条件或者结果。”[7]3因为德国刑法典除了规定刑法外，还规定了保安处分，所以，罗克辛也将保安处分列入刑法的界定之中，并且认为“一个条文会由于一种违反规定受到刑罚或者保安处分的惩罚属于刑法。”[7]3在中国的传统法律文化中，诸法合体，刑民不分是主要立法形式。刑法一直是统治阶级所依仗的重要法宝，“刑不可知，则威不可测”和“刑不上大夫”等封建刑法思想一直左右中国刑事法律传统。刑法在中国虽然历史悠久，但是20世纪之前却从来没有过一部单独的刑事诉讼法。直到进入20世纪，现代刑法和刑事审判观念才传入中国，刑事审判工作才有了新的发展。

而民法产生时间较刑法晚得多，在民法相对发达的欧洲大陆，历史传统上也是民刑不分，实体法和程序法相结合。直到罗马法对于民事法律作了专门的规定，这才使民法的研究水平大大提高。最杰出的成果就是优士丁尼组织编纂的四个法律汇编，其中的《学说汇编》和《法学阶梯》对后来大陆法系民事法律的发展起到了基础性的作用。民法在我国的法律传统中出现的时间较晚，在我国的法律传统中，也一直是诸法合体，民刑不分，虽然存在调整各种民法关系的实质意义上的民法规范，但是在法律文化上并未形成作为独立部门法的民法观念，在法律制度上更未建立起有机的民事制度体系。[3]1我国的民事法律产生也是受到大陆法系的影响，在近代才传入中国，有了民法的概念，但是学界对民事审判的研究传统并没有刑事审判悠久，对民事审判的研究力量也相对薄弱。

(二)刑事审判和民事审判思维差异

刑事审判和民事审判思维差异原因首先是刑法和民法在社会中保护的法益和不同的功能所决定的。刑事审判关系到个体人身权和生命权的限制，是社会秩序的最后一道保障。刑事审判将刑法付诸于实践的一个工作，将法律规定的条款有条不紊地运用到一个个鲜活的案件中，如何将法律的原则、规则在事件中正确而又灵活地运用，以体现其立法本意，维护社会秩序，保证罪当其罚，这就需要法官的思维和自由裁量。刑事审判思维就是刑事法官在审理案件的过程中，按照刑事法律和政策的相关规定，在认定案件事实、量刑标准、采纳证据以及使用法律的思维方法，其目的是对审理的案件做出公平、合理的裁判。

民事审判主要用于解决人与人之间的各类纠纷，这就需要民事审判法官在熟知法律的同时，更要了解当地人的风俗习惯，甚至要学会观察当事人的动作神态。如何处理一件民事案件，处理好一件婚姻家庭案件、财产权纠纷、名誉权官司，并不是一件轻松的事。作为一名民事审判法官，必须要有一种谦和、亲民、同情的态度。不仅要理解法律的涵义，更要了解当事人的情况。如何摆正国法、人情、天理之间的关系，如何察言观色准确把握民事诉讼中当事人的诉求和心理活动，如何在审判过程中追求情理法的和谐融通，都需要高超的民事审判艺术，体现民事审判的技巧。[8]

刑事审判思维中，法官必须以实体正义和程序正义为核心，贯彻刑事法律的精神和刑事司法政策，将宽严相济的法律政策正确运用，既要体现国家对刑事犯罪严格打击的态度，又要体现对人权的保护和人性的关怀。既要严厉对待犯罪分子，又要肯定其作为人的主体地位和人的尊严价值。既要以法律严密的逻辑思维为主线，又要辅以法律中的宽宥胸怀。

民事审判思维中最重要的规则是尊重民事主体的自由意志，民事法律中多以任意性规范作为调整民事关系的主要规定，而少使用禁止性规定和强行性规定，民事法律更多的是起到一种指引作用。民事审判中允许民事主体通过各种方式解决彼此间发生的问题，可以在任何阶段对自己的权利进行处理，所以在审判中一定要强调当事人对权利处理的自主性，减少法官对案件不必要的干涉。民事案件中当事人思维具有很强的偶发性，比如说在离婚中，开庭的时候双方态度坚决要求离婚，但是法院判决下来的时候双方已经和好，民事审判法官绝对不能越俎代庖，强行判决其离婚，而是需要随时根据情况的变化对案件进行处理。民事审判法官在审判过程中必须从点滴入手，保持良好的态度，尊重当事人，尊重当事人的自主权利，才能做好民事审判工作。司法从来就不是孤立的，只有关注细节的法官，才能运用好民间习惯，正确处理民事纠纷。

民事审判思维中法官要清楚地了解，民事诉讼并不是民事纠纷的唯一解决方式，化解矛盾是民事审判最重要的功能，只要不违反法律的禁止性规定，民事主体可以进行协商、调解或者自行和解，甚至放弃权利都是可行的。而刑事审判思维却具有其原则性，因为刑事审判具有很强的规范性，必须按照法定的程序、具体的法条进行判决，没有讨价还价的余地，哪怕是法官的自由裁量权，都需要在法律规定的范围内进行，法官无权放弃对犯罪分子的惩罚。刑事审判的机器一旦开动，任何人无权单方面停止。民事审判中多处理的是当事人的权利，更加灵活自主;刑事审判中，法官掌握的是权力，权力既是一种力量又是一种限制，必须行使不能放弃。

民事审判思维中主要通过对民事案件的审判，引导民众实施民事法律已经规定的权利、义务模式，对人们的行为进行促进和指导。刑事审判思维则是通过对犯罪分子的反社会行为进行严厉的惩罚，从达到教育民众的目的，维护已建立的社会秩序，具有不可放弃性。刑法没有自己单独调整的对象，是其他部门法包括民事法律的最后一道防线，其威慑功能大于惩罚作用，也是保护民法所确认的法律关系的坚强后盾。

民法是一种私法和权利法，刑法是一种公法和权力法。私法和权利法都是自己的事情，个人的利益受到侵害时可以寻求国家权力机关的帮助，也可以忍气吞声吃一堑长一智放弃权利，具有柔性。公法则代表的是国家的权力，公众的利益，既是一种权利又是一种义务，任何执法者都没有权力对手中权力进行放弃，具有刚性。

民事权利是一种私人的权利，只有当民事主体向法院请求权利救济的时候法院才会伸出援手。民事审判中判决常常使用的赔偿损失、支付违约金以及恢复原状等等权利救济方式，都是为了更好地挽回当事人的经济损失，民事审判思维中法官第一需要考虑的是救济当事人的民事权利，因为民事审判的作用不仅是对违法行为进行制裁，更重要的是对民事权利进行救济，恢复社会经济秩序。刑事审判是一种社会责任和公共责任，而刑事审判中的管制、拘役、有期徒刑等等惩罚方式只是对违法行为进行制裁，它的目的是让每一次对社会秩序的挑战都得到应有的惩罚，从而震慑犯罪分子和潜在的犯罪分子，维护社会治安。

四、结语

案件审判工作就是一个使用法律、解释法律，以及通过法官长期的审判实践和理论研究将情理法融汇起来对案件进行正确裁决的过程，是一种不可替代的职业科学，也是保护法治国家正确有序运行的必要手段。中国地大物博，国情复杂，法制环境特殊，不论是刑事审判还是民事审判工作，法官职业面临的困难远大于西方国家。中国的法官在审判过程中需要更精准地理解法律，掌握更加先进的审判思维，把握高超的裁判技巧，在审判过程中向人民传达法律的正义之声，声张司法的正义之魂。不论刑事审判还是民事审判，法官都应当遵循情理与法理的规律，将认真对待人民的人身权利和财产权利的理念融入自己审判思维中的每一刻，合理运用手中的司法权力，辨别是非，体恤百姓，保障公平。

我国现行法律规定和社会需要的价值观相去甚远，我们的法律更强调的是惩罚犯罪，而民事法律研究有待加强。现代刑法精神更强调的是事实求是、罚当其罪，正确运用法律，惩罚犯罪分子。[9]刑事法官掌握着国家的刑法权，其审判思维和理念必须和现代司法理念想适应，符合刑事法律基本原则和刑事政策要求的现代刑事审判思维，才能实现刑事审判的公平和正义，推动刑事法治的文明和进步。[10]

很多人认为，民事审判工作和刑事审判工作的重要性相比，似乎不值一提，但是要建立一个公平正义的社会，必须是以尊重人民的人身财产民事权利为基础的。“在民法慈母般的眼里，每一个个体就是整个世界。”只有保证了当事人的人身财产权利，他们才会安居乐业，去创造财富，才会对自己的所有权有安全感，增强对法律的信仰和社会的信心。刑事审判是民事审判的坚强后盾，其目的也是为了人民更有安全感，在民事审判解决不了问题的时候为恢复其秩序提供刑罚支持。因此，民事审判和刑事审判在社会秩序的建立中有着同样不可或缺的作用，作为一名法官，不仅要了解刑事审判思维如何运行，同样也需要了解民事审判思维如何运行，缺少任何一面，都不可能成为一名优秀的法官。

[1]郭卫华.“找法”与“造法”——法官使用法律的方法[M].北京:法律出版社，1997:24.

[2]马克昌.外国刑法学总论[M].北京:中国人民大学出版社，2009:3.

[3]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社，2003:2.

[4]浅田和茂.刑法总论[M].东京:成文堂，2005:8－9.

[5]宋鱼水.用人民的情怀做人民的法官[EB/OL].(2008－08－20).中国平安网.

[6]板仓宏.新订刑法总论[M].东京:劲草书房，1994:1.

[7]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论:第1卷[M].王世洲，译.北京:法律出版社，2005:3.

[8]汪习根.司法权论——当代中国司法权运行的目的模式方法和技巧[M].武汉:武汉大学出版社，2006:513.

[9]蔡彦敏.从O.J.辛普森刑民事案件评析美国诉讼制度[J].中外法学，1998(3):113.

[10]袁江华.论刑事法官的审判思维——以应然与实然为研究视角[J].法律适用，2008(11):65.