市场营销法律风险节点及其类型划分

江苏漫修律师事务所 毕鸣

江苏大学文法学院 刘春花

何谓市场营销？美国营销大师麦卡锡界定，企业将产品及劳务从生产者直接引向消费者或使用者以便满足顾客需求及实现公司利润，这就是营销。市场营销是一个综合的经营管理过程，贯穿于企业经营活动全过程。企业若不懂法律规则，疏于法律审查，逃避法律监管，必然造成违约、毁约等经济纠纷，法律风险随之而来，轻则会受到同行其他企业的抵制、反击或封杀，重则会受到国家法律的严厉制裁。

1 产品或服务的法律风险节点

1.1 产品质量或服务内容的风险

在我国，现行有效的规范产品质量安全的基本法律主要有：《产品质量法》(2000年修正)、《农产品质量安全法》、《食品安全法》(2009年颁行)，同时，《消费者权益保护法》对产品质量、相关主体的权利义务和责任也进行了规范。

产品质量发生法律风险的节点主要有：(1)产品质量不合格。如掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，不卫生不安全等等。(2)产品标识不合法。伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，或者产品标识不符合《产品质量法》第27条有关规定的。

服务内容的法律风险，则体现为服务内容违规而遭受的行政或刑事处罚以及要承担的赔偿责任，这样的法律风险广泛存在于交通运输、批发、信息传输、金融、租赁、零售、住餐、房地产、文体娱乐、卫生、教育、水利和公共管理组织等等生产性、生活性或公益性服务业。

1.2 产品或服务价格的风险

在营销方案确定中，确定产品或服务的价格是不可或缺的环节之一。调节产品或服务定价行为的法律法规主要有：1997年《价格法》和1999年《价格违法行为行政处罚规定》(2010年修订)。经营者违反明码标价规定，不标明价格的、不按照规定的内容和方式明码标价的、在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用的，可被没收违法所得，并处5000元以下的罚款。

超出浮动幅度、高于或者低于政府定价制定价格，擅自定价当然属于违反政府指导价或政府定价的行为，但还有一些行为比较隐蔽或拟打法律“擦边球”，如：提前或者推迟执行政府指导价、政府定价；采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准；对政府明令取消的收费项目继续收费的；违反规定以保证金、抵押金等形式变相收费的；强制或者变相强制服务并收费，等等。若不执行政府指导价、政府定价，不仅会被没收违法所得，而且最高可被处以200万元罚款，情节严重的，还将被责令停业整顿。

2 促销的法律风险节点

促销，是企业营销管理中最主要的活动，也是企业营销最常用的手段。 “各类稀奇古怪促销手段频频亮相的背后，是一场利益与法律的博弈。” 企业在千方百计促销、实现最大化营销效果的同时，应当尽可能预防和避免促销给企业品牌带来的潜在法律风险。

2.1 促销的价格违法

商家往往利用消费者追求价廉物美的心理，在促销活动中打出“让利”的口号，以低价销售商品，但是如果价格过低，甚至低于成本，并且没有依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等理由，则可能被举报为低价倾销。也有的企业以低价促销为名，价格欺诈为真，采取虚标价、假优惠、假折扣等手段吸引顾客。低价倾销或价格欺诈可能使企业面临工商局的行政处罚和消费者双倍返还的民事索赔等法律风险。企业的低价促销活动如果没有正当理由而局限于少数的地区或者少数的人群，很有可能构成价格歧视，损害了具有同等交易条件的其他经营者的合法利益。

2.2 促销的方法违法

2.2.1 促销广告形式、程序和内容不合法

广告形式应当区别于新闻报道，不能使公众产生误解，否则可能被监督管理部门处以1000～10000元的罚款。广告发布程序也要依法进行。如未经工商行政管理机关登记而擅自发布户外广告，可能被没收非法所得，处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下罚款，并限期拆除；逾期不拆除的，强制拆除，费用由发布者承担。

2.2.2 促销宣传的内容不真实，防止虚假宣传和过度宣传(夸大宣传)

虚假广告的表现有：一是所宣传的产品和服务本身不存在，即“骗局广告”；二是虚假的品质和功能，广告所宣传产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等不真实；三是欺骗性价格广告，使消费者支付了比广告价格更多的钱；四是虚假证明。指广告采用带欺骗性的证据或假借他人言论宣传商品的质量、功能等，诱骗他人上当。虚假广告可能带来民事赔偿、行政处罚和刑事责任等法律风险。

2.2.3 企业采取的促销措施包含搭售、滥用支配地位等不正当竞争手段

在电信行业中常见的“套餐促销”在金融危机的大环境下成为许多企业的首选营销方式。“套餐促销”往往体现在经营者利用优势地位，强行将其热销商品搭售滞销商品，以求尽快将滞销库存商品销售出去而尽快回收货款、获取利润，同时为了达到销售滞销商品的目的，往往不再单独销售热销商品，否则，交易相对人只会选择单独购买热销商品而不会购买套餐。这显然侵犯了消费者的自由选择权，涉嫌违反《反垄断法》及《反不正当竞争法》。

2.3 促销的方案侵权

《民法通则》规定未经同意使用他人名义、形象的，构成侵犯他人肖像权、姓名权。广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。如果未经权利人同意在广告中使用其拥有著作权的作品的，将可能被指控构成侵害著作权，依法将承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。企业在字号、名称、商标和包装装潢上都有可能侵害他人的知识产权。《刑法》规定了假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等七宗有关知识产权方面的犯罪，广告中涉嫌这些犯罪行为，将会被追究相应的刑事责任。

另外，促销的活动实施需防范安全事故，大型促销更是要依法备案，否则最高可处30万元罚款。

3 营销渠道的法律风险节点

作为市场营销的四大基本要素之一，渠道是连结生产、中间商与最终用户之间的纽带, 是企业营销战略的重点。“猫有猫道，鼠有鼠道”，渠道优劣决定着企业可持续性发展的步伐和空间。“营销渠道法律风险是从渠道关系出发，企业的产品从生产到转移至消费过程中， 由法律事件或执行引起的各种不利事件或损失的可能情况的总和，是一种企业权利、义务、责任的失衡状态。”

3.1 营销渠道合同

营销渠道的建立基本上是靠合同(口头的或者书面的)，从某种意义上说，渠道关系就是合同关系。企业与经销商或者客户的业务达成，营销渠道中一切活动、各个环节行为都要依靠签订、履行合同来完成。因此，合同违约的可能性存在于每一环节。

3.2 营销渠道资金流转

渠道资金流转，抑或称投资融资，实际上就是企业营销渠道中的资金周转问题，其风险主要反映在企业的应收账款上。企业能不能按约定时间从分销商处全额收回货款，会不会产生货款被占用、损失等情况，对于渠道商来说是一个非常困扰的问题。可以说，企业渠道资金流转最大的风险就是坏账和欠款。在普遍采用渠道分销模式情况下，企业时常可能遭遇应收账款无法及时回收、呆坏账损失严重的危机，更有一些恶意拖欠、恶意欺诈的行为，将潜藏在渠道中的投资融资法律风险表面化。而且非常可怕的是，逾期应收账款、坏账、恶意拖欠、恶意欺诈等损失不限于实际已发生的损失，还包括可能产生的恶性连锁反应，损害企业的总体经营目标，甚至对企业的生存造成威胁。

3.3 渠道商信用

3.3.1 赊销

市场竞争不断加剧，采用赊销方式销售商品已经是众多行业销售方式的通行选择。但是赊销给企业的销售量带来了几倍甚至几十倍的放大效应的同时，也大大增加了企业所面临的渠道商信用的法律风险。就直销而言，直销方式是厂商直接面对客户，每个客户都可能存在风险，一旦风险发生，虽然不存在危机放大的可能，但厂商必须独立承担所有风险。而对于代销来说，代销的直接风险来自代理商，风险发生后易于在分销渠道商之间转嫁，对分销商就可能产生传导和放大双重效应，给渠道成员特别是上游成员的信用风险管理带来困扰与压力。

3.3.2 同业竞争

企业在营销渠道中不可避免遇到同行对手的竞争，同行企业可能利用一切措施来争夺客户或中间商。因此，企业需要防范同业之间的恶性竞争，一方面构建顾客需求拉动型的渠道模式，以顾客为起点, 通过对生产者、经销商各自活动的整合，达到以最低的成本、最快的速度、最好的服务满足顾客需求的目的；另一方面，“伙伴型”、“关系型”渠道取代“传统交易型”渠道关系，采取垂直型营销系统，发展和保持渠道内各成员之间密切的、固定的合作关系，形成良性共赢和同业间顺畅的竞争。

3.4 跨区域销售中恶性窜货的风险

窜货，俗语称冲货、倒货，或者称越区域销售，是营销渠道中较普遍的法律风险现象。受利益驱动，渠道成员可能将其经销的产品跨区域销售，导致价格混乱。窜货是商业行为，目的是为了赢利，按窜货的不同动机和对市场的不同影响，分为良性的自然窜货和恶性的人为窜货。其中，恶性窜货风险危害性很大，常用的手段是降价销售，以低于厂家规定的价格向非辖区销货，造成渠道价格混乱，企业在对自己的分销商进行管理过程中，应当努力促成各地分销商形成良性的竞争，加强沟通，避免不正当竞争行为。

[1]参见本书编委会著:企业法律风险管理的创新与实践[M].法律出版社,2009.

[2]包庆华.企业营销法律风险与防范策略[M].法律出版社,2009.

[3]夏露.企业营销渠道中法律风险及应对[J].科技与管理,2008(3).