论刑法改革与行政法的相关问题

郑齐猛

(中共北京市大兴区委党校，北京102600)

法律的实施是依靠国家政权控制力量来推行的，是最严厉、最权威、最有效的社会控制手段。刑法以其性质的严厉性、保障性，在各种法律控制中处于特殊地位，但各种法律控制手段应当成为协调统一的整体，才能达到法律控制的最佳效果。因此，中国刑法改革不可能是一种单纯、孤立的行为，作为社会关系最后一道保护屏障的刑法，其改革必须与其他法律控制手段相协调，方能达到法律控制目的。这里的其他法律控制手段主要是指我国法律体系中除了刑法外之的各种法律控制手段，主要包括宪法、民事法律、行政法等。笔者认为，随着行政管理范围的不断扩大、行政立法不断扩张，刑法改革必须重点关注最新的行政立法，必须与行政立法相协调，这是刑法保障法角色所决定的。另外，刑法与行政法应当保持必要的衔接和协调，这是保障公民权利、严密行政和刑事法网所决定的。只有这样，刑法改革才能达到预期效果。

一、刑法与行政法关系的基本范畴

1．调整范围。刑法、行政法都是我国重要的部门法，两者的区别明显。刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律，调整的社会关系比较广泛。行政法主要是规范行政机关对社会公共事务的管理活动。随着社会的发展，行政管理的对象日益广泛，涉及经济建设、文化教育、市政建设、社会秩序、公共卫生、环境保护等各个方面，因而越来越多的与刑法发生联系。刑法并不规范所有的行政法律关系，有些行政法律关系也不需要刑法来调整，例如行政指导行为等，只有行政法律难以规制的社会关系，才需要由刑法来进行调整。

2．行政违法与行政犯罪。行政违法是指行政主体、行政相对人的违法，是违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为。行政违法行为违反了行政法律法规，侵害了受行政法保护的行政关系，因而具有一定的社会危害性。行政违法在性质上属于一般违法，其社会危害性较小，尚未达到犯罪的程度。行政违法行为由行政法规进行规制，当行政违法行为社会危害性严重，行政处罚不足以惩治，需要由刑法进行规制时，立法者就规定其为犯罪，也就有了行政犯罪的概念。因此，行政犯罪具有行政违法性与刑事违法性的双重违法性质。有了行政犯罪就有了行政刑法。中国的行政刑法是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称［1］。行政犯罪作为一种犯罪行为，违反行政法规，侵犯行政秩序，侵害行政利益，应当受到刑罚处罚的行为。由此看来，行政违法与行政犯罪常常是违法的程度、危害的程度不同而已。所以，刑法的修改与完善应当关注行政立法，与行政立法相协调，行政法规不足以规制的行为，宜由刑法规定为犯罪;行政法足以规制的违法行为则不宜犯罪化。

二、刑法改革与行政违法行为的犯罪化、非犯罪化问题

实践中，常常出现规制行政违法行为与刑事犯罪的法律条文之间缺乏衔接的问题。不该犯罪化的刑法规定为犯罪;该犯罪化，应当作为犯罪处理的危害行为，刑法并未规定为犯罪。因此，探讨行政违法行为与犯罪的关系，行政违法行为是否应当犯罪化是很有必要的。

1．行政违法行为的犯罪化。行政犯罪与行政违法并没有必然的界线，随着社会的发展，他们之间会出现互易的情况。如果有的行政违法行为，逐渐具有严重的社会危害性，行政处罚达不到遏制的目的时，往往会通过刑事立法将其转化为犯罪行为。凡是行政法规规定为违法的，只要其危害性达到犯罪的严重程度，原则上都应当规定为犯罪。例如《刑法修正案(八)》将“醉酒驾车、飙车”等危险行为入刑定罪，赞同者的理由一般为:尽管“醉酒驾车、飙车”违反道路交通法规，是行政违法行为，但行政处罚一般处罚过轻;而刑法中无论交通肇事罪还是危害公共安全罪，都不能准确反映出以醉驾方式危害公共安全行为的罪质特征，且处罚过重。这就出现了处罚上的“断档”，而对“醉驾”采取刑罚上的拘役，填补了这一空白。刑罚的重要功能就是预防犯罪，行政处罚对醉驾的威慑性不足，如果总是等到醉驾造成严重后果时才想起适用刑罚，那么刑法的预防功能则无法体现。《刑法修正案(八)》将“醉酒驾车、飙车”等危险行为入刑定罪，本身就是在行政处罚难以达到遏制“醉酒驾车、飙车”的情况下，作出犯罪化的立法活动。对于实践中哪些行政违法行为应当进行犯罪化，需要立法者对各种行政违法行为进行详细的考量，同时关注行政立法的变化。

2．行政违法行为的非犯罪化。行政违法行为的非犯罪化是一个常态，毕竟行政违法行为与犯罪的社会危害性程度不同。实践中，不宜把应当由行政法进行规制的行为依赖刑法规定为犯罪进行规制。然而，这种现象在实践中却广泛存在。这种状况对当事人来说是很不公平的，也混淆了行政法与刑法的界线，例如，非法行医罪主体的认定。非法行医罪具有卫生行政附属性，具体是指根据刑法条文规定，其刑事可罚性要依赖于、取决于卫生行政法或基于该法所发布的行政处分。也就是说，行政违法是构成本罪的前提条件，只有造成严重后果，行政法不足以惩戒时，才需要刑法来进行规范。因此，本罪是典型的行政犯，只有借助于《执业医师法》等卫生行政法规的有关规定，才能准确认识非法行医罪的主体范围;只有正确理解执业医师法等卫生行政法规与刑法之间的衔接关系，才能正确处理非法行医行为行政处罚与刑罚处罚之间的关系，做到不枉不纵［2］。有观点认为“一切不符合法律规定的行医行为都应当在刑法的防控范围之内”［3］，这一种观点值得商榷。刑法规制不是包治百病的“良药”，而是不得已而为之的，是社会关系(法益)的最后一道保护屏障。刑法不能把所有的非法行医行为都纳入其规制范围，只有依靠卫生行政法规进行规制难以达到惩戒目的、效果时，才能动用刑法的手段。从卫生行政法角度看，医生执业资格主要包括医师执业资格、中医师执业资格、助理医师执业资格、乡村医生执业资格等。医生执业资格应当包括卫生行政部门对自然人(医生)从事医疗活动所颁发的各种资质证书，而不应当包括给医疗机构颁发的资质证书。实践中，卫生行政处罚缺位，卫生执法检查不力，非法诊所一旦出了人命，往往寄希望于直接追究当事人的刑事责任来解决非法行医问题。这种现状无论对患者，还是非法行医者都是不公平的，也根治不了非法行医问题。

三、刑法改革与行政犯罪的相关问题

目前，实践中我国刑事立法对行政法律关注不够，主要体现为对行政犯罪的规定存在一定缺陷，法定刑的设置存在问题，资格刑运用缺失等方面。刑法改革、完善应当对行政犯罪的犯罪构成、刑罚设置进行必要的修正。笔者认为，应当从以下几方面着手:

1．行政犯罪不应当以“多次”为条件。立法实践中有一种错误认识，认为多次行政违法行为往往被认定为犯罪。比如偷税罪，但《刑法修正案(七)》对此已经作了修改。《刑法修正案(七)》规定了逃税罪取代偷税罪，也取消了偷税两次受到行政处罚，再偷税就要构成偷税罪的规定。对于因逃税受到两次行政处罚，再逃税也需要结合前款规定达到一定数额、逃税比例的条件，才能认定为构成逃税罪。刑法规定的盗窃罪中“多次盗窃”应当认定为盗窃罪，按照最高人民法院1997年的司法解释:“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”但张明楷教授认为此解释有形式化、绝对化之嫌。他认为首先应考虑行为人是否可能盗窃数额较大的财物，行为人是否具有犯盗窃罪的故意，其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等［4］。我们认为，如果立法中没有规定行政违法达到一定的次数后构成犯罪，司法解释就不宜作出这样的规定。非法行医被两次行政处罚以后，再次非法行医的定性根据2008年最高人民法院的司法解释第2条第4项的规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，应认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”，构成非法行医罪。也就是说，假如行为人两次非法行医被行政处罚后，再次非法行医，就构成非法行医罪。据此，多次行政违法就可以改变行为的性质，构成犯罪。该《解释》这种定性的方法值得商榷。从非法行医罪侵犯的客体来看，假如有医生执业资格的人未获得执业许可证而行医，如果行为人只侵犯国家对医疗机构、医务从业人员的管理秩序，而没有侵犯就诊人员的身体健康、生命安全，就只能认定为行政违法而不能认定为犯罪。警告、罚款、没收违法所得、取缔无证行医场所、暂扣或者吊销医师执业证书、执业许可证等都是针对非法行医的行政处罚措施。如果只有轻微的两次行政处罚，如警告，再次非法行医不管情节是否严重都成立非法行医罪，这种定性方法明显存在问题。行政违法与犯罪是有明确界线的，“行政法意义上的非法行医”与“刑法意义上的非法行医”也应当有明确的界线。刑法具有谦抑性，只有具有严重社会危害性的行为，才可以认定为犯罪。我们认为，如果非法行医没有达到犯罪的程度，不能仅凭行政处罚的次数，就使行政违法的性质发生变化。情节是否严重，涉及非法行医是否构成犯罪，2008年的司法解释把第三次行政违法规定为情节严重，涉及非法行医罪与非罪的认定，特别是规定非法行医两次行政处罚后，性质转化为非法行医罪，这种解释属于超越司法权的解释，侵犯了立法权。如果此种情形确实需要作为犯罪来处理，也得通过修订刑法进行规定，而不是通过司法解释来解决。

2．降低行政犯罪的法定刑。我国刑法对行政犯罪，规定了较重的法定刑，主要原因是受传统重刑主义的影响。由于行政犯罪较传统犯罪有着较弱的伦理性、较强的易变性等特征，对其适用重刑并不能像惩罚自然犯罪那样满足人们报复的观念;而从预防犯罪的角度来看，更应当从社会管理、行政管理上寻找原因，事后的重罚并不一定能起到有效预防行政犯罪的效果。有学者提出对于行政犯罪，应当取消死刑［5］。这种观点非常正确。行政犯罪只是违反了行政法规，造成了严重后果，一般不具有明显的反伦理性、残酷性等暴力犯罪的特征，与传统的严重犯罪有较大的差别。

3．增加对行政犯罪资格刑的运用。资格刑是剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚方法。行政犯罪是以行政违法为前提，具有行政附属性。这里就存在刑事处罚和行政处罚的协调问题，刑法的资格刑与行政处罚的资格罚应当予以协调。例如，我国证券期货法律法规中规定有“禁止从业”等资格罚的行政处罚，在违反证券期货法律法规构成犯罪时，惩治证券期货犯罪中却缺乏资格刑的相关规定。在资格刑与资格罚的关系问题上，首先要明确两者是不同属性的处罚措施，资格罚不能取代资格刑。其次要完善行政犯刑事处罚方式的科学性，把刑罚处罚与行政处罚结合起来，改变在司法实践中存在只适用刑罚而不适用行政罚的现象，在刑法中增设相应的资格刑。对行政犯罪者处以相应的资格刑，如禁驾，禁止从事某种商业、营业、行业活动，禁止从事某种职业以及禁止从事的其他行为。

四、刑法改革与保安处分中的劳动教养制度

目前，在我国，保安处分属于行政法的范畴。保安处分作为近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果，是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。保安处分的类型，可以细分为收容教养处分、强制禁戒处分、妇女辅导处分、强制治疗处分、医疗监护处分、劳作教养处分、监督观护处分等。刑法典中提及了收容教养、强制治疗等内容，但缺乏具体化的相关规定。中国的刑法改革，应当关注保安处分问题，把保安处分制度纳入刑法典当中。

笔者认为，当前应当重点解决保安处分中劳动教养司法化问题。对现行劳动教养制度，是存废还是纳入刑法中的保安处分，刑法理论界、实务界争论较大。我国的劳动教养，应在实体权利义务、调控对象、宣告机关和执行程序方面大作调整的基础上，纳入我国刑法典中的保安处分制，才不至民权保护范围的缩小或弱化，同时也解决了劳动教养司法化问题。相应地，鉴于我国的劳教部门有一只过硬的教育改造专业队伍，多年以来形成了先进的、独具特色的矫治教育方法，理论的研究也处在学界前列，合理整合现有司法资源是最佳的选择，充分利用现有的劳教司法资源确有必要。我国劳教部门可以继续执行纳入刑法保安处分的劳动教养处分，还可以执行短期自由刑刑罚。近年来，北京市作出了新的尝试，北京市劳教局调遣处挂牌为北京市第三看守所分所，专门接收看守所留所执行刑罚的罪犯(主要是拘役等短期自由刑)。经过近两年来的实践，来所接受教育改造的短期自由刑罪犯一致反映良好，同时也得到了各级领导的充分肯定。这应当是一项合理的选择，既整合了现有的司法资源又能保证短期自由刑教育改造的质量。

［1］ ［5］赵秉志，郑延谱．中国行政刑法的立法缺憾与改进［J］．河北法学，2006，(8)．

［2］ 石磊．论非法行医罪在刑法学理论上的定位［J］．中国刑事法杂志，2002，(5)．

［3］ 刘长秋．非法行医罪主体论纲［J］．四川警官高等专科学校学报，2006，(3)．

［4］ 张明楷．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，2006．385．